ATS, 30 de Mayo de 2016

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2016:5899A
Número de Recurso1206/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.

Por dada cuenta, y concurriendo los siguientes:

HECHOS

PRIMERO

La Procuradora Dña. Gemma Fernández Blanco San Miguel, en nombre de D. Prudencio Leopoldo , recurrente en Rº de Casación nº 1206/2015, en fecha 9-5-2016 , presentó escrito interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 265/2016, de fecha 4 de abril de 2016 , que resolvió tal recurso, alegando que :

  1. ) Que con fecha 8 de abril de este año le fue notificada la sentencia por la que se declara la desestimación de su recurso de casación presentado contra la sentencia dictada por la Sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 24-4-2015 , en causa seguida por delito contra la Salud Pública.

  2. ) Que reitera varias de las pretensiones que se plantearon en su recurso de casación y que no han sido respondidas en la sentencia de casación. Así respecto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , entiende que las irregularidades planteadas, como la no sumisión al principio de contradicción de las informaciones proporcionadas por las agencias de seguridad extranjeras o internacionales; no remisión de las cintas de las grabaciones al Juzgado instructor; autorización de la intervención de al menos un teléfono no incluido en el informe policial de solicitud, no han de llevar a la conclusión de que no hubo en ningún momento el mínimo control judicial exigible para que pudiera decretarse la constitucionalidad de las escuchas efectuadas.

  3. ) Que en relación con el derecho a la presunción de inocencia , tampoco ha sido respondida la cuestión sobre la presencia del ahora instante de incidente en la lancha en la primera salida de la misma, siendo los indicios insuficientes, y si se ha dado respuesta es igualmente insuficiente o incongruente.

  4. ) Que tampoco se ha dado respuesta a la pretensión de consideración del art 16 CP , y las formas imperfectas de ejecución del delito o del desistimiento voluntario.

  5. ) Que no se comparte las razones del rechazo dado por la sentencia de casación a su pretensión de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , existiendo dos hechos no contestados, como son que desde la conclusión del sumario, el 22-12-20111, hasta el inicio de las sesiones del plenario, transcurrieron más de tres años, en los que no hubo prácticamente ninguna actividad procesal relevante. Y que por estos hechos se incoaron dos procesos diferentes, siendo el distinto del que nos ocupa juzgado con mayor premura, a pesar de ser ambos igualmente complejos y tener un gran número de imputados.

SEGUNDO

El Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre de D. Cirilo Virgilio , igualmente recurrente en Rº de Casación nº 1206/2015, en fecha 9-5-2016, presentó escrito interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 265/2016, de fecha 4 de abril de 2016 , que resolvió tal recurso, alegando que :

  1. ) Que con fecha 8 de abril de este año le fue notificada la sentencia por la que se declara la desestimación de sus recursos de casación presentados contra la sentencia dictada por la Sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 24-4-2015 , en causa seguida por delito contra la Salud Pública.

  2. ) Que habiendo tenido conocimiento del incidente de nulidad planteado por la defensa de Prudencio Leopoldo , por economía procesal, hace suyas todas las argumentaciones contenidas en el mismo, adhiriéndose a su contenido.

  3. ) Así respecto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , interesa que se de respuesta a las mismas preguntas planteadas por el correcurrente, y entiende no hay indicios que justifiquen la injerencia, la relación entre Cesar Ernesto y Cirilo Virgilio , y la atribución del uso de determinados teléfonos, salvo las declaraciones policiales, que considera sin base fáctica alguna o insuficientes.

  4. ) Y en lo referente a la presunción de inocencia , muestra su desacuerdo con los datos considerados que le relacionan con el alijo incautado en la Playa de Arnela de Lourido, y a la lancha aparecida en la playa con la que fue vista en la nave supuestamente utilizada por él mismo, concediéndose presunción de veracidad a las declaraciones policiales, como las del agente NUM159 , contradicha por una prueba pericial, aunque rechazada por la sala de instancia y por la de casación.

TERCERO

El procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre de D. Bartolome Marcos y D. Virgilio Fermin , igualmente recurrentes en Rº de Casación nº 1206/2015, en fecha 9-5-2016, presentó escrito interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 265/2016, de fecha 4 de abril de 2016 , que resolvió tal recurso, alegando que :

  1. ) Que con fecha 8 de abril de este año le fue notificada la sentencia por la que se declara la desestimación de sus recursos de casación presentados contra la sentencia dictada por la Sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 24-4-2015 , en causa seguida por delito contra la Salud Pública.

  2. ) Que habiendo tenido conocimiento del incidente de nulidad planteado por la defensa de Prudencio Leopoldo , por economía procesal, hacen suyas todas las argumentaciones contenidas en el mismo, adhiriéndose a su contenido.

  3. ) Que en cuanto a la participación en los hechos de Bartolome Marcos , y en particular sobre el uso del teléfono NUM144 , la sentencia no explica los datos objetivos en los que se basa para atribuir su uso al mismo, en cuanto los agentes policiales atribuyen su uso tanto a él como a Cirilo Virgilio .

