STS 441/2016, 18 de Mayo de 2016

El día 25 de junio de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 958/2014 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, en los autos nº 958/2013, seguidos a instancia de Don Celestino contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) sobre prestaciones por desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 de Granada en fecha 10/12/13 , en Autos seguidos a instancia de Celestino en reclamación sobre desempleo contra Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

La sentencia de instancia, de fecha 10 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor, Don Celestino , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta ajena para Banco Mare Nostrum S.A., con una base reguladora diaria de 106,53 euros y cotización máxima para el cálculo del periodo de la prestación por desempleo. 2º.- El actor solicitó con fecha 14/09/2012 prestación contributiva por desempleo, ya que debido al expediente de regulación de empleo temporal efectuado por Banco Mare Nostrum S.A., y en base a un acuerdo de Adecuación Laboral de 17/05/2012 y aprobado por la Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 19/06/2012, la relación contractual del trabajador fue suspendida durante seis meses, desde el 7/9/2012 al 6/3/2013. Por resolución de 14/09/2012 se reconoce al actor 720 días de derecho, de los que cobra un total -de 180 días, es decir el periodo en el que su contrato había quedado suspendido. 3º.- Finalizado el periodo de suspensión del contrato la empresa comunica al trabajador su nuevo destino; asimismo se le informa que en virtud del citado Acuerdo laboral de fecha 17 de mayo de 2012, al existir movilidad geográfica efectiva y según lo recogido en la cláusula decimocuarta del Acuerdo Laboral de 14 de septiembre de 2010, podrá optar entre la aceptación del traslado o acogerse al plan de bajas incentivadas previsto en el apartado B) del mencionado acuerdo 17/05/2012, programa de desvinculación voluntaria. 4º.- El trabajador comunica a la empresa su decisión de no incorporarse al nuevo destino acogiéndose al ' Plan de Desvinculaciones Voluntarias' y en fecha 5 de abril de 2013 la empresa entrega al trabajador carta en la que le comunica la extinción de su contrato de trabajo en el marco de dicho ERE, con fecha de baja en la entidad de 6/04/2013. 5º.- El actor presenta nueva solicitud de prestación, y por Resolución de fecha 29/04/2013 el SPEE aprueba la prestación por desempleo por periodo de 7/04/2013 al 6/04/2015. 6º.- Por resolución de 26 de junio de 2013, se revoca la prestación concedida mediante resolución de 29/04/2013 así como la percepción indebida de la prestación por desempleo por una cuantía de 2.245,55 euros y el motivo no haber extinguido el contrato de trabajo al amparo de los art. 51 y 52 c del ET . 7º.- Que en fecha 29/07/2013 se formula reclamación previa, que ha sido desestimada por resolución de fecha 10/09/2013".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda promovida por Don Celestino contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se revoca la resolución de fecha 26/06/2013 y 10/10/2013, y en consecuencia se reconoce el derecho a la prestación contributiva por desempleo en los términos recogidos en la resolución de 29/04/2013".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 20-marzo- 2014 (rollo 958/2014 ). SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 224.1 y 2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en relación con el art. 207.e) de la misma Ley , fundándolo en un único motivo, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto infracción el art. 3 apartados 1 a 4 de la Ley 27/2009 , en relación con los arts. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 208.1.1.e) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

Por providencia de esta Sala de 11 de mayo de 2015, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, en el ámbito de una serie de medidas de flexibilización interna y externa por causas organizativas y productivas, adoptadas, en su día, con autorización administrativa, es o no posible la reposición del derecho a la prestación por desempleo consumida durante un periodo previo de suspensión temporal del contrato por causas organizativas y productivas con el límite máximo legal de 180 días cuando la extinción contractual posterior, acaecida como consecuencia del global de medidas adoptadas, se produce no directamente por la resolución administrativa que autorice la extinción sino por no acogerse el trabajador afectado a una medida de modalidad geográfica adoptada por el empresario e incluida en dicho plan de reestructuración empresarial global, concurriendo los demás requisitos legales.

