STS 504/2016, 9 de Junio de 2016

Ponente:PABLO LLARENA CONDE
Número de Recurso:1879/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:504/2016
Fecha de Resolución: 9 de Junio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 1879/2015 interpuesto por Romulo , representado por la Procuradora Dña. María Dolores Fernández Prieto bajo la dirección letrada de D. Juan de Pablos Izquierdo, y por Carlos Francisco , representado por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez bajo la dirección letrada de Dña. María Eloísa Marín Varela, contra la sentencia n.º 75/2015 de fecha 10 de abril de 2015 , aclarada por auto de 5 de mayo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda , en el Rollo Procedimiento Sumario Ordinario 25/2012, en el que se condenó a Romulo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, notoria importancia y extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1-5ª (redacción LO 5/10 ) y 370.1. 3º del Código Penal , y a Carlos Francisco como cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.1. 3º del Código Penal .

Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ponteareas (Pontevedra) incoó Sumario número 863/2011 por delito sobre sustancias nocivas para la salud contra Romulo , Carlos Francisco y Eugenio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Incoado por esa Sección el Rollo Procedimiento sumario Ordinario 25/2012, con fecha 10 de abril de 2015 dictó sentencia n.º 75/2015 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, titular de las sociedades mercantiles VIGO FISH y GARRIDO IMPORT EXPORT, se ha venido dedicando a la importación ilícita de cocaína desde Sudamérica a España.

Para el desarrollo de estas ilícitas actividades ha contado con la colaboración del acusado Carlos Francisco , también mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, a disposición de Romulo , ha venido desarrollando actividades encaminadas a la importación de cocaína, tales como mantener contactos telefónicos y encuentros con otros participantes de la trama delictiva, participar en el movimiento del dinero necesario para la importación o acompañar a Romulo a reuniones mantenidas para llevar a cabo la importación de cocaína.

En el mes de octubre de 2010 las autoridades de Ecuador pudieron aprehender en su territorio un contenedor cargado con merluza que se encontraba preparado para su envío a España, siendo su destinatario el imputado Romulo , a través de la mercantil por él regentada, GARRIDO IMPORT EXPORT.

Al proceder al registro de dicho contenedor, los agentes actuantes encontraron en su interior un total de 472 kilogramos de cocaína que el imputado Romulo pretendía introducir en España para su posterior distribución entre los consumidores finales del productor, con el consiguiente daño para la salud pública.

A partir del mes de octubre del año 2010, el imputado Romulo entabló contactos con el también imputado Eugenio , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, quien ocupaba el cargo de administrador único de la mercantil EUROANDINA DE IMPORTACIONES SL, contactos encaminados a la única finalidad de colaborar en la importación de cocaína desde Iberoamérica a España. A partir del mes de diciembre de 2010, dichos contactos se ampliaron también al ciudadano portugués Teodulfo , quien, como titular y administrador único de la sociedad portuguesa BELARMINO MANUEL NUNES SOCIEDADE UNIPESSOAL Lda., habría de colaborar también de manera determinante en la importación de cocaína que los imputados venían planeando. El procedimiento, sin embargo, no se sigue contra este último, al ser juzgado por estos mismos hechos por las Autoridades Judiciales portuguesas.

En el mes de abril de 2011, los contactos entre Romulo y Eugenio se centraron en la importación desde Colombia de un contenedor con trozos de piña, que habría de ser remitido por AGROPECUARIA INDUSTRIAL ANDINA, figurando como destinataria la sociedad de Teodulfo , la citada sociedad portuguesa BELARMINO MANUEL NUNES SOCIEDADE UNIPESSOAL Lda. Para hacer posible dicha operación de narcotráfico, el acusado Carlos Francisco , enviado por Romulo , se reunió en Madrid el día 30 de abril de 2011 con el acusado Eugenio con el fin de que éste le entregara la cantidad de 19.000 euros, necesaria para llevar a cabo la operación de narcotráfico. Posteriormente, el día 2 de mayo de 2011, los acusados Romulo y Carlos Francisco , viajaron a Lisboa donde se encontraron con Teodulfo , a quien Romulo hizo entrega tanto del dinero como de la documentación necesaria para la importación del contenedor de piña.

Carlos Francisco , aun desconociendo los detalles, era plenamente consciente de la naturaleza de los negocios realizados por Romulo y de su necesario carácter oculto, tanto en sus encuentros personales con terceros, como en sus contactos telefónicos.

El día 28 de abril de 2.011, la Policía Judiciaria portuguesa pudo incautar la cantidad de 41,159 kg. de cocaína camuflada en el cargamento de piña que venía en el contenedor PONU 812 418 0 importado por la sociedad portuguesa BELARMINO MANUEL NUNES SOCIEDADE UNIPESSOAL Lda., desconociéndose dicha incautación por los imputados partícipes en la importación hasta el día 12 de mayo de 2011 en que fueron detenidos por estos hechos. Del total de cocaína incautada, pudieron analizarse tres latas que arrojaron un peso de 8.571 gramos, conteniendo un grado de pureza del 78,60%, lo que habría supuesto un total de 115.515 dosis de cocaína que habrían alcanzado en el mercado ilícito el precio de 325.262,63 euros. El cargamento total de cocaína importado por los procesados puede estimarse que habría dado lugar a 1.226.620 dosis de cocaína que, atendiendo a los precios de las dosis de cocaína en el segundo semestre del año 2012, les hubiera generado 19.331.531,20 euros de ganancia.

Para el desarrollo de toda su actividad delictiva y desplazamiento a las distintas reuniones mantenidas para la importación de la droga, el procesado Romulo utilizaba el vehículo Renault Kangoo con matrícula .... TNX que, aunque figuraba a nombre de Rocío , realmente pertenecía al procesado.