  4. ) Que entienden que no se le puede privar de relevancia al informe pericial relativo al remolque sobre el que se transportaría la lancha en cuya botadura se dice que colaboraron.

  5. ) Que no se han fijado en la sentencia las razones por las que se decretó la absolución de una serie de imputados que suministraron componentes para la fabricación y aparejo de las lanchas, mientras que los instantes del incidente, con menor participación han sido condenados.

  6. ) Que de conformidad con lo alegado por Prudencio Leopoldo , entienden que no se ha dado respuesta sobre la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

CUARTO

La sentencia de casación le fue notificada a las partes instantes, en fecha seis de Abril de 2016 .

Por diligencia de ordenación de 10-5-2016, se tuvieron por presentados los referidos escritos, acordando pasar las actuaciones al Magistrado ponente a los efectos prevenidos en el art. 241 de la LOPJ , quien resolvió a favor de la admisión a trámite del incidente, para lo que por diligencia de ordenación de 17-5-2016 se dio traslado a las partes por cinco días para que formularan por escrito las alegaciones pertinentes. Y ello se llevó a cabo por el Ministerio Fiscal oponiéndose a lo interesado por las partes instantes; teniéndose por evacuado el trámite mediante diligencia de ordenación de 23-5-2016 .

Y siendo de aplicación los siguientes:

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Conforme al artículo 241 LOPJ , no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución (Art 14 y Sección 1ª del Capítulo Segundo del T. I), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

SEGUNDO

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto al solicitante en todas las costas del incidente, y en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá además, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

TERCERO

1 . Se comprueba que la parte ahora promotora del incidente en representación del Sr. Prudencio Leopoldo , en su momento planteó como primer motivo de casación el de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Allí alegó exactamente la falta de motivación de los autos de intervención telefónica, por no haber controlado ni comprobado el Juez de Instrucción la veracidad de los indicios aportados en las solicitudes policiales, la falta de identificación del titular o usuario del teléfono a intervenir o la falta de proporcionalidad del auto de 4 de septiembre de 2008 que acuerda la intervención de 75 números de teléfono.

Y ante ello la Sala de casación, en su FJ 35º, dijo que: "Habiéndose analizado las dos primeras cuestiones en otros motivos - como el 4º de Adrian Gerardo ; el 1º de Cirilo Doroteo ; 3º de Cirilo Virgilio ; 5º de Aurelio Narciso , Gervasio Gerardo y Geronimo Norberto ; 4º de Bartolome Marcos ; y 1º de Hipolito Saturnino - se va a centrar la impugnación tan sólo en el auto de 4 de septiembre de 2008 para rebatir la censura que se formula a su falta de proporcionalidad. Como se señala en la sentencia, este auto se dicta un año después de haberse iniciado la investigación y cuando se había producido la primera salida de la lancha el día 19 de agosto de 2008, comenzándose asimismo a investigar la existencia de la otra organización de lancheros dirigida por Cirilo Virgilio , por lo que tratándose de una organización integrada por 11 personas que a su vez mantenía relaciones con la otra organización y que se relacionaba con un amplio número de personas, profesionales o no de los distintos servicios contratados para la preparación de la lancha, teniendo ello su reflejo en el procesamiento de 32 personas , de las que finalmente fueron acusadas 26, no resulta desproporcionada la intervención y prórroga de 80 teléfonos. Lo esencial es que en relación con las prórrogas subsistieran los indicios que justificaban el mantenimiento de la injerencia y con respecto a las nuevas intervenciones telefónicas que existieran indicios o fuertes sospechas de su vinculación con el delito de tráfico de drogas que era objeto de investigación, aspecto que no se discute por el recurrente. Por lo demás, recordemos los parámetros doctrinales y jurisprudenciales más arriba expuestos a los que se ajustan las resoluciones de referencia, tal como reconoce la sentencia recurrida".

  1. En cuanto a la presunción de inocencia , el recurrente planteó su vulneración como segundo motivo, entendiendo que no existía prueba que demostrara su participación en los hechos y que su imputación ha estado motivada tan sólo por sospechas policiales, pasando a hacer crítica de los datos que en el atestado justifican su participación, y porque no fueron incorporadas al juicio oral las escuchas telefónicas conforme al protocolo establecido. Y discute las cuatro conclusiones que entiende que ha llegado el tribunal sentenciador: -Que era el hombre de la máxima confianza de su hermano; su participación en la primera y en la segunda salida de la lancha; y su pertenencia a la organización una vez que su hermano falleció.

