STS 552/2016, 22 de Junio de 2016

PonentePABLO LLARENA CONDE
ECLIES:TS:2016:2962
Número de Recurso1954/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución552/2016
Fecha de Resolución22 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 1954/2015 interpuesto por Tomasa , representada por la Procuradora Dña. Mercedes Albi Murcia bajo la dirección letrada de Dña. Marta Guinot Martínez, por Mauricio , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Albi Murcia bajo la dirección letrada de Dña. Ángela Coquillat Vicente, y por Segundo , representado por Dña. Mercedes Albi Murcia bajo la dirección letrada de D. Rafael Bellido Salvador, contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda , en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado n.º 9/2014 en el que se condenó a los recurrentes Segundo y Tomasa como autores penalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257, 1 , del Código Penal , y al recurrente Mauricio como autor penalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257, 1 , del Código Penal , así como de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal .

Como recurrido ha comparecido Jesús Carlos representado por el procurador D. Federico Pinilla Romero bajo la dirección letrada de D. Victorino Villagrasa Tena.

Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde .

ANTECEDENTES

PRIMERO

el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Castellón incoó el Procedimiento Abreviado número 200/2012 por delito de alzamiento de bienes y estafa contra Tomasa , Mauricio y Segundo , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón. Incoado por esa Sección el Rollo Procedimiento Abreviado 9/2014, con fecha 31 de julio de 2015 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO Y UNICO .- Probado y así expresamente se declara que en fecha 19 de enero de 2006, Segundo , mayor de edad nacido el NUM000 de 1955, conDNI NUM001 y sin antecedentes penales, actuando en nombre de la mercantil Grupo Venedi 2 Gespromedi SL vendió a una vivienda sita en la planta NUM002 letra NUM003 (si bien finalmente fue designada como Letra NUM004 , y que se corresponde con la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número NUM005 ) y plaza de garaje en la C/ DIRECCION000 de Castellón (y que finalmente fue la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número NUM006 ), en un edificio que tenía proyectado construir dicha mercantil, abonando el comprador la cantidad de 150.530 euros por la vivienda y el garaje y 10.537,10 euros en concepto de IVA, constando la terminación de las obras el 25 de septiembre de 2008.

En el anterior contrato se establecía en la estipulación tercera que "A fin de que la mercantil vendedora pueda formalizar un préstamo hipotecario para la financiación de la edificación, la parte compradora autoriza a la vendedora, para que pueda en relación a la vivienda y garaje de este contrato, concertar y formalizar con cualquier entidad de crédito oficial o privada, un préstamo para dicho fin, con la obligación de cancelar dicha carga antes de la entrega de la vivienda y del garaje al comprador". Y junto con dicho contrato se firmó un aval por parte de Segundo en el que se indicaba: "D. Segundo (...) se constituye en Avalista/Fiador De la mercantil Grupo Venedi2 Gespromedi (...) garantizando el pago de ciento cincuenta mil quinientos treinta euros (150.530 euros), más los intereses que legalmente correspondan. Este aval se presta para garantizar la entrega de la vivienda y garaje, objeto del contrato de compraventa de fecha 10 de noviembre de 2005 por parte de la mercantil avalada a D. Jesús Carlos .".

D. Jesús Carlos durante el transcurso de la obra, y de acuerdo con lo pactado, efectuó diversas reformas en el piso, a fin de adaptarlo a sus gustos y necesidades, reformas que abonó directamente bien a la empresa constructora, bien a los diversos profesionales con los que contrató, tratando también con la acusada Tomasa . Además, acudió incluso a la Junta de Constitución de la Comunidad de Propietarios del denominado DIRECCION001 , que se celebró el día 6 de octubre de 2008.

La sociedad Grupo Venedi 2 Gespromedi SL fue constituida en escritura de fecha 17 de febrero de 2005, designándose como administradora única a Tomasa , mayor de edad, y con DNI NUM007 , siendo Segundo , apoderado de la sociedad.