El acusado Eugenio ha reconocido en el plenario los hechos objeto de acusación, buscando de esta manera colaborar con la administración de justicia.

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SEGUNDO

La sentencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

F A L L A M O S

Que debemos CONDENAR y condenamos:

I. A Romulo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, notoria importancia y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 1.800.000 euros, así como una segunda multa por la misma cantidad.

II. A Eugenio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, notoria importancia, y de extrema gravedad, ya definido, con la atenuante analógica de confesión, a la pena de 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 1.800.000 euros, así como una segunda multa por la misma cantidad, dejándose para el trámite de ejecución de sentencia la resolución de la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

III. A Carlos Francisco como cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.800.000 euros, así como una segunda multa por la misma cantidad.

Decretamos el comiso de los efectos reseñados en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

Se imponen a los acusados las costas del juicio, correspondiendo a cada uno de ellos la tercera parte de las mismas.

Para el cumplimiento de estas penas se abona a los acusados el tiempo ya transcurrido en prisión.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

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TERCERO

En fecha 5 de mayo de 2015, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA. ACLARAR la omisión observada en la Sentencia fijándose la responsabilidad personal subsidiaria de Carlos Francisco , para el caso de impago de las multas impuestas, por el plazo de cinco meses de privación de libertad.

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CUARTO

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, las representaciones procesales de Romulo y de Carlos Francisco anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que se tuvieron por preparados, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

El recurso formalizado por Romulo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley reconocido por los arts. 24.2 y 117 de la Constitución , en relación con el art. 11.1 LOPJ .

Segundo.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los art. 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución , en relación con el art. 11.1 LOPJ .

Tercero.- Vulneración del precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con lo dispuesto en el art. 24.2º de la Constitución por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los procesos públicos consagrada en el art. 9.3 de la Constitución , al no existir prueba de cargo -ni directa ni indirecta- válida, lícita y suficiente que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y ser la valoración de la prueba que efectúa el tribunal de instancia, ilógica, arbitraria y contraria a las reglas de la experiencia y del criterio normativo.

Cuarto.- Por infracción de ley, por error de hecho en la percepción de la prueba, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgado sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación de los artículos 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación de los artículos 374 del Código Penal por no haber motivado la aplicación de la pena de comiso, al faltar toda argumentación en la sentencia sobre la vinculación del vehículo Renault Kangoo, matrícula .... TNX , propiedad de Rocío , a la que se refiere la pena de comiso impuesta por la sentencia impugnada con el tráfico de drogas.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

SEXTO

El recurso formalizado por Carlos Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado los artículos 24.1 y 2 de la Constitución , así como el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución .

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución , en relación al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los procesos públicos consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los artículos 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal en relación con los artículos 27 , 29, 16 , 62 y 63 del Código Penal .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

SÉPTIMO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la representación procesal de Romulo , en escrito de 4 de enero de 2016, se adhirió al recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco . El Ministerio Fiscal, en su escrito de 5 de febrero de 2016 solicitó la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos de los mismos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 10 de abril de 2015 dictó sentencia en su Procedimiento Ordinario 25/12 , en la que se condenó:

  1. A Romulo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, notoria importancia y supuesto de extrema gravedad, de los artículos 368 , 369.1-5 ª y 370.1.3º del Código Penal , a las penas de prisión por tiempo de 8 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.800.000 euros.

  2. A Eugenio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, notoria importancia y supuesto de extrema gravedad, de los artículos 368 , 369.1-5 ª y 370.1.3º del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de confesión, a las penas de prisión por tiempo de 6 años y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.800.000 euros y

  3. A Carlos Francisco , como cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, notoria importancia y supuesto de extrema gravedad, de los artículos 368 , 369.1-5 ª y 370.1.3º del Código Penal , a las penas de prisión por tiempo de 4 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.800.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas, por el plazo de 5 meses de privación de libertad.

El pronunciamiento de condena descansa en tenerse por probado que Romulo y Eugenio , a partir de octubre del año 2010, se concertaron para colaborar en la importación de cocaína desde Iberoamérica a España. Se sirvieron para ello del apoyo prestado por Teodulfo (ciudadano portugués) y de una entidad titularidad de este último, también domiciliada en Portugal, denominada Belarmino Manuel Nunes Sociedade Unipessoal Lda. De este modo, en el mes de abril de 2011 los acusados Romulo y Eugenio , se centraron en importar desde Colombia un contenedor con trozos de piña, el cual habría de ser remitido por la entidad Agropecuaria Industrial Andina, figurando como destinataria la sociedad portuguesa de Teodulfo . Recibida en Lisboa la mercancía, el 28 de abril de 2011 la policía judicial portuguesa incautó 41,159 Kg de cocaína (con un grado de pureza promedio del 78,6%) que venían camuflados en el cargamento de piña importado por la sociedad portuguesa Belarmino Manuel Nunes Sociedade Unipessoal Lda . La sentencia declara igualmente probado que el tercer acusado Carlos Francisco , por encargo de Romulo , realizó diversas gestiones para facilitar la consecución de la operación.

Recurso interpuesto por Romulo

PRIMERO

La representación de Romulo interpone recurso de casación en el que expresa, como primer motivo, la vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en los artículo 24.2 y 117 de la CE , solicitando la nulidad del juicio y de la sentencia que le puso término, de conformidad con el artículo 11.1 de la LOPJ .

