STS 74/2016, 15 de Junio de 2016

PRIMERO.- Se ampara el primer motivo de casación del presente recurso en el epígrafe c) del artículo 88.1 de la LJCA por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, así como las reguladoras de la sentencia, causando indefensión, aunque -como bien señalan tanto la Abogacía del Estado como la Fiscalía Togada- el motivo se plantea de forma procesalmente defectuosa, al mezclar en él tanto los posibles vicios in procedendo como in iudicando.

Aduce el recurrente que con el contenido y alcance de la sentencia dictada se ha vulnerado el artículo 120.3 de la Constitución , ya que entiende que con la motivación que se ofrece en la sentencia impugnada no se ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en la demanda formalizada ante el Tribunal de instancia. En este sentido alega en primer lugar que la denunciada incongruencia omisiva en la que pretendidamente ha incurrido el Tribunal de instancia se produce al no dar contestación a su petición -a los efectos de una posible causa de recusación- de que, al serle notificada el Acta de insaculación, se le comunicara la identidad de los miembros que, formando parte del «correspondiente órgano colegiado de las Fuerzas Armadas», informaron en los dos expedientes gubernativos en que estaba encartado el demandante, ya que consideraba éste que ningún Oficial General que deliberó sobre el particular, debía formar parte de la Sala que habría de resolver el recurso formalizado ante la misma.

Sin embargo -y así lo señala el Ministerio Fiscal- no cabía acceder a lo solicitado y resultaba innecesario en este caso referirse a ello en la Sentencia, puesto que atendidas las normas aplicables al recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario no procedía designar Vocal Militar, ni por tanto su "insaculación". La preocupación de que un Oficial General -como Vocal Militar no perteneciente al Cuerpo Jurídico Militar- fuera "insaculado" para constituir la Sala de Justicia del Tribunal Central en el presente asunto, partía de un conocimiento equivocado de la forma en la se había de conformar dicha Sala. Y de tal error bien pudo salir el hoy recurrente al comprobar -como también apunta la Fiscalía Togada- que la sentencia impugnada se encuentra suscrita por el Auditor Presidente de dicho Tribunal y los dos Vocales Togados que dictaron el Auto de fecha 18 de mayo de 2015, al resolver sobre la prueba propuesta por las partes.

Quizás conviene recordar que el párrafo primero del artículo 41 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , de la competencia, y organización de la Jurisdicción militar, prescribe en su párrafo primero que los Vocales Militares sólo se integran en dicha Sala de Justicia, formando parte de la misma, en los supuestos establecidos en los apartado 1, 4 y 7 del artículo 34 de la meritada norma, advirtiendo a continuación en el párrafo segundo que: "Para conocer del resto de los asuntos de su competencia, la Sala se constituirá por tres miembros, que serán designados, según el turno establecido al principio del año judicial, entre el Auditor Presidente y los Vocales Togados, con base en criterios objetivos".

Por lo que, no siendo el supuesto aquí contemplado de los específicamente previstos en la citada norma, resulta evidente que carecía de fundamento la petición deducida por la parte y no la tiene ahora la queja aquí planteada.

SEGUNDO .- En este mismo motivo tacha también la parte actora de incongruente la sentencia impugnada porque considera que la Sala de instancia tampoco ofreció debida respuesta al "otrosí cuarto digo" de su demanda, en el que interesaba que el recurso fuera resuelto «por una Sala de Justicia de composición distinta a la que resolvió sobre las medidas cautelares planteadas», argumentando ante el Tribunal Militar Central que había quedado comprometida su imparcialidad y aduciendo que «deberían abstenerse de conocer del presente recurso contencioso disciplinario preferente y sumario».