    A ello la Sala contestó en su FJ 36ª, donde señaló, entre otros aspectos, y con remisión a lo dicho respecto de a los motivos similares de los recurrentes precedentes, 1º de Porfirio German ; 1º de Adrian Gerardo ; 2º de Cirilo Doroteo ; 2º y 3º de Cirilo Virgilio ; 1º de los hermanos Gervasio Gerardo Geronimo Norberto Aurelio Narciso ; 1º de Bartolome Marcos ; 1º de Virgilio Fermin ; y 1º,2º,3º y 4º, de Hipolito Saturnino , que : "Los hechos probados describen la participación del recurrente en los folios 17, 38, 39, 41, 42 y 47, 49, 53; y en el análisis de los indicios acreditados por la prueba practicada en el juicio, y no por el Atestado al que se refiere aquél, la sentencia detalla -fº 140, 143, 146, 148, 151, 178 y 179- que acompañó a su hermano Cesar Ernesto para adquirir motores y otros efectos náuticos en las instalaciones de la empresa de los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo en alguna ocasión, que después ocultó en la nave situada junto a su domicilio; fue reconocido por los funcionarios de Policía como uno de los tripulantes, junto a Leovigildo Narciso , en la primera salida de la lancha; el día 28 de agosto, sobre las 21'59 horas, Prudencio Leopoldo llamó a su hermano Cesar Ernesto para cerciorarse si podían realizar con seguridad la maniobra de aproximación a la ría de Arosa, advirtiéndole éste que el helicóptero estaba a punto de regresar a la base y que el almacenamiento se iba a llevar a cabo en la nave de Catoira. El día 23 de septiembre de 2008 Cirilo Doroteo llama a Prudencio Leopoldo desde un teléfono público y le dice que le va a llevar una cuba, comprobándose después que Laureano Romeo , guiado por Cirilo Doroteo , trasladó en la furgoneta de la empresa los motores hasta el domicilio de Prudencio Leopoldo . Tras el fallecimiento de su hermano el día 8 de noviembre de 2008, se comprobó por el seguimiento policial que el día 9 de enero de 2009 que los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo , junto Cirilo Doroteo y Hipolito Saturnino , se presentaron en la nave para proceder a la reparación o instalación de un motor, y mientras esto sucedía, Cirilo Doroteo llamó por teléfono a Prudencio Leopoldo para que acudiera a su casa ya que tenía que entregarle alguna pieza que allí se guardaba, observando el dispositivo policial de vigilancia que ambos acudían al domicilio de Prudencio Leopoldo .

    El día 10 de febrero de 2009 participó en la segunda salida de la lancha y si bien no pudo ser visto, la Sala llega a esta conclusión, porque, como manifestaron los funcionarios de Policía, la operativa de botadura de la lancha al río fue exactamente la misma que en la primera salida y porque el teléfono de Prudencio Leopoldo durante la navegación estuvo apagado, ya que no registró llamadas desde las 22'06 horas del día 10 de febrero de 2010 hasta las 16'37 horas del día 12 de febrero de 2009.

    En el registro de su domicilio se hallaron entre otros efectos, 5 motores fueraborda, marca Suzuki, de 300 cv, 5 hélices de motores fueraborda marca Suzuki, 2 caballetes porta-motores fueraborda marca Suzuki, 1 remolque de carga de dos ejes con placa de matrícula NUM042 y varias fotografías de la lancha varada en la playa de Área-Fofa de Nigrán el día 12 de febrero de 2009.

    Estos indicios, concurrentes en el mismo punto en orden a la participación de este recurrente, son de suficiente contenido incriminatorio.

    Y que, en cuanto a la valoración de las escuchas como prueba en el juicio oral, esta Sala ha dicho, como recuerda la STS 69/2013, de 31 de enero , que son requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma; bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo estas son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial.

    Por otra parte, los medios de prueba son disponibles por las partes , pudiéndose renunciar a las propuestas en la medida que tal renuncia no sea contraria al orden público ni perjudique a terceros ( artículo 6.2 C.C .), y naturalmente ello incluye no sólo a las propuestas por la propia parte que renuncia sino también a las interesadas por las demás partes adhiriéndose a la renuncia de las mismas.

    En este caso, el Fiscal, como apunta el recurrente, que había propuesto la prueba de audición de las grabaciones en el juicio oral , renunció a su práctica, sin que por parte de las defensas se formulara queja alguna. Además, las transcripciones de las conversaciones obraban en el procedimiento y formaban parte del material probatorio dada su incorporación al proceso y el cotejo de su contenido por el Secretario judicial. Aunque la audición de las cintas fue renunciada en el juicio oral, quedaba la documental de las transcripciones sobre los que se realizó un interrogatorio a los acusados y a los funcionarios de policía, siendo, por tanto, este material susceptible de valoración.

    En cualquier caso, el recurrente manifiesta en el recurso que no pone en entredicho su contenido, sino la autoría de las mismas, materia sobre la que, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expuesto en otros motivos, tal como antes hemos avanzado."

  2. El mismo recurrente, planteo en tercer lugar, como motivo por infracción de ley , que habiendo cesado el recurrente de modo voluntario en su actividad, no puso en peligro el bien jurídico protegido, cabiendo la apreciación de formas imperfectas de ejecución del delito contra la salud pública o incluso el desistimiento voluntario. Por ello entendía que si se aplicara el párrafo 1º del art 16, debería rebajarse la pena un grado, o decretarse la absolución, si se admite el apartado segundo.