  1. Varios son los quebrantos que el recurrente denuncia en el presente motivo, siendo el primero de ellos que el enjuiciamiento se ha abordado sin que los Tribunales españoles tuvieren competencia para ello, a la luz de lo dispuesto en el artículo 23 de la LOPJ . Afirma el recurrente que la presunta participación de Romulo viene referida a la introducción en Portugal -vía marítima- de una partida de cocaína procedente de Sudamérica y que tales hechos determinaron la incoación de un procedimiento penal en ese país que culminó con sentencia, por lo que entiende que no es competente la Jurisdicción española, pues el artículo 23.4 de la LOPJ (en la redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar) atribuía jurisdicción a los Tribunales españoles para el conocimiento de los delitos de tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, sólo cuando no se hubiera iniciado ningún procedimiento que supusiera una investigación y una persecución definitiva de los hechos punibles.

    Su pretensión no puede ser acogida por el Tribunal.

    La Convención de 20 de diciembre de 1988 de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (ratificada por España el 30 de julio de 1990. BOE núm. 270, de 10 de noviembre de 1990), dispone en su artículo 4.1.a.i que cada una de las Partes, adoptará las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que hayan tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 de esa misma convención, cuando el delito se cometa en su territorio; añadiéndose en el artículo 4.2.b que cada una de las Partes podrá adoptar también las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y dicha Parte no lo extradite a otra.

    Respecto del lugar en el que debe entenderse cometido el delito, la Jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2008, de 23.1 ) tiene señalado que debe venir fijado a través de la llamada teoría de la ubicuidad, esto es, que el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De esta premisa básica se derivan asimismo otras reglas que completan el alcance del criterio para ciertas formas particulares de delitos y, tanto para los supuestos de tentativa, como para los de preparación del delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se ha entendido que el lugar de comisión será el lugar donde se realice la preparación o donde se dé comienzo a la ejecución, así como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado o el agotamiento del delito. Decíamos en nuestra Sentencia 111/2010, de 24.2 FJ 9º): " En estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicación del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad y pueden aplicarse a los delitos contra la salud pública: el lugar de comisión debe estar determinado no sólo por la ejecución de la acción o el de la producción del resultado, sino también por el lugar en el que el autor piensa atacar el orden jurídico nacional" .

    Lo expuesto determina que, en este caso, la norma atributiva de jurisdicción a los Tribunales españoles no es otra que la recogida en el artículo 23.1 de la LOPJ , que preceptúa que " En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio españolo cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte ", pues los acusados comenzaron la ejecución del delito en nuestro país, es aquí donde han realizado la mayor parte de los actos de ejecución determinantes de su responsabilidad, es en el territorio español en el que pretendían introducir la droga transportada (por más que su transporte marítimo finalizara en el vecino Portugal) y la acción delictiva amenazaba claramente el orden jurídico español, en consideración a que el bien jurídico puesto finalmente en riesgo no es otro que la salud pública de la población aquí establecida.

  2. En el mismo motivo el recurrente esgrime como segundo quebranto, el de su derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, con falta de competencia objetiva, funcional y territorial del Juzgado de Instrucción de Ponteareas. Falta de competencia que se sostiene afirmando que aunque el Juzgado incoó en su día unas Diligencias Previas, la mismas fueron sobreseídas después y el órgano judicial las reabrió más tarde con ocasión de un oficio policial en el que no se describía ningún acto que tuviera relación con ese Partido Judicial. Por otro lado, sostiene que desde que el Juzgado instructor tuvo conocimiento de que el destino de la droga era Portugal, debería haberse inhibido del conocimiento de la causa a favor de la Audiencia Nacional.

    La pretensión de nulidad asentada en esta razón, tampoco puede ser acogida por la Sala.

    El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , supone: a) que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTS 183/2005 de 18.2 y 409/2005 de 24.3 , con base a la STC 47/1983 ). De modo que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez ad hoc, excepcional o especial, así como el derecho a que la composición del órgano judicial de conocimiento tenga su origen en una norma general dictada con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo la reserva de ley en la materia ( STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

    Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia sobre cuál debe ser el órgano jurisdiccional al que, dentro de la jurisdicción ordinaria, corresponda el conocimiento de determinado asunto, por más que pueda entenderse contraria a las normas procesales, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, pues la doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria, no rebasan el plano de la legalidad ordinaria, careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ). Como decía el Tribunal Constitucional en su Auto 262/94, de 3 de octubre , mantenido en la constante doctrina constitucional que aquí se cita: " la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que la previsión constitucional contenida en el art. 24.2 no va encaminada a dilucidar cuestiones de competencia o conflictos jurisdiccionales ( STC 49/1983 ) y que no le corresponde decidir simples cuestiones de competencia entre órganos que pertenecen todos a la jurisdicción ordinaria, ya que la manera en que se apliquen los criterios de delimitación de competencias entre ellos no es materia que, por sí sola, sea objeto del derecho de carácter constitucional reconocido por el art. 24 de la Constitución ( STC 43/1985 ). Al Tribunal Constitucional sólo le cabe revisar que la aplicación e interpretación de las normas de competencia realizada por el órgano jurisdiccional ordinario no resulte inmotivada o manifiestamente arbitraria".

    Lo expuesto determina la inexistencia del vicio anulatorio que sustenta el recurrente, más aún cuando, como indicó el Tribunal de instancia en su auto de 29 de julio de 2014, con ocasión de la resolución de las cuestiones previas admitidas durante la celebración del juicio oral, el presente procedimiento trae causa de las Diligencias Previas 258/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponteareas, en las que investigaba la actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas al que podía estar dedicándose Porfirio (domiciliado en A Cañiza, partido judicial de Ponteareas) en colaboración con otras personas; una instrucción que por ello encontraba su fundamento competencial de manera expresa en el artículo 15.3º de la LECRIM .

