ATS, 28 de Abril de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 5/13 seguido a instancia de CONSTRUCCIONES DABALPO, SLU contra CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, sobre sanción administrativa, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 31 de marzo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Antonio Pérez Fernández en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DABALPO SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 2 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31/03/2015 (rec. 2056/2013 ), revoca la de instancia que estima la demanda y anula las resoluciones impugnadas. El 17-2-2011 por la Inspección Provincial de Trabajo y S.S. se levantó Acta de infracción contra la empresa demandante CONSTRUCCIONES DABALPO S.L.U por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el art. 13.14 del R. Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , en concreto, por suscripción de pactos que tenga por objeto la elusión, en fraude de Ley, de la responsabilidad establecida en el art. 43.3 de la misma norma ; proponiendo una sanción en grado mínimo de 40.986, confirmada por Resolución de la Dirección Xeral de Relaccións Laboráis de 27-7-2011. La cuestión litigiosa resulta del contrato de ejecución de obra suscrito con la empresa portuguesa Vista Cubica Construçao Imobiliaria LDA el 30-8-2010, cuyo pacto noveno establece: "En el caso de que CONSTRUCCIONES DABALPO SLU sea sancionado administrativamente o no, por la Autoridad Laboral por causas o hechos imputables al SUBCANTRATISTA, podrá retener las cantidades pendientes de abono al SUBCONTRATISTA, hasta el importe de la sanción y sus correspondientes recargos por mora, para hacer frente al posible pago de la misma; sin que en ningún caso pueda devolverse al SUBCONTRATISTA hasta que el expediente sancionador haya sido resuelto y el SUBCONTRATISTA haya abonado el importe total de la sanción. Y en el caso de accidente de trabajo CONSTRUCCIONES DABALPO S.L. retendrá las cantidades pendientes de abono hasta la existencia de resolución judicial definitiva y total liquidación de las cantidades que resulten de la citada resolución, procediendo a abonarlas con cargo a las cantidades retenidas en el caso de que la SUBCONTRATISTA no las haga efectivas". En el presente pleito se impugna, por el procedimiento de impugnación de actos de la Administración, la sanción impuesta, que la Sala de suplicación, previo recordatorio de las reglas legales de responsabilidad del empresario, ratifica, porque la trascendencia del mecanismo de la solidaridad y del deber de los empresarios de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales ha determinado que el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , haya establecido de forma expresa que "Los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno", tipificando el artículo 13.14 del mismo texto legal como infracción muy grave "La suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del artículo 42 de esta Ley ".

Así las cosas, cualquier pacto que pretenda modificar un esquema de responsabilidades administrativas legalmente definido y tasado no puede surtir el efecto pretendido y debe tenerse por no puesto, a tenor de lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil , según el cual «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho». Y en el caso de autos el pacto noveno del contrato suscrito entre Construcciones Dabalpo S.L.U. y la empresa portuguesa Vista Cubica Construçao Imobiliaria LDA, está suscrito en fraude de ley para eludir, por parte de la empresa principal, las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del artículo 42 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Y ello porque si la empresa principal es sancionada elude las consecuencias económicas de la sanción, pues en virtud de pacto noveno del contrato suscrito, las deriva hacia la empresa subcontratada. Y en cuanto a la legalidad y tipicidad de la sanción impuesta, que es lo que ahora se retoma en casación, entiende la Sala que integra los elementos del tipo infractor aplicado, habiendo sido correctamente calificada como infracción muy grave del artículo 14.13 LISOS (se entiende que 13.14), pues con independencia de la nulidad e ineficacia de los pactos que eludan, en fraude de ley, el régimen de responsabilidades, que se contempla en el último párrafo tercero del artículo 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , la conducta sancionable consiste en la mera suscripción de pactos con esa finalidad, hayan o no surtido efectos. Habiendo sido sancionada la empresa infractora con la sanción mínima que para el grado mínimo se establece en el artículo 40.2.c) LISOS , sanción que es proporcional a la infracción cometida.

Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora la empresa, elaborando un recurso confuso en el que parece pretender la formulación de tres motivos casacionales, pero sin correcta identificación de las cuestiones suscitadas (parece que se discute sobre la presunción del fraude, la imprecisión de la sanción y la necesidad de culpa en el Derecho Administrativo), y con cita de numerosas sentencias, pero sin aludir a los hechos en ellas concurrentes para establecer el análisis de contradicción, y sin, en realidad, proporcionar dato concreto alguno que permita entender cuáles deben tomarse como referenciales a estos efectos. Además, por esta Sala se le requirió para seleccionar de entre las citadas las que se querían tomar como referenciales para cada motivo, a lo que la parte contestó con escrito en el que, sin indicar en ningún momento cuáles eran los motivos concretos de recurso, hacía la siguiente afirmación: «será ese Tribunal Supremo quien seleccione las SS por el talante, medio, modo, forma y manera indicados en la resolución de que cumplimenta ad cautelam. Que por lo expuesto, con voluntad cumplidora, correctora, sanadora, subsanadota y de complemento e integración, solicita y SUPLICA: su admisión y estimación». Contestado en estos términos el requerimiento, esta Sala ha tenido por seleccionada la más moderna de las citadas, del Tribunal Supremo de 12/05/2009 (rec. 2497/08 ), con la que, por ende, se establece la comparación, para llegar a la convicción de la más absoluta inexistencia de identidad entre lo planteado y resuelto en las respectivas resoluciones. No en vano, en el caso de referencia se pronuncia la Sala sobre el acceso a la jubilación anticipada del actor, y en particular sobre los coeficientes reductores que le resultan de aplicación, para lo cual se debe valorar la existencia de fraude, entendiendo la Sala que el mero hecho de trabajar por quien tiene derecho hacerlo, en concreto trabajador prejubilado tras cese en empresa por prejubilación y con anterioridad a acceder a jubilación, siendo éste el único dato fáctico esencial que se contiene en sentencia recurrida, no puede comportar por sí solo existencia fraude ley. Cuestión, huelga decirlo, absolutamente ajena a la de autos, en la que lo que se suscita es si resulta conforme a Derecho la sanción impuesta a la empresa demandante CONSTRUCCIONES DABALPO S.L.U por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el art. 13.14 del R. Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , por suscripción de pactos que tenga por objeto la elusión, en fraude de Ley, de la responsabilidad establecida en el art. 43.3 de la misma norma .