Pero resulta que -como también acertadamente señala la Fiscalía Togada- el recurrente en su escrito de demanda se limitó a interesar la abstención de los miembros del Tribunal que habían resuelto sobre la petición de suspensión de la medida cautelar de arresto impuesta en la orden de incoación del expediente disciplinario NUM000 , instruido por la presunta comisión de una falta grave, con lo que, en definitiva, y en razón de la petición interesada, al no promover en ese momento ni en otro posterior la recusación de quienes habían sido designados para resolver el recurso, dejaba la decisión de abstenerse o no a quienes finalmente conformaran la Sala, si es que entendían que su imparcialidad podía haber quedado comprometida, sin que, en cualquier caso, se haya producido la incongruencia omisiva planteada, que es lo que aquí en este motivo se denuncia, al no resultar necesario un pronunciamiento específico en la sentencia sobre la abstención interesada.

TERCERO. - Finalmente, en este primer motivo, se significa también por el recurrente que, en íntima conexión con la vulneración del principio de legalidad, se puso de manifiesto en la demanda -con cita de diversas sentencias de esta Sala aplicables según el recurrente al presente caso- que «con independencia de encontrarse indispuesto, tal y como siempre ha afirmado y acreditado el interesado, (el expedientado) no tenía obligación legal de comparecer al acto convocado por la Instrucción, ya que, siendo su objeto proceder a la toma de manifestación del encartado, el mismo, en el ejercicio de sus derechos constitucionales reconocidos a cualquier militar en dicho trance, podía perfectamente y sin temer consecuencias disciplinarias ni de ningún otro tipo, no comparecer al llamamiento efectuado».

Afirma también el recurrente que «ninguna de estas circunstancias ha sido aclarada por el Tribunal Militar Central» y se queja además su defensa letrada de que «no se ha resuelto ajustadamente a Derecho si concurría o no la causa de justificación aducida por mi mandante para no comparecer al acto convocado por la instrucción».

Sin embargo, la sentencia de instancia se pronuncia sobre la legalidad de la medida cautelar acordada por la Autoridad disciplinaria, concluyendo que «tanto en fondo como en forma se ha dado cumplimiento a la previsión legal expresa sobre la que se fundamenta la toma de medida provisional de la naturaleza de la acordada», remitiéndose expresamente al artículo 55.1 de la entonces vigente LORDFAS de 1998, que establece que: "Cuando la naturaleza y circunstancias de la falta exijan una acción inmediata para mantener la disciplina, la autoridad que hubiera acordado la incoación del procedimiento, podrá ordenar el arresto preventivo del presunto infractor en un establecimiento disciplinario militar o en el lugar que se designe". Añadiéndose en un último inciso del mismo apartado que "en ningún caso podrá permanecer en esta situación más de un mes y le será de abono para el cumplimiento de la sanción que le pueda ser impuesta".

Pues bien, como podemos ver, el indicado precepto faculta a la Autoridad disciplinaria para acordar el arresto preventivo por tiempo no superior a un mes -como medida cautelar en los procedimientos por faltas graves y por ende también en los expedientes gubernativos- cuando en razón de la naturaleza y circunstancias de la conducta reprochada, quede afectada la disciplina y se exija la adopción inmediata de tal medida para su mantenimiento. Y apunta con acierto la sentencia impugnada, que en la aplicación de la medida cautelar no se vulnera el principio de legalidad, ya que el fundamento exclusivo de la misma no es hacerle responsable de una conducta típica y antijurídica ya acreditada, «sino atribuirle provisoriamente una que afecte a un valor esencial de la institución militar como es la disciplina».

En estos casos no se trata de resolver definitivamente sobre los hechos reprochados y, como dijimos en Sentencias de 16 de abril y 6 de mayo de 2002 y 18 de mayo de 2003 , y recordamos después en Sentencias de 26 de septiembre de 2008 y 5 de mayo de 2011 , "la función del órgano judicial al controlar la presente actuación disciplinaria, se contrae a verificar si concurren los elementos que autorizan la medida cautelar de que se trata, si se han observado los componentes reglados del acto, o sí, por el contrario, la medida se ha adoptado por mera discrecionalidad; así como la justificación del Acuerdo y su motivación razonable".