    Pese a que la causa fue sobreseída por agotamiento inicial de las vías de investigación, las pesquisas de la UDyCO de la Comisaría de Vigo posibilitaron la reapertura del procedimiento. Contemplándose precisamente la indagación de otros partícipes y partiendo de la relación que Porfirio y otros investigados mantenían con Romulo , Carlos Francisco y Eugenio , se decretó la intervención de las comunicaciones telefónicas respecto de estos últimos. El global de la investigación se mantuvo unido durante la fase sumarial, pues resultaba preciso para el esclarecimiento de las conexiones entre los presuntos involucrados y para determinar la eventual participación de cada uno de ellos en las distintas operaciones ilícitas que pudieran estar desarrollándose y, sólo cuando los acusados habían sido ya detenidos en relación con la importación del cargamento de cocaína intervenido en Lisboa, el Ministerio Fiscal -por escrito de 10 de junio de 2011- interesó la formación de un procedimiento independiente para el enjuiciamiento de esta operación, como así se acordó por el órgano instructor. Es cierto que el Juez instructor actuante mantuvo la dirección de la investigación, si bien tal circunstancia no entraña un quebranto del derecho al Juez natural por no remitirse la causa a otro Juzgado de ese mismo partido (tal y como el recurso sostiene) pues, ni consta que las normas de reparto entre los Juzgados de Instrucción de ese Partido Judicial obligaran a ello, ni es esta una cuestión relevante a los efectos de la anulación peticionada, como ha considerado la Jurisprudencia pacífica de esta Sala. La STS 406/2007, de 4.5 recogía expresamente: " ...Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural. En definitiva, cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial (de manera semejante STS 55/2007, de 23.1 , entre muchas otras). En el mismo sentido, se expresa la STC de 25 de febrero de 2003 , cuando recoge " ...Sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecta al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario" ( de igual modo la STC 26 de junio de 2000 ).

    Por otro lado, tampoco pueden considerarse nulas las actuaciones por no haberse remitido la instrucción de la causa o su enjuiciamiento a la Audiencia Nacional, no sólo porque no se acredita la afectación del territorio de más de una Audiencia que sería el elemento determinante de la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ( artículo 23.1, en relación con los artículos 88 y 65.1º.d de la LOPJ , sino porque, aunque hubiere sido un delito de los que determinara la competencia de éste órgano, el problema tendría la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Jugados de Instrucción del territorio nacional ( STS 275/2004, de 5.3 ).

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo de impugnación se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del secreto de las comunicaciones en relación con las intervenciones telefónicas, prevista en el artículo 18.3 de la CE , en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ .

El motivo, además de asentarse en la supuesta falta de competencia objetiva y territorial del Juzgado instructor anteriormente rechazada, se asienta en la consideración de que la resolución injerente fue meramente prospectiva, sin venir asentada en datos objetivos sobre los que construir las sospechas contra el recurrente.

Se arguye además que las actuaciones arrancan de las Diligencias Previas 258/08, que a su vez dieron lugar a las Diligencias Previas 863/11, de las que deriva el presente Procedimiento Ordinario 25/11, afirmándose que los indicios y datos objetivables que facilitó la policía para sustentar su petición limitativa de un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones, se obtuvieron a través de la intervención telefónica acordada en el curso de una investigación anterior, sin que se haya aportado a la causa tal resolución para evaluar su validez o suficiencia, y se indica que aunque no se cuestionó la validez de la intervención telefónica hasta la fase de informes del juicio celebrado en la instancia, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo posibilita la alegación en cualquier momento -incluso en trámite casacional- de aquellas cuestiones que determinan la nulidad de actuaciones contrarias a los derechos fundamentales y cuya subsunción pueda ser favorable al reo.

El motivo -con la anulación que lleva inherente- debe ser desatendida por la Sala. Este Tribunal tiene establecido que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones y que no alcanza a cuestiones nuevas que pudieron plantearse puntualmente, pues ello obligaría a este Tribunal a decidir sobre materias que ni se sometieron a contradicción en el acto del plenario, ni por tanto aparecen expresamente razonadas y resueltas en la sentencia de instancia ( SSTS 344/2005, de 18.3 ; 545/2003, de 15.4 o 1256/2002, de 4.7 entre muchas otras). No obstante, como bien indica el recurrente en su motivo, la doctrina jurisprudencial ( STS 70/2002, de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio: a) En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente que se haya aducido o no por la defensa y b) Cuando, se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar material indefensión.

No obstante ello, el acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de esta Sala Segunda, en su reunión de 26-05-2009 recogía que: " En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

La jurisprudencia que ha desarrollado dicho acuerdo, ha fijado que aunque incumbe a la parte acusadora la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, no existen nulidades presuntas y que la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias (ver por todas STS 477/2013, de 3 de mayo ). Y la exigencia de contradicción y debate de esta cuestión que impone el acuerdo de Pleno al que se ha hecho referencia, determina que la denuncia en la instancia sobre la ilegitimidad de la fuente de prueba, deberá realizarse en un momento procesal que permita su análisis y discusión, sin que pueda admitirse esa operatividad cuando se realice en el trámite del informe final; no sólo porque no cabría en ese momento que las acusaciones aporten las acreditaciones de legitimidad del medio probatorio y no podrían tampoco orientar la práctica de la prueba propuesta hacia la acreditación de ese objeto, sino porque la acusación habría sido incluso privada de poder exponer su análisis argumental respecto de una denuncia de ilegitimidad desvelada cuando las acusaciones ya han concluido completamente su intervención en el acto del plenario. Existen así pronunciamientos de esta Sala que han sostenido que el momento procesal oportuno para esta denuncia de ilegitimidad es el de las cuestiones previas, que -pese a tratarse de un Procedimiento Ordinario- fue abierto por el Tribunal de instancia en el caso de autos, para que las partes pudieran hacer las alegaciones que corresponden a tal momento procesal ( STS 477/2013, de 3.5 ) y que no fue empleado para defender la ilegitimidad que hoy se plantea.