2. - La sentencia ahora recurrida ( STSJ/Andalucía, sede de Granada, 25-junio-2014 -rollo 958/2014 ), confirmando la de instancia (SJS/Granada nº 2 de fecha 10-diciembre-2013 -autos 958/2013 ), da una respuesta positiva; entendiendo que la baja incentivada adoptada por la empresa y asumida por el trabajador era una continuación de las restantes medidas propuestas en los expedientes de regulación de empleo y acuerdos adoptados en el seno de aquéllos y con sustento en una única causa productiva y organizativa. Razona la Sala de suplicación, en esencia y detallando los datos fácticos en que se fundamenta, que « La invocación por la parte impugnante del ERE nº NUM001 , para entender que la medida extintiva del contrato del actor, con motivo de la movilidad geográfica, se acordó al amparo de aquel ERE, debe ser estimada ... », que « A tal efecto, por Resolución complementaria de la Dirección General de Empleo de fecha 19-06-2012 ..., fueron "ampliados" los anteriores EREs números NUM002 , NUM003 y NUM001 , autorizando cuatro nuevas medidas complementarias a las ya autorizadas, consistentes en: 1.- Una distribución diferente de las 92 desvinculaciones pendientes; 2.-Ampliar en 250 las extinciones de contratos autorizadas; 3.- Admitir un máximo de 150 suspensiones de contratos durante seis meses, en el periodo que se expresa; 4.-Y otros máximo de 800 suspensiones, en otro periodo que igualmente se fija. Y se añadía, en relación a las 250 extinciones, que lo sería en la forma y términos y condiciones previstos, en el Acta de Acuerdo de 17-05-2012 », que « Por lo tanto, para los supuestos de extinciones contractuales, la mencionada Resolución complementaria de 19-06-2012 de la DGE, remitía a los términos del Acta de 17-05-2012 », que « La mencionada Resolución de fecha 19-06-2012, es "complementaria" a las Resoluciones que ya había dictado la DGE, y por lo tanto, se incluye en el marco de las causas invocadas de carácter tanto organizativas como productivas, que habían amparado los distintos EREs, que se invocan más arriba. Es decir, aquella Resolución, se ampara en las mismas causas que las estimadas en los ERES aprobados », que « A mayor abundamiento, las 250 extinciones contractuales aprobadas de forma complementaria, entre las que se encontraba la extinción contractual del demandante, lo fueron en los términos que a tal fin, fue presentado por Banco Mare Nostrum SA, en su escrito de fecha 07-06-2012, como así se recoge en ... la reiterada Resolución de 19-06-2012, donde se difumina cualquier atisbo de duda del marco legal en el que se interesaba, entre otras medidas, la ampliación a 250 extinciones de contratos de empleados de aquella empresa. Específicamente se fundamentaba aquella petición, en causas organizativas y productivas, las mismas en que se fundamentó la Resolución principal, y sobre la base de la misma medida, se suscribieron por la parte empresarial y social, los acuerdos de 17 y 24-05-2012. De lo que cabe concluir, que dichos acuerdos, tienen su base en la extinción prevista al amparo del art. 52.c) ET », que « Dicho Acuerdo plasmado en el Acta de 17-05-2012 surge de la Mesa de negociación laboral, y ... se solicitó autorización expresa para continuar haciendo uso de las extinciones autorizadas en los cuatro EREs ya mencionados, de modo que BMN como entidad sucesora pudo continuar "ejerciendo los ajustes de plantilla necesarios para adecuar la estructura a la situación resultante de la integración, dentro de los umbrales que ya habían sido admitidos por la Autoridad Laboral "», concluyendo que « De lo que se desprende que, la baja incentivada adoptada, lo era como continuación de las medidas propuestas en aquellos EREs, y con igual sustento de causas económicas, productivas y organizativas, por lo que debe ser desestimado dicho motivo, y por ende el recurso ».

3. - El SPEE, ahora recurrente en casación unificadora, invoca como contradictoria, a los fines del art. 219.1 LRJS , la STSJ/Andalucía, sede de Granada, de fecha 20-marzo-2014 (rollo 958/2014 ), en la que se da una respuesta negativa a la cuestión suscitada; en ella, -- partiendo de análogos datos fácticos que los contenidos en la sentencia ahora recurrida --, se argumenta que « Como puede observarse de la exposición de motivos y del propio texto del art. 3.1 de la Ley 27/2009 , el derecho a reponer la prestación por desempleo tiene como doble presupuesto de hecho: una inicial suspensión del contrato de trabajo o una reducción su jornada efectuada por un ERE; y luego una posterior extinción o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción realizada mediante resolución administrativa en expediente de regulación de empleo, por resolución judicial en procedimiento concursal para extinción de los contratos, o cuando exista una extinción del contrato al amparo del art. 52.c ET ... » y que « El caso que ahora nos ocupa no se encuentra en ninguno de estos supuestos. Se trató ... de una extinción del contrato en el ámbito de una movilidad geográfica del art. 40 ET . Este precepto permite este tipo de movilidad siempre y cuando existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen .... En tal caso el trabajador tiene derecho a optar entre el traslado o la extinción de su contrato con la correspondiente indemnización que es lo que eligió el trabajador ahora recurrido » y que « Cuestión diferente es la relativa a la situación legal de desempleo. Sobre ella el art. 208 LGSS , incluye en la situación legal de desempleo - art. 208.1e) -- a los trabajadores que vean extinguida su relación laboral por resolución voluntaria por parte del trabajador en los supuestos previstos, entre otros, en el art. 40 ET . Fue por ello por lo que le fue reconocida la prestación por desempleo al demandante, no por extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción realizada mediante resolución administrativa en ERE, ni por resolución judicial en procedimiento concursal para extinción de los contratos, ni se trató de una extinción del contrato al amparo del art. 52.c ET , por mucho que la causalidad de la extinción por movilidad al amparo del art. 40 del Estatuto coincida con ésta ».

4. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues en ambos casos se trata de trabajadores de la misma empresa que han sufrido las mismas vicisitudes en el marco global de una situación de reestructuración empresarial global por causas organizativas y productivas (suspensión temporal de su contrato durante seis meses con base al Acuerdo de 17-05-2012 y reconocimiento de la prestación por desempleo durante 720 días, de la que se afirman hasta el límite máximo legal de 180 días consumidos durante la previa suspensión contractual) y que han visto extinguidos sus contratos de trabajo por las mismas causas (tras la suspensión se les ofrece un puesto de trabajo en otro centro que supone movilidad geográfica optando por acogerse al preexistente Plan de desvinculaciones voluntarias previsto en el citado Acuerdo de 17-05-2012) y plantean en sus respectivos litigios idénticas pretensiones (tendentes a que el SPEE no les descuente de la prestación reconocida por extinción contractual los 180 días consumidos con el límite máximo legal durante el periodo previo de suspensión contractual), las que han tenido respuesta de fondo distinta en las resoluciones objeto del actual juicio de contradicción; sin que sea obstáculo a ello el que en una de ellas no se haya modificado uno de los hechos probados, puesto que la modificación no era trascedente a los fines ahora discutidos puesto que en la total narrativa fáctica se hacía referencia a las resoluciones y acuerdos esenciales que condicionaban la decisión y, además, la no modificación fáctica lo fue por entender la Sala de suplicación que solamente se pretendía una adición parcial y no una completa de un determinado texto (se argumentaba para el rechazo que « dicha revisión alternativa, desvincula por completo la extinción contractual con los EREs que se estaban produciendo en la empresa que el demandante prestaba sus servicios, sin expresar la prueba documental que así lo establezca »).

1.- El SPEE recurrente, por el cauce procesal del art. 224.1 y 2 LRJS en relación con el art. 207.e) LRJS (" Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate "), y como único motivo, invoca como infringidos por la sentencia de suplicación impugnada el art. 3.1 a 4 Ley 27/2009 en relación con los arts. 40.1 Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 208.1.1.e) Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

2. - En el invocado art. 3.1 a 4 Ley 27/2009, de 30 de diciembre (de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas), en cuanto ahora más directamente afecta, se dispone, al regular la denominada " Reposición del derecho a la prestación por desempleo ", que:

   " 1. Cuando se autorice a una empresa, en virtud de uno o varios expedientes de regulación de empleo o procedimientos concursales, a suspender los contratos de trabajo, de forma continuada o no, o a reducir el número de días u horas de trabajo, y posteriormente se autorice por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la extinción de los contratos, o se extinga el contrato al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores ..., los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas autorizaciones con un límite máximo de 180 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

   1. Que las resoluciones administrativas o judiciales que autoricen las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, ambos inclusive;

   2. Que el despido o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.

2. La reposición prevista en el apartado 1 de este artículo será de aplicación cuando en el momento de la extinción de la relación laboral:

   1. Se reanude el derecho a la prestación por desempleo.

   2. Se opte por la reapertura del derecho a la prestación por desempleo inicial, en ejercicio del derecho de opción previsto en el artículo 210.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ....

   3. Se haya agotado la prestación por desempleo durante la suspensión o la reducción de jornada y no se haya generado un nuevo derecho a prestación por desempleo contributiva.

3. ...

4. La reposición prevista en los apartados anteriores se aplicará al mismo derecho a la prestación por desempleo que se consumió durante la suspensión temporal o reducción temporal de la jornada de trabajo.

   La base de cotización y la cuantía a percibir, durante el periodo de la reposición, serán las mismas que las que correspondieron a los periodos objeto de la reposición ".

1.- Entendemos que en el presente caso y dadas las circunstancias concurrentes la solución jurídicamente correcta es la sustentada en la sentencia recurrida. Ciertamente, -- en una interpretación ajustada a la literalidad del precepto, la que no es rechazable con carácter general --, la concreta extinción contractual del trabajador ahora demandante no se ha articulado por los estrictos cauces de los arts. 51 y /o 52.c) ET ; pero, también es cierto que, reiteramos, en el presente caso, la extinción contractual acaecida por la vía del rechazo a la movilidad geográfica es dable enmarcarla en el contexto de toda una serie de medidas de flexibilidad interna y externa afectantes a una reestructuración empresarial global por causas organizativas y productivas, incluso pactadas. Por lo que en dicho contexto, de identidad de causas y única finalidad de las diversas medidas, es dable interpretar que la concreta inclusión en unas u otras medidas asumiendo los trabajadores su aplicación incide directamente en el mayor o menor grado en que deban aplicarse las restantes medidas establecidas para lograr el único resultado final pretendido de la viabilidad empresarial, como se detalla con precisión en la sentencia recurrida.