La sociedad Grupo Venedi 2 Gespromedi S.L. constituyó sobre la vivienda que previamente había vendido a D. Jesús Carlos , un préstamo hipotecario en fecha 13 de septiembre de 2006 a favor de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (BANCAJA) para responder de 217.800 € de principal, y sobre la plaza de garaje que igualmente le vendió de 16.700 € de principal. Dicha situación de cargas es consecuencia de una ampliación del préstamo hipotecario efectuada tras una primera hipoteca en la que los importes que respondían la vivienda era de 75.000€ de principal, y de 3.000 € de principal, la plaza de garaje. Finalmente la responsabilidad total por la que estaban hipotecadas finalmente ambas fincas asciende a 272.300 € por la vivienda y 23.800 € por la plaza de garaje. La mercantil Grupo Venedi 2 Gespromedi S.L. pese a haber cobrado el importe de la compraventa, con anterioridad dispuso en su totalidad del importe del préstamo hipotecario concedido por ambas fincas por importe de 217.800 € de la vivienda y 16.700 € de la plaza de garaje, dejando de atender las cuotas que se le giraban.

Pese a que por parte de Segundo , en nombre de Grupo Venedi 2 Gespromedi S.L. se suscribió escritura dando por finalizada la obra el 25 de septiembre de 2.008, y pese igualmente a reiterados intentos de D. Jesús Carlos por elevar a público, el documento privado de compraventa y tomar posesión de la finca, la actitud del primero fue dar largas, hasta que D. Jesús Carlos tuvo conocimiento de la existencia de la hipoteca que gravaba la vivienda que él había adquirido y abonado, y además de la posterior constitución de la sociedad Blanadu S.L., y de la venta de las participaciones de la sociedad Grupo Venedi 2 Gespromedi S.L., a Mauricio , y finalmente, de la venta de su vivienda a la mercantil Cisa Cartera de Inmuebles SL.

Y con el fin de eludir Segundo y Tomasa , el cumplimiento de sus obligaciones, y la posible ejecución del aval que había prestado, procedierona idear una operación para no cumplir lo pactado con el querellante, y constituyeron el 23 de abril de 2009 la sociedad Blanadu S.L., a la que aportaron prácticamente la totalidad de los bienes personales que tenían, por importe de 530.273,94 euros.

A continuación, y de acuerdo entonces Segundo y Tomasa , con Mauricio , mayor de edad, nacido el NUM008 de 1939, con DNI NUM009 y sin antecedentes penales en el momento de la comisión de estos hechos (pero condenado el 31-1-11 por un delito de alzamiento de bienes), ejecutaron los siguientes hechos:

a) En fecha 30 de abril de 2010, fue cesada Tomasa como administradora de la sociedad Grupo Venedi 2 Gespromedi SL, y fue designado administrador único Segundo ,

b) En la misma fecha del 30 de abril de 2010, se vendió la mercantil a Mauricio por un importe de 30,06 euros.

c) Y el 25 de septiembre de 2010, se otorgó escritura de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria a favor de Cisa cartera de Inmuebles SL en el que se incluía la vivienda del querellante, sin realizar ninguna otra actividad social, siendo que la sociedad tenía cerrado el registro por falta de depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2009.

D. Jesús Carlos ha soportado gastos por estos hechos en concepto de alquiler a razón de 460 euros mensuales (aportando recibos desde octubre de 2008 hasta septiembre de 2009) y 81 euros mensuales en concepto de parking desde octubre de 2008 (aportando recibos hasta septiembre de 2009), al no serle entregada la vivienda, y gastos que ascienden a 12.285,78 euros por las modificaciones realizadas en la vivienda.

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SEGUNDO

La sentencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos a Segundo , Tomasa y Mauricio , como autores penalmente responsables de un delito del artículo 257, 1 , del cp ., ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros, y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago a cada uno de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Mauricio de un delito del artículo 251.2 del Código Penal ya descrito a la pena de prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y debemos absolver a Segundo y a Tomasa , del resto de los delitos que les venían siendo imputados, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de dos sextos de las cosas procesales causadas.

Segundo , Tomasa y Mauricio deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a D. Jesús Carlos , en la cantidad de 161,067, 10 euros. Dicha cantidad, devengará el interés legal del dinero desde el 25 de septiembre de 2008. También le indemnizarán en 12,285, 78 euros, y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos de vivienda a razón de 460 euros mensuales, y en 81 euros mensuales en concepto de parking desde octubre de 2008. A la primera cantidad de 12,285, 78 euros, les será aplicable los intereses del artículo 576 de la Lec .