    La cuestión fue tratada por la Sala en su FJ 37º, indicando, tras exponer las exigencias jurisprudenciales del motivo por error iuris, que: "no derivándose del factum, que se den los elementos propios del precepto cuya aplicación se interesa, la pretensión no puede acogerse. Por otra parte, coincidiendo también el motivo con el segundo de los hermanos Fabeiro, 5º y 6º de Hipolito Saturnino cuanto dijimos allí debemos remitirnos, recordando ahora que, sin perjuicio de remitirnos a lo ya expuesto sobre esta cuestión, conforme los hechos probados (fº 35, 38, 39, 50 y 66 a 69) los acusados formaban parte de la organización desde la que se cometió el delito, que tenía asignado un reparto de papeles entre sus integrantes y quienes, llevando a cabo todos los preparativos de infraestructura necesarios para ello, asumieron intervenir en el transporte de la droga desde el barco nodriza hasta la costa en las coordenadas de recogida previamente acordadas, siendo la organización la destinataria directa de la droga tal y como habían acordado con los proveedores de la cocaína. Todos los acusados constituían una organización que promovió, favoreció y facilitó el transporte internacional de más de 4.591,13 kilos de cocaína, valorados en más de 161 millones de euros.

    Por otro lado, los acusados no desistieron de nada , simplemente el fracaso del operativo fue debido a que, por motivos que se desconocen, no se pudo cargar la droga desde el barco nodriza; y sus tripulantes, Leovigildo Narciso y Prudencio Leopoldo , dejaron la lancha abandonada en la playa.

    En cuanto a la tentativa , la sentencia de instancia rechazó expresamente esta pretensión (fº 202 a 205), citando precedentes de esta Sala que descartan esa calificación cuando, como en nuestro caso "estamos precisamente en presencia de una organización a la que pertenecen los acusados antedichos, dedicada a recoger la droga de los buques "nodriza" en alta mar, con planeadoras de gran potencia, y especialmente acondicionadas para ello, para trasladarla después, a las costas gallegas, para su posterior almacenaje y distribución, ya por esa misma organización, o por otra distinta. Por ello, es difícil omitir su importante participación en las operaciones de facilitación para que la droga llegase a las costas españolas. No sólo estamos en presencia de una tentativa acabada e idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada "ex ante", para que la cocaína fuera trasladada a las costas galegas. Y no es aventurado decir, que lo único que al parecer, ha evitado el encuentro entre el buque nodriza, y la lancha enviada por la organización enjuiciada, fue la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado."

  3. Por lo que atañe a las dilaciones indebidas , en su motivo quinto, el recurrente planteó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, basándose en que desde que se detuvo a la mayor parte de los miembros de la supuesta organización en abril de 2009, hasta que se dictó el auto de conclusión del sumario pasaron más de dos años y medio, y desde este momento hasta el inicio de las sesiones de la vista transcurrieron más de tres años en los que la actividad procesal fue prácticamente inexistente, dándose la circunstancia de que el proceso paralelo relativo al buque DIRECCION001 fue mucho más rápido, dictándose sentencia dos años antes de que comenzara el plenario de la presente causa.

    Y esta Sala de casación en su FJ 39º, señaló que: «por su coincidencia con el quinto motivo de Cirilo Virgilio , y con el séptimo de Cirilo Doroteo , debemos remitirnos a cuanto allí al respecto dijimos. Solo añadiremos que la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico sexto (fº 214 y ss), rechazó la aplicación de la atenuante demandada en la instancia por la defensa del Sr. Alonso Laureano explicando que: "En lo que se refiere a la infracción del plazo razonable si bien es cierto que la tramitación de la causa hasta que se ha producido el enjuiciamiento han transcurrido siete años, ha de calibrarse la complejidad de la misma, pues rebasa los 12.000 folios de tramitación, figurando inicialmente como procesados más de treinta personas, de las que finalmente resultaron acusados un total de 26 personas, pertenecientes algunas de aquellas a dos organizaciones criminales distintas, dedicadas al transporte de cocaína desde los barcos nodrizas en alta mar hasta las costas gallegas, conociendo, nada menos que tres operaciones diferentes, relacionadas algunas de ellas con otras causas ya enjuiciadas en esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal, en la que se incautaron la cantidad nada despreciable de 4.591,13 kilogramos de cocaína, en el barco pesquero " DIRECCION001 ". Por ello, no puede considerarse desproporcionado el periodo invertido en la investigación y enjuiciamiento de la causa que nos ocupa, máxime si se repara en que durante más de un año estuvo dedicado a una actividad investigadora sustancialmente policial, centrada en vigilancias policiales y escuchas telefónicas, controladas estas por la Juez de instrucción. Siendo a partir del mes enero de 2009, en que se practicaron las primeras detenciones y las diligencias de entrada y registro respecto de una de las organizaciones delictivas, cuando cesó la investigación policial y procedió ya a tramitarse el núcleo del sumario en el Juzgado de Instrucción, no concurriendo por tanto, los requisitos jurisprudencialmente exigidos, para poder acoger la existencia de unas dilaciones indebidas o de un plazo irrazonable en la tramitación de la presente causa". Y compartiéndose las razones, el motivo ha de ser desestimado.»