De otro lado el propio recurrente asume que, tanto el oficio policial interesando la intervención del teléfono del que es titular, como el Auto en el que se acordó la observación de las conversaciones mantenidas con él, constan incorporados a la presente causa. Por ello, el recurrente hace descansar su petición de nulidad en la previsión que recoge el artículo 11.1 de la LOPJ respecto de la prueba indirectamente obtenida con quebranto de los derechos fundamentales y justifica su petición en que el oficio policial mediante el que se pidió la intervención, presentaba como justificación de las sospechas una información que se había obtenido mediante el seguimiento de las conversaciones de otras líneas telefónicas que estaban intervenidas en la causa principal, sin que conste en autos que esta primera intervención satisfaga las exigencias de justificación.

El alegato debe fracasar sin más consideración, por construirse sobre premisas que no son las correctas. Contrariamente a lo que se manifiesta, los elementos externos que prestaron un apoyo objetivo a las sospechas que se cernían sobre el recurrente, en modo alguno se extrajeron de conversaciones telefónicas anteriores. Los agentes policiales solicitaron la intervención de las líneas telefónicas de las que era usuario Romulo tras efectuar seguimientos personales, en los que comprobaron que el recurrente mantuvo una reunión con el investigado Porfirio y Fausto , precisamente en la cafetería regentada por Juan . Comprobaron también que el recurrente había sido sancionado administrativamente por aprehensión de tabaco de contrabando y desvelaron que era accionista y administrador único de las empresas Vigo Fish SL, Garrido Import-Export y de la entidad portuguesa Canasta do Tejo Lda, y que todas ellas carecían de un movimiento mercantil regular. Las comprobaciones desvelaron además que su entidad Garrido Import-Export, había efectuado los días 23-12-2009 y 8- 1-2010 una importación de atún congelado desde Ecuador, figurando como empresa expedidora de ambas partidas la sociedad Manatun Cia. Ltda, empresa que según investigaciones policiales era utilizada para enmascarar el envío de sustancias estupefacientes a Europa. Estas mismas comprobaciones llevaron a evidenciar que la persona que firmaba en las importaciones realizadas por la empresa Canasta do Tejo Lda , era la compañera sentimental de Juan y que las actividades que el recurrente realizaba a través de sus empresas, eran ya objeto de investigación por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Vigo. Son todos estos elementos -y sólo estos- los que el juez pondera en su decisión de intervenir los teléfonos que ahora se impugnan y debe recalcarse también -respecto de la tacha que se hace a las sucesivas decisiones de prórroga- que el auto de 6 de abril de 2011, se dictó después de que se hubieran incautado en Ecuador 472 Kg de cocaína ocultos en una partida de pescado que se remitía a su empresa.

Como argumenta de forma exhaustiva y ejemplar la sentencia de instancia, se satisfacía así la exigencia de que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica se justifique por la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados; indicios que - conforme pacífica doctrina constitucional y de esta misma Sala- son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril ).

El motivo se desestima.

TERCERO

El recurso asienta su tercer motivo en la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto del derecho del recurrente a su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente indica que su condena no se asienta en ninguna prueba directa de su responsabilidad, sino que deriva de meros indicios que entiende que han sido inadecuadamente valorados en la sentencia de instancia, pues -de un lado- la inferencia que permiten los indicadores es tan abierta que caben innumerables otras conclusiones alternativas y -de otro lado- la conclusión de su responsabilidad se ha extraído de la declaración del coacusado Eugenio , quien se afirma que fue inducido por el fiscal a declarar en contra del recurrente, con la promesa de sustentar contra él una acusación favorable si actuaba de ese modo, lo que asegura el recurrente que se evidenció de manera palpable cuando el Ministerio Fiscal -después de haber iniciado el interrogatorio de Eugenio y ver que sus declaraciones no incorporaban el contenido incriminatorio que la acusación pública buscaba-, pidió un receso en el juicio oral para entrevistarse con este acusado y el Tribunal accedió a ello.

Ya en su sentencia 31/1981, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional estableció que la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial ( in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. El artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10-12-1948, dispone que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley a un juicio público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16-12-1966 establece en su artículo 14.2 que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley" y nuestra Constitución proclama en su artículo 24.2 " Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a al asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, y a la presunción de inocencia". En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ).

En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada " ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ...".

Paralelamente, la Jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012, de 8.2 , 84/2010, de 18.2 o 1290/2009, de 23.12 entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Si embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98 , 118/2004, de 12.7 ó 190/2003, de 27.10 ), pues como recuerda la STC 125/2009, de 18.5 : " Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9.3 , este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9 , 72/2001, de 26.3 , 147/2004, de 13.9 , 10/2007, de 15.1 , 91/2008, de 21.7 )".