De las cantidades anteriores responderá de forma subsidiaria las mercantiles Grupo Venedi 2 Gespromedi SL y Blanadu SL.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a todas las partes personadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 248, 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer ante el Tribunal Supremo recurso de casación que debe ser anunciado ante esta Audiencia.

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TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Tomasa , de Segundo y de Mauricio , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, por quebrantamiento de forma y por infracción de ley, que se tuvieron por preparados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso formalizado por Tomasa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. En base al artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24-2º de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

  2. En base al artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24-2º de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental residenciado en el artículo 120.3º en cuanto a la ausencia de motivación de la pena de multa.

  3. En base al artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma por infracción del artículo 24 de la Constitución al no acceder el Tribunal Sentenciador a la petición de la defensa de suspensión del juicio por incomparecencia del testigo propuesto y admitido.

  4. En base al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 257.1.2 º, 27 , 28 y 50.5 del Código Penal , por entender que los hechos no son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes.

  5. En base al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

El recurso formalizado por Mauricio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio Texto Constitucional.

Segundo motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental residenciado en el artículo 120.3, en cuanto a la ausencia de motivación de la multa.

Tercer motivo: por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .

Cuarto motivo: por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículo 257, 1 , 2 º, 251.2 , 27 , 28 y 50.5 del Código Penal .

Quinto motivo (cuarto bis del recurso): Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documento.

SEXTO

El recurso formalizado por Segundo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio Texto Constitucional.

Segundo motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental residenciado en el artículo 120.3, en cuanto a la ausencia de motivación de la multa.

Tercer motivo: por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .

Cuarto motivo: por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículo 257, 1 , 2 º, 27 , 28 y 50.5 del Código Penal .

Quinto motivo (cuarto bis del recurso): Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documento.

SÉPTIMO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en la representación de Jesús Carlos , en escritos de 15 de enero de 2016 impugnó los recursos interpuestos por Segundo y por Tomasa y, en el de 17 de febrero de 2016, impugnó el interpuesto por Mauricio . El Ministerio Fiscal en sus escritos de 26 de enero de 2016 y de 23 febrero de 2016 solicitó la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos de los mismos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- En fecha 31 de julio de 2015, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su Rollo de Sala 9/14 , derivado del Procedimiento Abreviado 200/12 de los del Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, condenó a los acusados Segundo , Tomasa y Mauricio , como autores de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal , a las penas para cada uno de ellos de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses, en cuota diaria de 10 euros. Además, condenó a Mauricio como autor de un delito de estafa por doble venta, del artículo 251.2 del Código Penal , a las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Tribunal declaraba probado que Segundo y su esposa Tomasa , tenían constituida la entidad denominada Grupo Venedi 2 Gespromedi SL, de la que ella era administradora única, siendo su esposo apoderado de la compañía. El 19 de Enero de 2006, el acusado Segundo -en nombre de la mercantil- vendió a Jesús Carlos , el piso NUM002 . NUM003 y la plaza de garaje nº NUM010 , del edificio que la entidad estaba promoviendo en la calle DIRECCION000 de Castellón. En el contrato de venta se reconocía a la constructora la posibilidad de hipotecar dichos bienes en garantía de nuevos préstamos que pudieran solicitarse de futuro, si bien la mercantil se comprometía en entregar la vivienda libre de cargas en fecha 25 de septiembre de 2008, avalando personalmente Segundo el retorno del pago de 150.530 euros que se hacía en ese momento y de sus intereses.

El 13 de septiembre de 2006 la constructora amplió la hipoteca del piso y del garaje enajenados, hasta garantizar la cantidad total de 272.300 euros y 23.800 euros respectivamente, declarándose también probado que la sociedad constructora (en fecha que no se concreta) dejó de atender las cuotas que se le giraban para el pago de dicho crédito.

Finalizada la obra el 25 de septiembre de 2008, Jesús Carlos realizó reiterados intentos para elevar a escritura pública el documento privado de compraventa y tomar posesión de la finca, si bien la actitud de Segundo fue esquivar y eludir tal exigencia, hasta que Jesús Carlos -en fecha que tampoco se detalla- tuvo conocimiento de la existencia de la ampliada hipoteca que gravaba la vivienda que había adquirido.