  4. Por lo que se refiere a la cuestiones suscitadas por el SR. Cirilo Virgilio , en lo que supone la adhesión a lo planteado por el anterior instante del incidente, ya hemos dado respuesta a su contenido.

    En lo que respecta a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , en su motivo tercero, vino a señalar que: "que el auto de 6 de octubre de 2008 -fº 1858-, que acordó por primera vez la intervención del teléfono de Cirilo Virgilio , se apoyó en el dato proporcionado por el oficio policial , conforme al cual el día 22 de septiembre de 2008, sobre las 20'00 horas, llegó al bar La Lonja de Cambados Cesar Ernesto , permaneciendo en su interior en clara actitud de espera hasta la llegada, 15 minutos más tarde, de quien pudo ser identificado como Cirilo Virgilio , manteniendo ambos dentro del bar una conversación durante 15 minutos, abandonando tras ellos el local de forma separada. En cambio, en el juicio oral el Instructor del atestado, que firmó la solicitud de intervención telefónica, afirmó que la reunión se produjo fuera del bar y que no llegaron a entrar, lo que asimismo contrasta con lo manifestado por el policía nº NUM175 , que dijo que hubo un contacto dentro del bar y que desconocía lo qué pasó luego.

    Igualmente encuentra contradicciones entre lo manifestado por los funcionarios de Policía en el juicio y lo que consta en el oficio de solicitud de intervención, en cuanto a que el día 8 de agosto de 2008 se observó que Cirilo Doroteo y Romualdo Benedicto , miembros de la organización de Cesar Ernesto , introdujeron un tractor con un remolque para el transporte de embarcaciones en la nave de Cirilo Virgilio sita en el Polígono de Ribadumia, cuya titularidad figuraba a nombre de Cirilo Virgilio .

    La conclusión que extrae de esto, es que el Instructor del atestado, Inspector nº NUM159 , no dijo la verdad , estando todas sus declaraciones viciadas por una presunción de falsedad, y, en consecuencia, que se trata de un montaje dirigido a probar la existencia de una colaboración entre Cirilo Virgilio y Cesar Ernesto -conocido como Oscar Norberto - que nunca existió, lo que comporta, dada la ilicitud de la fuente de obtención de los datos, la nulidad del auto de 6 de octubre de 2008, así como de las sucesivas prórrogas e intervenciones de nuevos teléfonos por encontrarse en conexión de antijuridicidad con un auto radicalmente nulo.

    Pues bien en el FJ 14º, de nuestra sentencia, dijimos que: "el recurrente no discute la solidez de los indicios que permitieron al Juez de Instrucción valorar el fundamento de las sospechas policiales, sino la realidad o existencia de esos datos, pero los argumentos del recurrente no desvirtúan su existencia . Los funcionarios de Policía que testificaron en el juicio oral confirmaron la existencia de ese encuentro en el bar La Lonja, es indiferente si ese encuentro se produjo dentro o fuera del bar, o si primero fue dentro y luego salieron para hablar, pues tales divergencias pueden deberse a pequeñas lagunas en el recuerdo derivadas del tiempo transcurrido y de la complejidad de la investigación. Lo fundamental es que quedó demostrado que el día 22 de septiembre de 2008, sobre las 20'00 horas, tuvo lugar una reunión entre Cesar Ernesto y Cirilo Virgilio en el bar La Lonja de Cambados, y este dato fue relacionado con la observación policial del día 8 de agosto cuando Cirilo Doroteo y Romualdo Benedicto introdujeron un tractor con un remolque para el transporte de embarcaciones en la nave de Cirilo Virgilio , hecho sobre el que los funcionarios policiales no tuvieron ninguna duda, pese a la insistencia de la defensa de este acusado sobre una posible confusión con la nave que en ese mismo polígono usa Cesar Ernesto , donde habrían introducido el vehículo tractor.

    No existe razón alguna para dudar de la veracidad de esas declaraciones de los funcionarios de Policía, que fueron posteriormente confirmadas por el resultado de la investigación dirigida por el Juez de Instrucción.

    El auto de 6 de octubre de 2008 cumplía con las exigencias de legitimidad, al estar apoyado en datos objetivos que permitían suponer que se estaba intentando cometer o se estaba cometiendo un delito contra la salud pública. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado".