Proyectada esta doctrina al motivo de impugnación expresado, no puede sino ser desestimado. Es evidente que la plasticidad con la que se produjo el acercamiento entre las posiciones procesales sustentadas por la acusación pública y el acusado Eugenio (en lo que hace referencia a la responsabilidad penal de éste último), muestra la posible concurrencia de un interés espurio en las incriminaciones que Eugenio hizo respecto del coacusado Romulo . No obstante ello, las razonables dudas de credibilidad no impiden concluir que el resto del material probatorio fue adecuadamente evaluado y que los indicios que la sentencia de instancia identifica pormenorizadamente, conducen de manera lógica a la convicción de responsabilidad que la sentencia asienta en ellos; concretamente que: 1) En octubre de 2010 , la entidad Vigo Fish SL era una empresa sin actividad; 2) no constaban datos en la AEAT de salidas de divisas que acreditasen el pago de importaciones por parte de la entidad del recurrente Garrido Import Export SL , mientras que un volumen muy importante de las entregas de dinero tenían como destinatario a la entidad Canasta do Tejo Lda , de la que el propio recurrente era accionista mayoritario; 3) La documentación remitida por las autoridades ecuatorianas en contestación a la Comisión Rogatoria cursada por el Juzgado de Instrucción, evidencia que la Policía Federal de Ecuador aprehendió una partida de 472 Kgs de cocaína remitidos por la empresa Euskotuna, cuando iban a ser exportados en un cargamento de merluza congelada consignada a nombre de la firma Garrido Import Export SL, con destino al puerto de Marín. Se describe también que el destinatario del cargamento de merluzas había de estar concertado para la recepción de la mercancía furtivamente remitida, pues los paquetes de cocaína estaban camuflados entre el pescado congelado que había de entregarse; 4) El día 20.10.2010 (escasos días después de que se conociera la incautación de la cocaína en Ecuador) y al día siguiente a que se produjera un registro en otro envío en el que estaba involucrado su empresa, el recurrente se puso en contacto telefónico con su colaborador Carlos Francisco y le encargó la compra de dos teléfonos móviles nuevos; 5) Aunque el recurrente ha negado saber nada de la importación a Portugal, por la Sociedad Belarmino Manuel Nunes Sociedade Unipessoal Lda, de la partida de trozos de piña y panela en los que se encontró la cocaína, existen pruebas que le vinculan claramente con él y que evidencian el dominio que los hechos probados describen que tenía el recurrente sobre el cargamento. Concretamente existen conversaciones de Romulo con Teodulfo , en las que ambos gestionan el envío y la recepción de la factura que había de confeccionar la empresa remitente. Existe además otra conversación con Eugenio en la que el recurrente gestiona con este el dinero para pagar los gastos de aduana y de IVA del referido cargamento. Por más que el recurrente exprese que los 19.000 euros que le entregó Eugenio responden a una deuda ajena al envío que se enjuicia, admite que encargó a Carlos Francisco que recogiera el dinero en Madrid y dos días después de la entrega del dinero, el recurrente acudió a Lisboa a reunirse con Teodulfo (lo que evidencian las conversaciones telefónicas y el seguimiento descrito en juicio por los agentes policiales portugueses), registrándose además una serie de mensajes SMS que reflejan cómo Eugenio preguntaba al recurrente si habían pagado ya los gastos del envío, al tiempo que le urgía para que lo hicieran sin demora. Unos mensajes que motivaron a su vez que el recurrente Romulo entrara en inmediato contacto con el destinatario Teodulfo y le urgiera a realizar los pagos, adelantando después a Eugenio el día que finalmente se iba a entregar el cargamento.

Toda esta secuencia en su conjunto, unido a que se interviniera al acusado la documentación correspondiente al envío, aportan los elementos precisos de cargo, desde los que el Tribunal de instancia extrae adecuada y racionalmente, que el recurrente no sólo participó en los hechos enjuiciados, sino que era gestor y destinatario final de la mercancía.

El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849, LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del motivo, pues lo que esgrime es que la prueba documental existente (f. 1737 a 1758 y 1845 a 1928) evidencia que el acusado Romulo , durante más de diez años, se ha dedicado a la importación y exportación de fruta, verdura, pescado o marisco y que no existe documento ninguno que acredite que el recurrente haya gestionado el despacho del contenedor en cuestión. En todo caso, ni la prueba documental aportada evidencia el error sobre la responsabilidad declarada en la instancia, ni mucho menos puede evidenciar ese error el que no exista prueba documental directa de lo que sostiene la sentencia impugnada. Lo que el recurso busca es una reevaluación completa de las convicciones obtenidas con la totalidad de la prueba practicada en el acto del plenario, lo que ni se justifica conforme a la doctrina jurisprudencial que contempla el instrumento casacional empleado, ni resulta tampoco oportuno en la consideración de la correcta evaluación de la prueba que -con ocasión de la denuncia del quebranto de presunción de inocencia- ha sido expresada en el fundamento jurídico anterior.

El motivo se desestima.

QUINTO

Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por incorrecta aplicación de los artículos 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal .

El recurso defiende que los tipos penales mencionados han sido indebidamente aplicados y lo hace desde la consideración de que no se ha probado la concurrencia de los elementos que precisa la aplicación de estas figuras delictivas. No obstante, la ausencia de acreditación de las exigencias se sostiene desde la afirmación de que el recurrente sólo intervino en la importación del contenedor prestando una orientación experta a un amigo que desconocía mucho de la mecánica de importación. La construcción del alegato muestra así la improcedencia del motivo. Como expresamos en la STS 121/2008, de 26.2 , con respecto al recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM "Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objetivo exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ».

El motivo se orienta así a analizar la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia, lo que no acontece en el caso enjuiciado. El concreto relato de los hechos probados impide que pueda hablarse de infracción de precepto sustantivo, pues no sólo describen una operación de transporte de droga -cocaína- cuya cantidad supera en exceso el umbral fijado por la Sala Segunda para considerarla de notoria importancia, sino que el relato histórico describe además que el delito se cometió simulando una operación de comercio internacional entre empresas, justificándose así los preceptos penales que aplica la Sentencia de instancia.

SEXTO

Idéntico motivo de infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRIM , sustenta la aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal , por no motivarse el comiso del vehículo automóvil matriculado a nombre de Rocío .

El recurrente afirma que el vehículo decomisado no es de su propiedad, sino que pertenece a la titular indicada, además de afirmar que ni es efecto, ni es instrumento del delito enjuiciado.