El 23 de abril de 2009, el matrimonio constituyó la entidad Blanadu SL , a la que aportaron bienes personales por valor de 530.273,94 euros, declarándose también probado que el 3 de abril de 2010, el matrimonio vendió todas las participaciones de la constructora Grupo Venedi 2 Gespromedi SL al también condenado Mauricio que, el 25 de septiembre siguiente, vendió los pisos hipotecados que estaban registrados a nombre de la mercantil (y entre ellos, el vendido a Jesús Carlos ) a la entidad Cisa Cartera de Inmuebles SL , entidad patrimonial vinculada a la acreedora hipotecaria Bancaja SA.

PRIMERO

El estudio y deliberación de todos los recursos interpuestos, justifica -por las razones que seguidamente van a exponerse- la resolución de los diferentes motivos sobre los que se asientan las impugnaciones, por el orden en el que se van a abordar.

El cuarto motivo del recurso interpuesto por Tomasa , se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida de los artículos 257.1.2 º, 27 y 28 del Código Penal .

Sostiene la recurrente que su condena como autora de un delito de insolvencia del artículo 257.1.2º del Código Penal , exige de la plena acreditación de cada una de los elementos del referido tipo penal. Desde esta consideración inicial, el motivo continúa expresando como descargo que la recurrente, ni era deudora de la obligación derivada de la venta del piso y su garaje, sino que la obligación se cernía sobre la entidad Grupo Venedi 2 Gespromedi SL; ni era avalista de la obligación de retornar el precio pagado por ambos inmuebles, por ser algo que sólo concernía a su esposo; afirmando además que aún cuando ella hubiera tenido que soportar alguna obligación de pago, cuenta con bienes bastantes para atender sus obligaciones.

La Sentencia asume que la recurrente no tiene deuda alguna y así lo afirma, pero expresa que la responsabilidad de esta acusada deriva de la cooperación que prestó para que su esposo y la propia entidad constructora, eludieran las obligaciones de pago que se cernían sobre ellos. Y son dos las operaciones en las que el Tribunal de instancia hace descansar su colaboración en la insolvencia: 1) Por haber constituido con su esposo una sociedad patrimonial, a la que aportaron todos sus bienes, con la supuesta finalidad de facilitar el incumplimiento del aval asumido por su aquel y 2) Por enajenar las participaciones que ella y su esposo tenían en la sociedad promotora del edificio que -ante el incumplimiento de su contraprestación de entrega de los inmuebles vendidos- se enfrentaba a una obligación de devolución de lo cobrado y, en su caso, de indemnización de los perjuicios causados.

  1. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que indica como elementos del tipo penal analizado: 1) La existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, aún cuando también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) Un elemento dinámico que consiste en la destrucción u ocultación, real o ficticia, de los activos del deudor, 3º) Un resultado de insolvencia o disminución de su patrimonio, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido y 4º) Un elemento tendencial, o ánimo específico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS 557/09, de 8 de abril ; 4/12, de 18 de enero o 670/12, de 19 de julio , entre muchas otras).

    Así pues, para la comisión de este delito basta que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No obstante, no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas y que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución -al menos relevante- de su patrimonio, ni la intención por lo tanto, de causar perjuicio a los derechos de aquéllos ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). La existencia de este tipo delictivo no supone así una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, de modo que no existirá delito -aunque se den o se acrediten actos de disposición de bienes-, si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores o si los actos dispositivos generan la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente.

    La sentencia impugnada declara probado que la acusada y su esposo constituyeron la sociedad Blanadu SL el 23 de abril de 2009 , declarando igualmente probado que aportaron prácticamente la totalidad de los bienes personales que tenían, por importe de 530.273,94 euros. No describe ninguna transmisión posterior, por lo que lo único que la sentencia refleja es que los bienes inmuebles de propiedad personal, fueron sustituidos por participaciones en una sociedad patrimonial igualmente rica, sin que exista ningún dato en la sentencia que permita concluir, en contra de la acusada, que tal sustitución haya significado la imposibilidad o una seria dificultad en la satisfacción de la cantidad avalada por su esposo, pues no se ha practicado ninguna prueba tendente a demostrar que tal activo -sus participaciones en la sociedad patrimonial constituida- pudiera resultar insuficiente, ni se justifica tampoco que la transformación dificulte la localización de sus activos, considerando para ello que las participaciones constan debidamente inscritas en el Registro Mercantil (STS 1347/2003, de 15 de octubre).