    Y en lo referente a la presunción de inocencia , se refirió a ellas en sus dos primeros motivos, en el sentido de negar el carácter incriminatorio a la prueba practicada y, tras transcribir el resultado del interrogatorio formulado en el juicio por su defens a a los funcionarios de Policía , resalta las contradicciones que entiende que existe entre lo manifestado por éstos y lo que consta en el atestado, concluyendo -paladinamente- "que existe error de hecho en la apreciación de la prueba", sobre la presencia del instructor del expediente en el seguimiento y vigilancia del tractor y remolque, y en la llamada de Cesar Ernesto a Cirilo Virgilio el 9 de octubre de 2008. Y se añade que el relato generalizado de organizaciones nada tiene que ver con el caso de autos. No existiendo prueba de que el recurrente y su supuesta organización hubieran realizado nunca ninguna actividad ni delictiva, ni para grupos gallegos ni sudamericanos, ni que contratase con otros grupos la recogida de la droga. Tampoco hay relación entre sus distintos componentes. Así entre el recurrente y uno de aquéllos solo existe una llamada telefónica en 7-1-2009; y en relación con otro de ellos, solo coincidieron en haber trabajado juntos en el mar, y haberse reunido con frecuencia a tomar copas, o a comer y haberse prestado algún coche.

    Y a ello respondimos en nuestro FJ 13º, que: "que la prueba de cargo proviene, del testimonio de los funcionarios de Policía y de las escuchas telefónicas, explicando los primeros en el juicio que fue precisamente la investigación que llevaban a cabo sobre Cesar Ernesto la que les llevó a Cirilo Virgilio . Es en este relato policial sobre los contactos que mantenían estos últimos donde el recurrente encuentra ciertas contradicciones , que son tan irrelevantes y debidas al transcurso del tiempo entre la investigación y la celebración del juicio oral, que carecen de entidad suficiente para afectar al juicio sobre su culpabilidad, puesto que en cualquier caso no desvirtúan el valor probatorio del resto de las pruebas que acreditaron su liderazgo dentro de la otra organización de lancheros.

    Así los frecuentes contactos telefónicos del recurrente con Porfirio German , que se estaba encargando de acondicionar la lancha, su viaje a Málaga con este último y su posterior traslado a El Ejido para comprar una lancha, adoptando durante este trayecto tantas medidas de seguridad que impidió su seguimiento por parte de los funcionarios de Policía; los mensajes de SMS en lenguaje críptico que recibió en su teléfono sobre características y precios de embarcaciones; la instalación de una alarma en la nave de Catoira; su viaje a Colombia para reunirse supuestamente con los proveedores de la droga y su contacto durante su permanencia en este país con Bartolome Marcos ordenándole que comprobara el funcionamiento de las alarmas de la nave y si alguien se había aproximado a ella. Igualmente que, tras su regreso, se reunió con su colaboradores y en la noche de los días 7 a 8 de enero de 2009, a través de mensajes de texto, ordenó a Virgilio Fermin que fuera preparando el camión con el que realizarían la maniobra de descolgar la lancha en el río Ulla y coordinando su botadura, comprobando los funcionarios de Policía, en la madrugada del día 8 de enero , que de la nave era extraída por un vehículo tractor una lancha de unos 15 metros de eslora y dotada de 6 motores fueraborda, que una vez en el agua , pilotada por Leovigildo Narciso (reconocido por el Inspector de policía nº NUM159 ), fue remolcada por otra de menor tamaño, abandonando la zona el recurrente sobre las 4'15 horas, como así lo confirmaron los funcionarios de policía nº NUM171 y NUM172 .

    El día 10 de enero de 2009 el organismo internacional MAOC (Maritime Análisis and Operations Centre-Narcotics), dedicado a la prevención y represión del tráfico de drogas, comunicó que la misma lancha que había salido el día 8 de enero y que había recogido droga del barco nodriza, cuyas características se correspondían con una embarcación de unos 15 metros de eslora, de color gris y con 6 motores se encontraba a 200 millas de la ría de Arosa , organizándose el correspondiente dispositivo policial, con apoyo del DAVA, que culminó sobre las 6'00 horas del día 11 cuando fue localizada en la playa Arnela de Lourido, donde varios hombres se encontraban en el agua recogiendo la droga alijada por la embarcación, huyendo tanto éstos como la embarcación, interviniéndose 122 fardos, que contenía cocaína con un peso neto de 2.912'590 kilos y una pureza del 79'52%. La lancha fue localizada en Punta Covasa de Aguiño, donde los tripulantes la habían abandonado y prendido fuego , siendo reconocida por el Inspector nº NUM159 como la misma embarcación que la noche del día 7 de enero salió de la nave de Catoira. A ello hay que unir las embarcaciones, efectos navales, remolques, máquina de movimientos de tierra adaptada para extraer la lancha y su carro y botarla al río, una emisora, pantalla de radar y un camión encontrados en el registro de las dos naves utilizadas por el recurrente. La sentencia expone de forma amplia y detallada todo este cúmulo de indicios, acreditados por prueba directa, de los que cabe deducir de forma lógica y racional la autoría del acusado y su condición de jefe de la organización".

    Y, por lo que se refiere a las dilaciones indebidas , en su motivo quinto alegó, que las actuaciones se inician por auto de 6-10- 2008, y se dicta sentencia en 24-4-2015 , habiendo dejado de ser compleja la causa en 9-1-2009, cuando se incautó la droga objeto del sumario.