Nuevamente el motivo se hace descansar en parámetros diferentes de los que se recogen en el relato histórico de la sentencia, buscando desvirtuar la aplicación del precepto jurídico desde el cambio de las variables que determinan su pertinencia. Destaca el recurrente que el comiso, de conformidad con el artículo 127.1 del Código Penal (al que se remite el artículo 374 analizado), no resulta posible en los supuestos en que los instrumentos del delito pertenezcan a una tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. En todo caso, la correcta afirmación jurídica se enfrenta a un relato fáctico que impulsa necesariamente a la aplicación del precepto, pues la sentencia de instancia declara probado que el vehículo decomisado (un Renault Kangoo con matrícula española .... TNX ), aunque figura a nombre de Rocío , realmente pertenece al acusado; considerándose igualmente probado que era utilizado para el desarrollo de toda su actividad delictiva, desplazándose con él a las distintas reuniones mantenidas para la importación de la droga. Unas conclusiones que se extraen - y así se declara expresamente- del hecho de que fuera el vehículo utilizado por Romulo en el momento de su detención, en cuyo interior apareció la documentación relativa al despacho del contenedor y que fuera además utilizado por Carlos Francisco para viajar a Madrid a recoger los 19.000 euros con los que pagar los gastos necesarios para el despacho de la carga.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

El último motivo de este recurrente, denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por incorrecta inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Entiende el recurrente que el procedimiento sufrió una injustificada paralización en su tramitación y que la misma no resulta imputable a su particular actuación. Afirma así que la conclusión del sumario se acordó por Auto de fecha 17 de abril de 2013 y que transcurrieron siete meses hasta que el Ministerio Fiscal formalizó su calificación provisional (pese a tratarse de una causa en la que se había adoptado la medida cautelar de prisión provisional del recurrente) y casi un año hasta la celebración del juicio oral el 2 y 3 de julio de 2014; añadiendo que hasta la publicación de la Sentencia transcurrieron nueve meses más y cinco meses hasta que se dictó Auto emplazando para formalizar el recurso de casación. Todo ello, expresando además que el auto de incoación de Diligencias Previas se dictó en la remota fecha de octubre de 2011.

La concreción de las razones que sustentan el motivo, pone en evidencia que la parte no sólo reclama la aplicación de la atenuación por una paralización injustificada del proceso que se ha descrito, sino por una retraso generalizado en la llevanza y culminación de la causa, lo que resulta coherente con la posición de la Sala a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas. Este Tribunal ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 .

La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 ), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10.12 ).

Como ya se ha expuesto, el análisis de pretensiones en casación pasa por el previo planteamiento de las mismas en la instancia, lo que aquí no acontece. En todo caso, ya hemos indicado en el anterior fundamento jurídico segundo, que la alegación ex novo resulta viable -además de cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar material indefensión- cuando se asiente en infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. En todo caso, la pretensión debe ser rechazada, no sólo porque deba excluirse que resulte irrazonable el tiempo tardado en la resolución de este proceso (cuatro años en su duración completa desde la instrucción hasta la tramitación del presente recurso de casación, en una causa que no sólo ha afectado a una pluralidad de acusados, sino que ha supuesto la remisión de comisiones rogatorias internacionales y la citación de testigos en el extranjero), sino que debe también rechazarse que se hayan producido las paralizaciones que el recurso sugiere. El recurso omite las numerosas actuaciones procesales que siguieron al Auto de conclusión del sumario y que son legalmente exigidas. Concretamente, el tiempo que el recurrente presenta como de inactividad procesal, no es tal y aparece necesariamente empleado en múltiples actuaciones procesales, como fue la notificación a las partes del Auto de conclusión del sumario; la posterior remisión de la causa a la Audiencia Provincial y su reparto entre las distintas secciones; la petición que hubo de que se designara un Procurador de oficio y su tramitación colegial o la instrucción de la causa por el Ministerio Público y su petición de apertura del Juicio Oral, así como un idéntico trámite con las defensas. El recurso elude también contemplar que las partes hubieron de presentar de manera sucesiva sus respectivos escritos de calificación provisional y que el propio recurrente solicitó incluso la ampliación del plazo inicialmente concedido; como silencia también que el Tribunal hubo de resolver sobre la prueba propuesta y que convocó después a Juicio Oral para el día 29 de Julio. La actividad procesal ha sido pues incesante, llevando a término la fase intermedia en los términos expresados para el Procedimiento Ordinario en los artículos 622 y ss de la LECRIM , y sólo la interesada y desvirtuada descripción de la parte permite construir la denuncia de paralización que sustenta el motivo.

Una deformación de lo procesalmente acontecido que se aprecia también en la denuncia del tiempo que tardó en dictarse sentencia. El recurrente presenta su distorsionada imagen haciendo referencia a la fecha de celebración del juicio (para la que maneja el día de su comienzo el 29 de Julio de 2014) y a la fecha de publicación de la sentencia el 10 de abril de 2015 , pero omitiendo maliciosamente que el Juicio Oral comenzó el 29 de Julio de 2014 con un trámite de presentación de cuestiones previas y que la complejidad de las planteadas motivó su resolución por escrito, con suspensión de la continuación del plenario. Omite también que hubo de señalarse la continuación del acto del plenario para los días 21 y 23 de octubre y silencia con inaceptable astucia que una semana antes de la nueva fecha, el recurrente pidió la suspensión del señalamiento y que tal suspensión le fue denegada, lo que no impidió que la vista se frustrara por la incomparecencia al plenario de su letrado, obligando a la designar un nuevo abogado y a que el Juicio Oral hubiera de reubicarse en los días 9 y 11 de diciembre de 2014. De este modo, el tiempo de redacción y publicación de la Sentencia no llegó a los cuatro meses, lo que resulta comprensible en consideración a la complejidad de las distintas cuestiones que han configurado el objeto el proceso; sin que la notificación de la resolución y la tramitación del presente recurso de casación haya presentado tampoco paralización ninguna.

El recurso se desestima.

Recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco .

OCTAVO

Este recurrente formula su recurso fijando como primer motivo la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por haberse vulnerado el artículo 24.1 y 24.2 de la CE , así como el artículo 11 LOPJ y 120.3 de la CE .

La no expresión de porqué se entiende vulnerado el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), determina que nuestro análisis se haya de limitar a las demás razones en las que el recurrente hace descansar su denuncia de quebranto de derechos constitucionales; razones que no son otras que entender que el enjuiciamiento se ha abordado (conforme al artículo 23 de la LOPJ ) con falta de jurisdicción de los tribunales españoles y con total carencia de competencia objetiva y territorial en el Juzgado de Instrucción de Ponteareas.

La coincidencia de planteamiento con el motivo expresado por el anterior recurrente, que ha sido objeto de análisis en el primer fundamento jurídico de esta resolución, determina la desestimación del motivo por las razones que allí se expusieron.

La desestimación entraña, además, la desestimación del segundo de los motivos en los que asienta su recurso, pues por más que se fundamenta en la infracción de precepto constitucional (contemplada en los artículos 852 LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 18.3 de la CE y 11.1 de la LOPJ ) por quebranto del derecho al secreto de las comunicaciones, el recurrente formula el quebranto desde la consideración de que la resolución judicial de intervención se dictó por Juez sin competencia objetiva, funcional y territorial para ello.

Los motivos 1 y 2 se desestiman.

NOVENO

El tercer motivo expresado por este recurrente, hace referencia a la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la interdicción constitucional de la arbitrariedad recogida en el artículo 9.3 de nuestra Ley Suprema .

El motivo se hace descansar en la consideración del recurrente de que no existe prueba de cargo que permita tener por enervado el principio de presunción de inocencia y que no puede servir a ello la incriminación hecha por el coacusado Eugenio .

El Tribunal no puede acoger el planteamiento. Considerando la función de revisión de la valoración probatoria que corresponde en control casacional y que se ha descrito en el fundamento jurídico tercero de esta misma resolución, debe destacarse que el pronunciamiento de responsabilidad emitido en la instancia, descansa en pruebas diferentes de las que el recurso menciona y son racionalmente evaluadas por el Tribunal sentenciador. Se ha admitido por los acusados que el recurrente -condenado como cómplice- servía como recadero o mensajero a Romulo , y si bien esgrimen que lo hacía como actividad laboral y que desempeñaba su función con ignorancia de las actos ilícitos que pudiera cometer Romulo , el Tribunal de instancia asienta su responsabilidad de considerar probado que era consciente y voluntaria su aportación a la ejecución de los hechos; lo que el tribunal extrae de que: 1) fue él quien acudió a recoger de Eugenio los 19.000 euros con los que habían de pagarse los gastos de IVA y aduanas generados con ocasión de la importación del contenedor, 2) acompañó después a Romulo a Lisboa cuando éste se hizo cargo del producto exportado y, 3) Se encargó de incontables gestiones con clientes de Romulo , si bien, en las numerosas conversaciones telefónicas mantenidas para ello, se perciben discursos con un contenido críptico evidente que -como el Tribunal de instancia desgrana pormenorizadamente- sólo resultan compatibles con la voluntad consciente de ocultar la naturaleza ilegal de los tratos comerciales que atendía. Este contenido de las conversaciones y la material participación del recurrente en las anteriores e importantes gestiones para la importación del contenedor, permiten el juicio de inferencia que el Tribunal declara probado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO

Asentado en infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , el recurrente argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

Como ha ocurrido respecto del recurrente anterior, la expresión del recurso no busca la incorporación de datos no incluidos en el relato de hechos probados y cuya realidad devenga incontestable en consideración a ciertos documentos. El recurrente apela a la misma prueba documental expresada por Romulo , afirmando que con ella se acredita que éste era titular de una entidad con realidad comercial y añade que el destinatario de la mercancía - Teodulfo - era titular de un depósito bancario con dinero bastante como para atender directamente los gastos de la importación del contenedor, sin que hubieran de ser pagados por ellos. No obstante, la prueba documental no resulta incontestable por sí misma y sólo aprovechándola para que el recurrente reevalúe el resto de pruebas practicadas, permite elucubrar con lo que el recurso pretende, esto es, que Carlos Francisco era el simple trabajador de un empresario y que era completamente ajeno a cualquier intervención en un negocio o tráfico ilícito.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

S.- Como quinto motivo se expresa la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al haberse infringido los artículos 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal , en relación con los artículos 27, 29, 16, 62 y 63 del mismo texto punitivo.

El motivo se formula escuetamente, indicando que " Existe aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , por no concurrir ni el elemento objetivo ni el subjetivo del tipo en la conducta de mi representado. Respecto a los tipos agravados de los artículos 369.5 y 370.3 Código Penal , no pueden aplicarse aún menos (sic), pues mi representado no participó en simular una operación de comercio internacional entre las empresas relacionadas con Eugenio y la empresa del Sr. Teodulfo , ni tampoco participó en el envío de la droga, ni era el destinatario de ella".

El recurrente se limita a negar que concurran los elementos objetivos y subjetivos del tipo y a sostener que no se puede aplicar el artículo 370.3 Código Penal ya que no participó en simular la operación de comercio, no obstante, el relato histórico de la Sentencia describe la participación del recurrente en las acciones relativas al envío de la droga, como respecto de la forma en que se realizaron, por lo que son subsumibles en los preceptos penales aplicados en la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

Como en el caso del recurrente anterior, el último motivo del recurso de Carlos Francisco denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por incorrecta inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal . El recurso describe los mismos tiempos de paralización que el recurrente anterior y exterioriza idénticas razones para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que nos remitimos al fundamento jurídico séptimo para la expresión de los motivos de desestimación del motivo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Romulo y Carlos Francisco , contra la Sentencia dictada el 10 de abril de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su procedimiento ordinario 25/12 ; condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Pablo Llarena Conde , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.