    La observación es también aplicable respecto de su esposo Segundo , quien formula idéntico motivo de impugnación al número 4 de su recurso.

  2. En todo caso, la responsabilidad por este delito se hace descansar en un segundo acto dispositivo, que determina además la responsabilidad del tercer acusado Mauricio .

    El Tribunal de instancia declara que la transmisión a Mauricio de todas las participaciones que constituían el capital social de la entidad promotora Grupo Venedi 2 Gespromedi SL, fue un instrumento concertado por los tres para eludir la obligación que correspondía a la entidad.

    No obstante, en modo alguno puede concluirse que esta transmisión de las participaciones generara -por sí misma y sin ningún elemento añadido- un resultado de insolvencia o de disminución del patrimonio de la entidad deudora. Tras la transmisión de las participaciones sociales a Mauricio , la entidad deudora mantuvo su personalidad jurídica, sin ver disminuida su solvencia respecto del momento anterior a su venta. Por más que pueda presumirse que el patrimonio social era insuficiente para poder retornar al perjudicado el importe de su inversión y mucho menos para poder levantar las hipotecas que gravaban su finca (razón que pudo influir en que el perjudicado no reclamara a la sociedad la satisfacción de su crédito entre el 25 de mayo de 2008 que se terminaron las obras y el 30 de abril de 2010 en que se produjo la venta de la entidad), lo cierto es que la empresa constructora mantuvo ese mismo patrimonio desde el momento de la transmisión de la empresa, hasta la venta de los inmuebles a la entidad dependiente de Bancaja SA.

    Ninguna dificultad en el cobro del crédito del perjudicado nace de esta primera operación y si se pretendiera construir la mecánica defraudatoria contemplando -bajo un mismo designio criminal y como integrante de un solo plan- la doble transmisión, esto es, la venta de la sociedad y su posterior despatrimonialización por cesión de los pisos a Cisa Cartera de Inmuebles SL ( filial de la acreedora hipotecaria Bancaja SA), debe observarse que el planteamiento se enfrenta a que lo que la propia sentencia contempla. La operación global se calificó en el contrato como de venta, pero debe observarse que la contraprestación del adquirente se limitó al pago de impuesto a la Administración Tributaria y a retener la cantidad que se fijaba como precio, para hacer frente a la hipoteca que se asumía. La operación operó así como una dación en pago al acreedor hipotecario, que nunca puede sustentar el delito de insolvencia fraudulenta, si no se acredita que los bienes cedidos tengan un valor injustificado respecto del crédito que compensan, pues pacífica jurisprudencia de esta Sala establece la imposibilidad de concurrir este delito cuando la acción únicamente se orienta a pagar a unos acreedores, con prioridad a otros, dado que el bien jurídico protegido por la norma no es la prelación legal de los créditos, sino el derecho de los acreedores a poder satisfacer su crédito hasta agotar el patrimonio del deudor ( SSTS 984/09, de 8 de octubre o 723/12, 2 de octubre , entre muchas otras).

    Lo expuesto muestra la indebida aplicación del tipo penal en el que se sustenta la condena y da respuesta no sólo a los motivos antes expresados, sino al que -por infracción de ley y en el mismo sentido- ha formulado la representación de Mauricio .

    El motivo cuarto de cada uno de los recursos interpuestos por Tomasa , Segundo y Mauricio , formulados por aplicación indebida del artículo 257.1.2º del Código Penal , debe ser estimado.