En todo caso y por garantizar la más absoluta preservación del derecho a la tutela judicial efectiva, entendiendo que la parte pretende la formulación de tres motivos casacionales, para el segundo motivo -garantías del art. 25 CE en materia sancionadora-- se establece la comparación con la más moderna de las citadas, del Tribunal Constitucional de 12 de septiembre de 2005, Recurso: 3906/2001 , en la que se plantea si la resolución sancionadora del Ayuntamiento de Zaragoza, confirmada en vía administrativa, y la Sentencia de 14 de junio de 2001, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Zaragoza , que desestima el recurso contencioso promovido contra los actos sancionadores, lesionan el principio de legalidad en materia sancionadora ( art. 25.1 CE ) y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). El Tribunal entiende que sí, pero respecto de una sanción que ninguna relación guarda con la presente, pues se refiere a infracciones tributarias. La sanción se había impuesto por "[N]o haber presentado, antes de ser requerida por la Administración, los documentos necesarios para que la Administración tributaria municipal practicara la liquidación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, derivado de la compraventa de los locales ...". Este hecho fue incardinado por la corporación municipal referida en el apartado b) del art. 79 LGT , siendo confirmada la juridicidad de esa subsunción por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Zaragoza. Este órgano judicial indica además que, incluso en caso de no ser aplicable al supuesto enjuiciado el tipo infractor previsto en dicho apartado b), "en cualquier caso se habría incurrido en la conducta del art. 79 a), al no haberse ingresado en el plazo establecido la cuota tributaria". Este precepto tipifica como infracciones graves las conductas de: 1) "Dejar de ingresar, dentro de los plazos reglamentarios señalados, la totalidad o parte de la deuda tributaria, salvo que se regularice con arreglo al artículo 61 de esta Ley o proceda la aplicación de lo previsto en el artículo 127 también de esta Ley " [apartado a)]. Y 2 ) "No presentar, presentar fuera de plazo previo requerimiento de la Administración tributaria o de forma incompleta o incorrecta las declaraciones o documentos necesarios para que la Administración tributaria pueda practicar la liquidación de aquellos tributos que no se exigen por el procedimiento de autoliquidación" [apartado b)]. Y lo que sostiene el Tribunal es que «la Sentencia impugnada, en cuanto sustenta y proporciona cobertura a la sanción impuesta por la Administración en un precepto diferente al aplicado por ésta, vulneró el principio de legalidad sancionadora garantizado en el art. 25.1 CE ».

El supuesto ninguna relación guarda con el presente, pues mientras en el caso de referencia lo que sucede es que se impone una sanción tributaria por la Administración competente y el órgano judicial sustenta y proporciona cobertura a la sanción impuesta por la Administración en un precepto diferente al aplicado por ésta; en el de autos, la sanción laboral se impone en vía administrativa y judicial con la misma base legal, por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el art. 13.14 del R. Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , por suscripción de pactos que tenga por objeto la elusión, en fraude de Ley, de la responsabilidad establecida en el art. 43.3 de la misma norma .

La misma suerte adversa está llamado a correr el tercer motivo del recurso, sobre exigencia de culpabilidad, para el que se aporta como más moderna la sentencia del TSJ Castilla y León, Valladolid, de 6 de junio de 2012 -cuyo recurso no se identifica, pero tras realizar la búsqueda correspondiente se ha identificado el Recurso: 597/2012, cuya materia coincide con lo suscitado--, que anula una sanción del SPEE de extinción de la prestación por percepción indebida de prestaciones por desempleo, por superación de límites de rentas como consecuencia de la obtención de una ganancia patrimonial, y lo hace razonando que «la exigencia del principio constitucional de culpabilidad que ha de ser en todo caso detectado para la aplicación del derecho sancionador, y comoquiera que esa culpabilidad no es susceptible de ser afirmada en el presente caso». De nuevo es preciso poner en evidencia la absoluta ausencia de relación con el caso de autos, en el que como se ha dicho con insistencia se trata de una sanción a una empresa por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el art. 13.14 del R. Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , por suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de Ley, de la responsabilidad establecida en el art. 43.3 de la misma norma . Y como se sabe, no es posible la comparación abstracta de doctrinas.

Además respecto de todos los motivos, concurre defecto insubsanable en preparación al no exponer, ni siquiera de forma somera, los hechos concurrentes en las resoluciones de referencia, limitándose la parte a la enumeración de las sentencias de referencia, y la genérica presentación de sus pretensiones. Defectuosa técnica que reitera en interposición, habida cuenta que respecto de la resolución seleccionada de contraste no se incorpora una relación mínimamente circunstanciada de los hechos concurrentes.

De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008 ), 12/07/2011 (R. 2833/2010 ) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ) y 02/07/2013 (R. 2597/2012 ). Conforme a la doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013 , 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012 , 17/2013 y 80/2012 ) y en la jurisprudencia de la Sala posterior a la LRJS (por todas, STS 18/12/2014- R. 2810/2012 ).

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Además, de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

En fase de alegaciones la parte recurrente se limita a remitirse a los escritos precedentes.

De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.