2. - Lo anterior unido a la finalidad última de la norma cuestionada ( art. 3 Ley 27/2009, de 30 de diciembre ), tendente a evitar que el trabajador que sufre las medidas de suspensión temporal previa de su contrato de trabajo tenga que soportar con cargo a sus prestaciones por desempleo la reducción de ingresos que padece durante dicho periodo previo y minorando dicha carga al posibilitar que sí con posterioridad y por las mismas causas objetivas resulta extinguido su contrato de trabajo, deba ser repuesto su derecho a la prestación por desempleo consumida durante un periodo previo de suspensión temporal con el límite máximo de 180 días, - como muy gráficamente se proclama en el título del precepto " Reposición del derecho a la prestación por desempleo " --, dentro de los límites legales.

3. - Corrobora esta interpretación, desde otro aspecto, el que el propio legislador al tratar de los despidos colectivos interrelacione todos estos tipos de extinciones contractuales acaecidas durante un determinado periodo temporal de referencia establecido (" por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador " - art. 51.1.V ET ), computándolas todas ellas unitariamente a los efectos de la determinación de los umbrales por debajo de los cuales no existe la obligación de ajustarse al procedimiento de despido colectivo; con lo que se evidencia que deben conceptuarse como " despidos " las extinciones contractuales, como ahora acontece, derivadas de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador (entre otras, modificación sustancial de condiciones de trabajo o movilidad geográfica).

4. - Además al derivar el citado precepto estatutario de lo establecido en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial de la interpretación de los conceptos de " despido " y de " extinciones de contrato asimiladas al despido ", la que corroboran la conclusión anteriormente expuesta. En este sentido, la STJUE 11-noviembre-2015 ( C-422/14 , Pujante Rivera vs. Gestora Clubs Dir, S.L. y FGS), incluye en el concepto de " despido " ex art. 1.1.a) de la Directiva 98/59/CE (" se entenderá por Ždespidos colectivosŽ los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores... ") la extinción contractual derivada de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador; declarando, entre otros extremos, que:

   1. el concepto de " despido " en la Directiva 98/59, atendido al objetivo perseguido por la misma y al contexto en que se integra, « este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (sentencias Comisión/Portugal [TJCE 2004, 376] , C-55/02 , ..., y Agorastoudis y otros [TJCE 2006, 235] , C-187/05 a C-190/05 ...) »;

   2. « de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los despidos se distinguen de las extinciones del contrato de trabajo, que, en las condiciones mencionadas en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 98/59 ... , se equiparan a los despidos por falta de consentimiento del trabajador (sentencia Comisión/Portugal [TJCE 2004, 376] , C-55/02 ...) », en dicho art.1.1 último párrafo se preceptúa que " A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5 ";

   3. « En cuanto al asunto principal, dado que fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , podría entenderse, a primera vista, que accedió a esta ruptura. No obstante, no es menos cierto que ..., el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora »;

   4. el concepto de " despido " en la Directiva 98/59 « condiciona directamente la aplicación de la protección y de los derechos que esta Directiva otorga a los trabajadores. Dicho concepto, por tanto, tiene una repercusión inmediata en las cargas que esta protección supone. Así pues, cualquier normativa nacional o interpretación de dicho concepto que llevase a considerar que, en una situación como la debatida en el litigio principal, la rescisión del contrato de trabajo no es un despido, en el sentido de la Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia (véase, en este sentido, la sentencia Confédération générale du travail y otros [TJCE 2007, 14] , C-385/05 ...) »; y

   5. concluyendo que « La Directiva 98/59 ... debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva ».

5. - En definitiva, entendemos que, dadas las circunstancias concurrentes expuestas, cuando en el ámbito de una serie de medidas de flexibilización interna y externa por causas organizativas y productivas, adoptadas, en su día, con autorización administrativa, procede la reposición del derecho a la prestación por desempleo consumida durante un periodo previo de suspensión temporal del contrato por causas organizativas y productivas con el límite máximo legal de 180 días cuando la extinción contractual posterior, acaecida como consecuencia del global de medidas adoptadas, se produce no directamente por la resolución administrativa que autorice la extinción sino por no acogerse el trabajador afectado a una medida de modalidad geográfica adoptada por el empresario e incluida en dicho plan de reestructuración empresarial global, concurriendo los demás requisitos legales, al tratarse de una medida equiparable al despido por causas no inherentes a la personas del trabajador.

6. - Procede, por lo expuesto y oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por el SPEE; sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).