SEGUNDO

La representación de Mauricio formula su primer motivo de recurso denunciando la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Respecto a la condena como autor de un delito de estafa por doble venta, el recurrente aduce que cuando compró las participaciones de la entidad constructora Grupo Venedi 2 Gespromedi SL, no tuvo conocimiento concreto de que se hubiera vendido una vivienda y una plaza de garaje a Jesús Carlos , afirmando que sólo conoció lo que constaba en el Registro de la Propiedad (en el que estaban inscritas las garantías hipotecarias que gravaban los pisos), sin que llegara a conocer los documentos privados de compraventa que pudiera haber realizado la empresa. Añade que él transmitió el piso NUM002 NUM004 , cuando la documentación de venta a Jesús Carlos recoge que a él se le vendió el NUM002 NUM003 , y termina alegando que cuando conoció que una de las casas transmitidas a la entidad filial del banco acreedor era la vendida a Jesús Carlos , mandó de inmediato (el 10 de noviembre de 2011) una carta al Legal Representante de Cisa Cartera de Inmuebles SL, para intentar arreglarlo.

Debe destacarse también -como recalca el propio recurrente en este motivo- que el relato fáctico de la sentencia de instancia no recoge que cuando Mauricio efectuó la operación inmobiliaria con la entidad filial de Bancaja, conociera que uno de los pisos había sido vendido a Jesús Carlos .

La ausencia de este elemento en la relación de hechos probados, nos sitúa directamente en el espacio de operatividad del cuarto de los motivos del recurso, formulado por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , en relación con la indebida aplicación del artículo 251.2 del Código Penal . No obstante, parece oportuno aclarar previamente el soporte probatorio de este extremo, porque los hechos probados de la sentencia de instancia sí incluyen al recurrente en el concierto para la defraudación al acreedor (aun cuando lo hacen con una redacción algo confusa respecto de los actos concretos que estaban alcanzados por el concierto entre ellos) y porque la fundamentación jurídica de la resolución descarta la ignorancia en la venta que expresa el recurso, afirmando que no resulta creíble que nadie compre una empresa sin conocer su activo y su pasivo.

Procede por ello supervisar el cuadro probatorio que se peticiona, desde la pacífica doctrina jurisprudencial de que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, permite constatar si la prueba ha sido racionalmente valorada, en el sentido de poder inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae, que es lo que en este motivo se plantea.

Sin hacer referencia a la vivienda comprada por Jesús Carlos , la sentencia analiza el conocimiento que podía tener el recurrente sobre cual era la situación patrimonial de la empresa, en el párrafo primero de su folio 13, donde dice " un ordenado empresario, un ordenado administrador, no compra sin más, sino que indaga y ve lo que está comprando. Y en todo caso, si la empresa hay que liquidarla, hay que ver cual es su verdadera contabilidad...". Y la consideración del Tribunal es lógica y fundada, sin que pueda asumirse -como sugiere el recurrente- que la verificación de la situación patrimonial de una empresa que se adquiere, pueda limitarse a comprobar la situación registral de los escasos activos o pasivos que tienen acceso al registro de la propiedad; menos aún cuando se trata de una entidad promotora que, por la propia naturaleza de su actividad, aborda la venta de sus propiedades en construcción documentándolo en contrato privado.

No obstante, concurren en el caso de autos dos elementos que interfieren en el juicio analítico por el que el Tribunal considera que el recurrente conocía que lo que vendió había sido ya enajenado y estaba fuera del patrimonio de la empresa que administraba:

  1. De un lado, se admite por el recurrente y por la propia sentencia impugnada, que la operación tenía por objeto la dación en pago de los inmuebles construidos a la entidad bancaria que los había financiado, dado que ésta tampoco percibía el importe del préstamo otorgado para la construcción y

  2. En segundo término, el documento privado que se extendió cuando la constructora vendió el piso y la plaza de garaje a Jesús Carlos , recogía que la vivienda vendida era el NUM002 NUM003 de la calle DIRECCION000 y la plaza de garaje número NUM010 .

Es cierto que la indicación del piso resultó errónea y que lo realmente vendido es lo que administrativamente consta como el piso NUM002 NUM004 . Así lo aclara con rotundidad la sentencia de instancia, que lo infiere de que no existe NUM002 NUM003 en el edificio; de que cuando se citó a Jesús Carlos para constituir la comunidad de propietarios del inmueble, se dirigieron a él refiriéndole como el propietario del NUM002 NUM004 o de que en las fichas que recogen las mejoras privadas realizadas durante la construcción del piso de Jesús Carlos , se referencien como correspondientes al NUM002 NUM004 .