En este sentido se pronuncia la Sentencia impugnada significando que «en el presente caso, en el que evidentemente nos encontramos ante la adopción de una clara medida cautelar, la gravedad de los hechos que dieron lugar a la incoación del Expediente Disciplinario avala el juicio valorativo efectuado por la autoridad disciplinaria al acordar el arresto preventivo del hoy demandante» y se remite a la argumentación ofrecida por el Asesor Jurídico del Cuartel General del Ejército, en el escrito original de incoación del Expediente Disciplinario NUM000 , reproduciendo en lo esencial las circunstancias y razones en las que, en definitiva, la Autoridad disciplinaria fundamentó la necesidad de tomar la medida del arresto preventivo, y que han quedado recogidas en los antecedentes de esta Sentencia, al transcribir los hechos que se tienen por probados en la instancia

Pues bien, si en el presente caso tenemos en cuenta la conducta que presuntamente se atribuye al expedientado -la "voluntad obstativa" que percibió la Autoridad disciplinaria en su comportamiento- y atendemos las circunstancias y razones que puso de manifiesto dicha Autoridad al acordar la adopción de la medida cautelar y que han quedado recogidas en los antecedentes, hemos de coincidir con el Tribunal de instancia en que la adopción de la misma fue proporcionada y estuvo suficientemente motivada.

Resulta innegable que la Autoridad sancionadora se encuentra legalmente autorizada para acordar la medida cautelar adoptada, que -sin constituir en sí misma una sanción- se instrumenta como una medida preventiva que la norma habilita, cuando la naturaleza y circunstancias del comportamiento presuntamente imputado exigen una actuación inmediata para que cese el mismo, valorando a tal fin la conducta reprochada y el perjuicio que pudiera derivarse para la disciplina o el servicio. Y efectivamente en el caso presente la Autoridad disciplinaria, que ordena la incoación de un procedimiento sancionador sobre la base de los hechos que en ese momento llegan a su conocimiento, los valora en su acuerdo razonablemente y justifica la exigencia de la acción inmediata que la medida cautelar supone para el mantenimiento de la disciplina.

CUARTO.- Se ampara el segundo motivo en el epígrafe d) del citado artículo 88. 1 de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la de jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, considerando conculcado el artículo 24.1 de la Constitución y habiendo sufrido una flagrante indefensión, que entiende la defensa letrada del recurrente «se produjo, en primer lugar por no existir obligación legal de acudir al llamamiento efectuado y, en su caso, por la pasividad investigadora de la Instrucción, que bien pudo comprobar el real estado de salud de mi patrocinado», significando también que el recurrente «ha sufrido la medida cautelar adoptada en su máxima extensión posible, sin explicitar las razones de la adopción de la misma en tal medida».

Sin embargo, de las propias alegaciones del recurrente se desprende que más que una real indefensión, que no llega a explicar, se trata de insistir en la justificación de su conducta y las razones de su comportamiento, alegaciones que han de remitirse al análisis de la misma en sede disciplinaria en el expediente que por estos hechos se siguen y, en su caso, si finalmente se confirma el reproche y la sanción, en sede contenciosa. Aquí sólo cabe referirse -como bien apunta el Ministerio Fiscal- a la legalidad de la medida adoptada y a ello nos hemos referido al examinar el motivo anterior.

Solo cabe precisar, refiriéndonos ahora a la queja formulada sobre la extensión de la medida cautelar aplicada, que el precepto de la norma disciplinaria que la regula; esto es, el antes transcrito artículo 55.1 de la LORDFAS de 1998, se limita a fijar la posible extensión máxima de la misma. Debe recordase que, como apunta la Abogacía del Estado al oponerse al recurso, nos encontramos ante una medida cautelar y no ante una sanción, y es por ello que su duración ha de quedar limitada a la necesidad de su mantenimiento y en todo caso, siguiendo el precepto, a la limitación temporal máxima fijada expresamente por éste. Dada su naturaleza de medida cautelar, dentro de tal extensión máxima, solo podrá mantenerse el arresto preventivo mientras la disfunción que lo provoca no cese, debiendo finalizar -ya sea por propia decisión de quien la acordó, bien sea a petición del interesado- cuando las circunstancias que lo motivaron desaparezcan.

En este sentido, en el presente caso, fijada al adoptar la Autoridad disciplinaria la duración máxima de la medida cautelar, ésta debería haber quedado sin efecto si las razones que dieron lugar a su adopción cesaron, pero sobre tal extremo ni se pronuncia el recurrente, ni obviamente puede pronunciarse la Sala.

QUINTO.- Amparado también en el epígrafe d) del artículo 88.1 de la LJCA se denuncia en el tercer motivo la infracción de las normas del ordenamiento jurídico con específica referencia a la pretendida conculcación del artículo 24.2 de la Constitución y en particular, del derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo, sobre la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos hemos referido reiteradamente y, así, recordábamos en Sentencia de 25 de junio de 2012 que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 66/2008, de 29 de mayo , reiteró que el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) "no puede resultar vulnerado por unas resoluciones judiciales que se limitan a imponer una medida cautelar en el seno de un proceso penal en el que el demandante de amparo no había sido aún juzgado, ni se había producido ninguna declaración de culpabilidad, por lo que falta el presupuesto para considerar conculcado el referido derecho ( SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 2 ; 127/1998, de 15 de junio, FJ 4 ; y 179/2005, de 4 de julio , FJ 2 )". Porque, como recordaba ya dicho Tribunal Constitucional en Sentencia 24/1999, de 8 de marzo , la adopción de una medida cautelar no implica un juicio de culpabilidad lesivo del artículo 24 de la Constitución y la presunción de inocencia "sólo puede ser menoscabada por las sanciones en sentido propio y nunca por aquellas medidas, aun cuando materialmente equivalentes, con una función cautelar salvo si fueren tan desproporcionadas e irrazonables que esa desmesura les hiciera perder su carácter asegurador para transformarse en punitivas".

Se remite el recurrente a nuestra Sentencia de 12 de abril de 2002 , que también invocamos en la antes citada de 25 de junio de 2012, y en la que decíamos que "la naturaleza de la actuación de la Autoridad disciplinaria es preventiva o cautelar y asimismo urgente (inmediata según el art. 35 citado), por lo que su adopción se basa habitualmente en indicios o apariencia de haber realizado el encartado los hechos que se le atribuyen y ser responsable de los mismos" , pero también significábamos allí que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia sólo se puede llegar a producir cuando, seguido un procedimiento en el que ha sido necesario probar los hechos objeto de imputación, ha recaído una resolución sancionadora, pero éste no es el caso: se trata de una medida cautelar, únicamente prevista como remedio para mantener la disciplina afectada por los hechos determinantes de la incoación del Expediente, pero en ningún caso cabe contemplarla como una sanción.

Por ello hemos de concluir aquí que, en este momento, la alegación del derecho fundamental invocado resulta extemporánea, pues ni se tienen por probados los hechos, ni en razón de ello se tiene por impuesta la sanción que éstos pudieran merecer, si fueran finalmente acreditados. El expedientado -pese a la imposición de la medida cautelar- mantiene íntegramente el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuya vulneración denuncia, puesto que los hechos no se dan todavía por acreditados. Y no cabe invocar dicho derecho fundamental cuando únicamente nos encontramos ante una medida cautelar, por lo que habrá que estar a lo que resulte del procedimiento incoado y de lo que en él se acuerde y, en su caso, ante la posibilidad de ser compensado si la conducta reprochada no resulta finalmente sancionable y el arresto preventivo sufrido era improcedente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Desestimar el recurso de casación número 201/149/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero, en nombre y representación de D. Eliseo , contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 241/14, que confirmó la resolución del General de Ejército JEME, de fecha 17 de noviembre de 2014, por la que se acordó la medida provisional de ARRESTO PREVENTIVO por el TÉRMINO DE UN MES, en el marco del Expediente Disciplinario por falta grave NUM000 . Sentencia que confirmamos y declaramos firme. 2 .- Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Central en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Jacobo Lopez Barja de Quiroga