    A lo que respondimos en el FJ 16º, que: «" La cuestión ya la vimos con relación al motivo séptimo del anterior recurrente, al que debemos remitirnos, debiendo únicamente añadir que la sentencia de instancia trató la cuestión en su fundamento jurídico sexto, folios 214 a 218, donde tras la cita de precedentes jurisprudenciales, rechazó la pretensión, expresando un criterio que compartimos, cuando indicó que : "En lo que se refiere a la infracción del plazo razonable, si bien es cierto que la tramitación de la causa hasta que se ha producido el enjuiciamiento han transcurrido siete años, ha de calibrarse la complejidad de la misma, pues rebasa los 12.000 folios de tramitación, figurando inicialmente como procesados más de treinta personas, de las que finalmente resultaron acusados un total de 26 personas, pertenecientes algunas de aquellas a dos organizaciones criminales distintas, dedicadas al transporte de cocaína desde los barcos nodrizas en alta mar hasta las costas gallegas, conociendo, nada menos que tres operaciones diferentes, relacionadas algunas de ellas con otras causas ya enjuiciadas en esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal, en la que se incautaron la cantidad nada despreciable de 4.591,13 kilogramos de cocaína, en el barco pesquero " DIRECCION001 ". Por ello, no puede considerarse desproporcionado el periodo invertido en la investigación y enjuiciamiento de la causa que nos ocupa, máxime si se repara en que durante más de un año estuvo dedicado a una actividad investigadora sustancialmente policial, centrada en vigilancias policiales y escuchas telefónicas, controladas estas por la Juez de instrucción. Siendo a partir del mes enero de 2009, en que se practicaron las primeras detenciones y las diligencias de entrada y registro respecto de una de las organizaciones delictivas, cuando cesó la investigación policial y procedió ya a tramitarse el núcleo del sumario en el Juzgado de Instrucción, no concurriendo por tanto, los requisitos jurisprudencialmente exigidos, para poder acoger la existencia de unas dilaciones indebidas o de un plazo irrazonable en la tramitación de la presente causa". Y por ello, se rechazaba el motivo»

CUARTO

En cuanto a las alegaciones de D. Bartolome Marcos y D. Virgilio Fermin , en lo que se refiere a las cuestiones objeto de adhesión a las planteadas por el Sr. Cesar Ernesto , debemos remitirnos a lo más arriba expuesto, incluida las dilaciones indebidas.

El recurrente Sr Bartolome Marcos alegó en su cuarto motivo del recurso de casación que el auto de 9-10-2008 (fº 1868), relativo a la intervención del nº NUM144 con el que habla " Oscar Norberto ", el fallecido Cesar Ernesto , carece de motivación, por ausencia de indicios, que impide el control judicial posterior, siendo la autorización tan mecánica como rutinaria. Y ,además, no se ha practicado prueba identificativa de voz.

A ello en el FJ 23º de nuestra sentencia de casación, contestamos que: "Remitiéndonos a los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales de los motivos similares de otros recurrentes, sólo añadiremos que el referido auto, además de referirse a la petición cursada por GRECO Galicia en la misma fecha 9-10-2008, en su fundamento jurídico cuarto -fº 1873 y 1873- justifica la intervención de los teléfonos que precisa, por los contactos telefónicos ya establecidos por " Oscar Norberto " con Mauricio Tomas encargando piezas para reparar los motores averiados y sustituir las hélices de la planeadora, utilizando en sus comunicaciones cabinas telefónicas, con grandes medidas de seguridad llamando al NUM144 cuyo usuario o titular en ese momento se desconoce, así como otros número que se considera utilizados por las compañeras sentimentales de colaboradores suyos como Hipolito Saturnino o Cirilo Doroteo que habían dejado de utilizar sus teléfonos habituales. Y, En cuanto a la prueba identificativa de voz, debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio. Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio . En igual dirección, la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado. Y por ello se desestimaba".