En todo caso, la certeza de que el piso realmente vendido a Jesús Carlos sea el NUM002 NUM004 , no excluye que en el documento de venta consta que la constructora le vendió el NUM002 NUM003 . A partir de ahí, toma consistencia la credibilidad del descargo del recurrente de no saber que vendía a Cisa Cartera de Inmuebles SL, lo que Grupo Venedi 2 Gespromedi SL había vendido ya a Jesús Carlos y ello por dos razones: 1) Porque la consulta de la documentación de la empresa no podía hacerle pensar que al vender el NUM002 NUM004 , se estaba desprendiendo de un bien que ya se había vendido a Jesús Carlos y 2) Porque fueron tres los pisos que se vendieron a Cisa; todos ellos fueron vendidos con su plaza de garaje que tenían vinculada, menos el NUM002 NUM004 , que no se acompañó de la plaza de garaje nº NUM010 con la que se había vendido a Jesús Carlos .

Como se indica en los recursos, si existía voluntad de vender a Cisa lo que ya se había vendido, no se acierta a comprender que se excluyera una plaza de aparcamiento que sí se añadía en la venta del resto de los pisos. La posibilidad de que nunca se hubiera incluido en la operación bancaria el piso NUM002 NUM004 , de haberse sabido que era el piso NUM002 NUM003 ya vendido a Jesús Carlos (tal y como aconteció con plaza de garaje indubitadamente identificada como el número NUM010 ), es tan sólida y marcada como la tesis contraria sustentada por la acusación. De hecho, el recurrente propuso la comparecencia del legal representante de Cisa Cartera de Inmuebles SL, quien podría haber expresado si por parte del recurrente se produjeron intentos de revertir la operación por haberse dado cuenta de que la operación había englobado indebidamente el piso que se analiza, pero la denegación de practicar esa prueba impide evaluar cual de ambas posibilidades se muestra como realmente acontecida.

En tal coyuntura, puesto que los hechos base acreditados permiten inferir la versión de descargo, cuando menos con el mismo aplomo con el que sustentan las tesis acusatorias, es este un extremo que no puede tenerse por acreditado, pues el control de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ).

El posicionamiento proyecta inmediata eficacia en el motivo cuarto del presente recurso que -como se ha dicho- se formula por aplicación indebida del artículo 251.2º del Código Penal . La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la existencia de la doble venta punible exige que quien realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la enajenación anterior ( SSTS 1329/09, de 1 de octubre o 547/13, de 18 de junio ), lo que -por no resultar plenamente probado en el caso de autos- muestra la improcedencia de sancionar los hechos conforme al tipo penal descrito.

Los motivos primero y cuarto del recurso de Mauricio , deben ser estimados.

No procede -por innecesario- entrar al análisis del resto de motivos formulados en los recursos de casación interpuestos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de precepto constitucional y por infracción de Ley interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Segundo , Tomasa y Mauricio , contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón , en la causa seguida contra aquellos por los delitos de insolvencia punible y estafa.

Se declaran de oficio las costas de la instancia, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra los mismos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado 9/2014, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 200/2012 instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Castellón, por los delitos de insolvencia punible del artículo 257.1.2 del C.P . y estafa del artículo 251.2 del C.P ., contra Segundo , DNI NUM001 , nacido en Castellón el NUM000 de 1955, hijo de Doroteo y de Leonor ; Tomasa , DNI NUM007 , nacida el NUM011 de 1965 en Leioa (Vizcaya), hija de Doroteo y de Yolanda y Mauricio , DNI NUM009 , nacido en Valencia el NUM008 de 1939, hijo de Patricio y Celestina , se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 31 de julio de 20015 que ha sido recurrida en casación, y que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Ponente D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a Tomasa , Segundo y Mauricio , del delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2 del CP del que venían acusados; así como absolver a Mauricio del delito de estafa del artículo 251.2 del CP del que venía igualmente acusado.

FALLO

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Tomasa , Segundo Y Mauricio , del delito de insolvencia punible del que eran acusados, con reserva de acciones civiles.

Debemos igualmente ABSOLVER a Mauricio del delito de estafa del que venía también acusado, con idéntica reserva de acciones civiles.

Se declaran de oficio las costas de la instancia, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra los mismos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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