Por lo que se refiere a la utilización del teléfono, el ahora instante del expediente hizo alusión en su primer motivo basado en presunción de inocencia . Y esta Sala en su FJ 20º, dijo que en cuanto al nº de teléfono NUM144 , la investigación policial pudo determinar que el mismo fue primero utilizado por Cirilo Virgilio y después por Bartolome Marcos , puesto que los mensajes de texto y las llamadas las recibía este recurrente en este número de teléfono. Así mientras Cirilo Virgilio estaba en Colombia, envió, el día 17 de diciembre de 2008, un mensaje a Bartolome Marcos ordenándole que comprobara si seguían intactas las medidas de seguridad instaladas en la nave y comprobara si se había acercado o penetrado alguien; los días 2 y 5 de enero de 2009 se intercambian mensajes sobre los detenidos y la incautación de una lancha con droga. Este mismo día 5 de enero Cirilo Virgilio le envió un mensaje anunciándole su regreso a Galicia. Tras su regreso, el día 7 de enero de 2009 se citó a través del nº de teléfono citado y se reunió con Bartolome Marcos en el restaurante " Tío Benito ", como lo confirmaron en el juicio los funcionarios de policía nº NUM159 y NUM176 . El día 8 de enero, cuando la lancha ya había salido y se encontraba en el mar con rumbo sur-suroeste, Bartolome Marcos envió un mensaje de SMS a Cirilo Virgilio con el siguiente texto en gallego: "Le voy a echar de beber a la trainera se acaba de comer había que cambiarla que después es tarde". El día 9 de enero intercambian mensajes de texto en los que Bartolome Marcos le da cuenta de una reunión que tuvo en el Puerto de Tragove con unos individuos no identificados a los que se refiere como los "calvos", y, finalizada la reunión, los funcionarios de policía vieron que, sobre las 13'00 horas, abandonaba el Puerto de Tragove en el vehículo Volkswagen Caddy, matrícula NUM160 , de su propiedad. Por tanto, si Cirilo Virgilio le envía mensajes desde un teléfono distinto al correspondiente al nº NUM144 , si la cita con Bartolome Marcos la hace llamándole a este número, si Bartolome Marcos envía a Cirilo Virgilio otro mensaje desde dicho nº de teléfono sobre la reunión que tuvo en el Puerto de Tragove y si después de este mensaje los funcionarios de policía observan que abandona el Puerto en un vehículo de su propiedad, la conclusión lógica y coherente es que ese número de teléfono, cuyo inicial usuario era Cirilo Virgilio , en ese momento estaba siendo utilizado por Bartolome Marcos . Y ciertamente el GC NUM171 en sesión de la vista del juicio oral de 19-12-2014(fº 232 y 234) corroboró haber visto al acusado en el Volkswagen Golf con llamativas llantas negras. Lo mismo que el PN NUM172 en la sesión de 26-11-2014(fº 175 y 176)". Y por ello se desestimó el motivo.

En cuanto a la pericial relativa a la lancha, el mismo recurrente en su segundo motivo, planteado por error de hecho en la apreciación de la prueba , designa como prueba documental el informe pericial sobre análisis de muestras de pintura de la embarcación hallada en la playa de Aguiño y de restos de pintura de color gris recogidos en un remolque de la nave (folios 10.747 a 10.755), extrayendo como conclusión que la embarcación que salió de la nave de Catoira es distinta de la que después se encontró semiquemada en la playa.

Y esta Sala en su FJ 21º, en en el "6º respecto al correcurrente Sr. Virgilio Fermin , precisó que: "El motivo no puede ser apreciado, no sólo porque las pruebas periciales son pruebas de carácter personal y no pruebas documentales propiamente dichas, sino porque carece de contenido literosuficiente para alterar el hecho probado, y, además, las consecuencias que el recurrente quiere extraer de la prueba pericial se encuentran en contradicción con el testimonio del Inspector de Policía nº NUM159 que la reconoció, como la misma que la noche del día 7 de enero de 2009 abandono la nave de Catoira según declaró en la vista del juicio oral donde identificó la planeadora como la lancha perteneciente intervenida, y a quien la pilotaba Leovigildo Narciso ".

En cuanto a la absolución , de algunos coacusados, la sala de instancia indicó las razones que le asistían para ello, no siendo ello objeto de la casación. Las razones por las cuales, se estimó suficiente la prueba para la fijación de los hechos que fueron subsumidos en los tipos penales de referencia, se señalaron en la sentencia de casación respecto de los dos instantes ahora del incidente, cuando se trató de sus motivos sobre presunción de inocencia, FJ 20º y 24º, respectivamente, y a los que nos remitimos.

QUINTO

Por todo ello hemos de entender que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado bajo las rúbricas en que se basan los incidentes planteados. En definitiva, las quejas de las partes promotoras no hacen sino reproducir esencialmente las que se hicieron respecto de la sentencia de instancia. La de este Tribunal, ciertamente llegó a conclusiones distintas a las pretendidas por los recurrentes y ahora instantes del incidente, y salió al paso de las objeciones de los mismos, rechazando expresamente sus pretensiones. Se contestó, por tanto, oportuna y adecuadamente, y en modo alguno se vulneraron derechos invocados, como la tutela judicial efectiva, ni ningún otro de los derechos fundamentales que autorizan el planteamiento del incidente.

SEXTO

Conforme al art 241.2 LOPJ desestimada la solicitud de nulidad, se condenará a los solicitantes en todas las costas del incidente, no apreciándose, no obstante, la temeridad que autorizaría la imposición de multa .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

Desestimar los incidentes de nulidad planteados por las representaciones de D. Prudencio Leopoldo , D. Cirilo Virgilio , D. Bartolome Marcos Y D. Virgilio Fermin , contra la sentencia nº 265/2016, de fecha 4-4-2016, dictada por esta Sala en Recurso de Casación nº 1206/2015 , haciéndoles imposición de las costas causadas.

Así por este su auto lo acordaron y firman.

D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer

D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR