ATS 948/2016, 12 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 96/2013, dimanante de Sumario 3265/2012, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo, se dictó sentencia de fecha 21 de julio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenamos a Roque , como autor de un delito de lesiones causantes de deformidad, concurriendo las agravantes de parentesco y alevosía, a la pena de 6 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Roque , como autor de un delito de amenazas, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone la prohibición de aproximarse a su hijo Jose Enrique ., domicilio o lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 500 m. y de comunicarse con él por cualquier medio por un período de 15 años.

Civilmente, deberá indemnizar a su hijo Jose Enrique ., en la persona de su madre como representante legal, en la cantidad de 4.640 € por los días de hospitalización, 8.520 € por los días de incapacidad, 50.000 € por secuelas y 475 € por gastos médicos, devengando dichas sumas los intereses legales.

Se condena al acusado al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Roque , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Hidalgo Monsalve.

El recurrente alega dos motivos de casación:

1. - Infracción de ley, del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 21.7 y 66 del CP .

2. - Infracción de ley, del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 169.1 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Augusto ., representada por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Alejandro Gómez Montes, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso, infracción de ley, del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 21.7 y 66 del CP .

Considera que cualquier persona que maltrata a su hijo no está en sus cabales. Y si bien la conclusión del informe médico forense fue que "no se han identificado causas que modifiquen sus capacidades cognitivo-volitivas, para hechos como los denunciados", sin embargo su trastorno sin no es grave, si es significativo. Un profundo sentimiento de amargura, frustración y desesperación le llevo a cometer el delito tan aberrante de maltratar a su hijo, en el modo en el que lo hizo, y con el ridículo e incomprensible fin de vengarse de su mujer.

Por tanto solicita una reducción de la pena a cuatro años y seis meses de prisión.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

3. Consta en el relato de Hechos Probados que en la mañana del día 24 de julio de 2012, el acusado Roque se encontraba en su domicilio, en compañía de su hijo Jose Enrique ., de 9 años de edad (nacido el NUM000 de 2003), al corresponderle durante parte de las vacaciones estivales su guarda y custodia, que tenía compartida con la madre, Augusto ., de la que estaba separado judicialmente.

En circunstancias no suficientemente esclarecidas decidió castigar al menor dentro de la bañera.

Para ello, una vez estaba dentro, le ató las manos con unas bridas y abrió al máximo el grifo del agua caliente para que cayera el agua sobre su cuerpo, al tiempo que le repetía "sufre, sufre por lo de tu madre".

Una vez finalizado, le dijo a Jose Enrique . que tenía que decir que se había quemado por accidente, al caérsele encima, cuando estaba en la cocina, una cazuela que tenía su padre con agua hirviendo para hacer macarrones. Le dijo que si le contaba a alguien lo que de verdad había pasado "le cortaría el cuello".

Jose Enrique ., convencido de que su padre pensaba hacer con él lo que le había anunciado si hablaba, no contó a su madre ni a nadie lo realmente sucedido, hasta que finalmente el día 2 de agosto, no pudiendo aguantar más, se lo contó a unas enfermeras que estaban atendiéndole en la UCI pediátrica del Hospital Universitario de Cruces, Unidad en la que se encontraba ingresado desde el día 26 de julio tras llevarle al servicio de urgencias el acusado, ante el mal estado general que presentaba.

Desde el día 24 de julio, hasta que llevó a su hijo, en la tarde del día 26 de julio a Urgencias, no consta acreditado que el acusado consultara personal ni telefónicamente con nadie, sobre qué hacer con las lesiones por quemadura que visiblemente presentaba Jose Enrique . en su cuerpo. Ni tampoco que adoptara alguna medida curativa o paliativa, limitándose a llevarle a la playa de Muskiz al menor, en la idea de que el agua de mar era bueno para las quemaduras.

A consecuencia de los hechos, Jose Enrique . sufrió lesiones consistentes en quemaduras por escaldadura en: tronco anterior, quemadura de 2° grado profundo, aproximadamente 18% de SCQ (superficie corporal quemada), región lumbar y glúteos, quemaduras de 2º grado intermedio profundo, 6% SCQ, extremidades inferiores, quemaduras de 2° grado intermedio profundo en cara anterior de raíz de ambos muslos; 5% SCQ, dorso de mano izquierda a nivel de lº y 2° metas, quemaduras de 2° grado profundo 0,5% SCQ, quemadura de 2° grado intermedio en muñeca izquierda, circular, síndrome compartimental 0,5% SCQ; 30% de la superficie corporal total quemada. Intervenciones con desbrídamiento 25% SCQ, e injertos autólogo. Infección por pseudonomas aureuginosa. Síndrome de estrés postraumático y encopresis.

Lesiones que precisaron tratamiento médico-quirúrgico, tardando 200 días en curar todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, precisando 58 días de hospitalización, y testando como secuelas consistentes en trastorno de estrés postraumático, encopresis, y perjuicio estético por múltiples cicatrices irregulares queloides con prurito y zonas de hipertrofia y discromías, que se distribuyen por región torácica izquierda, región abdominal, zona alta de ambos muslos e inferior de muslo derecho, dorso de mano y 2° dedo de mano izquierda, región lumbar izquierda y zona sacra, afectando a una superficie aproximada del 30% de la superficie corporal.

No ha resultado probado que en el momento de los hechos el acusado tuviera afectadas sus capacidades volitivas y/o cognitivas.

En cuanto a la denunciada inaplicación de la atenuante analógica, del art. 21.7 CP ., en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del CP ., de acuerdo con la vía casacional utilizada, y respetando el relato de los Hechos Probados, no consta afectación alguna en la capacidad de culpabilidad del recurrente, en el momento de los hechos, que permita la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal propuesta, tal y como ha sido considerado por el Tribunal.

En la sentencia se explica convenientemente el resultado de la prueba pericial practicada, para llegar a la conclusión de excluir la atenuante propuesta. La defensa solicitó que se oficiara al CSM, para que remitieran el historial clínico del acusado y que, a la vista de ello, fuera examinado en la Clínica Médico Forense para la emisión de informe sobre su imputabilidad.

Consta el informe pericial de la UFVI, que fue ratificado por su autora en el juicio. En el mismo se recoge, en su apartado de antecedentes familiares y personales que, según la documentación médica examinada, el acusado acudió en febrero de 2012 por cuadro de malestar psíquico relacionado con su situación personal, que reinició tratamiento el 30 de agosto, con diagnóstico de trastorno adaptativo, y que con posterioridad tuvo un ingreso con diagnóstico de trastorno de personalidad, sin especificar, así como de ansiedad, y con síndrome ansioso-depresivo, continuando en tratamiento. La doctora, a la vista de todo ello, y tras la exploración del acusado, concluyó afirmando su plena capacidad, sin mermas intelectuales ni volitivas al momento de los hechos.

Con respecto a las anomalías psíquicas, como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal, incardinable en el art. 20.1 C.P ., la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y de un efecto psicológico. Por tanto la anulación o la grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, requiere constatar de manera imprescindible el efecto psicológico, en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09-03-05 ). Y que esa relación causa-efecto haya coincidido temporalmente con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su realización.

Esta Sala ha precisado también, de acuerdo con la STS 26-3-12 , que si bien pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada la concreta atenuante.

Finalmente a todo ello debemos añadir que este Tribunal ha reiterado, en multitud de sentencias, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal, a causa de una alteración psíquica, debe acreditarse suficientemente la incidencia de la misma en las facultades del acusado.

De acuerdo con la doctrina expuesta, tomando en consideración la pericial practicada en el acto de la vista, tal y como ha sido desarrollado en la sentencia, la decisión del Tribunal de instancia es adecuada, al descartar la aplicación de la atenuante solicitada. Pues más allá de la existencia de ciertas patologías, no ha quedado acreditado que influyeran en la capacidad intelectiva y volitiva del acusado en el momento de los hechos.

En consecuencia debe desestimarse, igualmente, cualquier modificación de la pena impuesta.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley, del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 169.1 CP .

Entiende que no hay ni causa ni motivo para considerar la existencia de un delito de amenazas. El menor sólo relató que su padre le había dicho "te voy a cortar el cuello", en una sola ocasión.

Dicha expresión puede aceptarse que se profiriera en los momentos previos a acudir al Hospital, producto del nerviosismo, al ver que no sanaban las quemaduras, y ser consciente de la gravedad de las mismas.

Debe dudarse de que el menor diera crédito a la amenaza de "ver su cuello cortado". Consta que en los primeros días en el Hospital, antes de contar lo sucedido, quería ver a su padre, y que le llamaran, tal y como relataron algunos testigos. Puede por tanto ser aceptado que no tenía nada que temer. Finalmente cuando el menor se encontraba recibiendo asistencia domiciliaria se hace constar que su miedo en ese momento es que su padre "se presente por la noche, le haga algo, o le rompa sus juguetes". De lo que se desprende que no concreta el temor de que su padre le corte el cuello.

En conclusión, se desconocen las circunstancias en las que profirió el padre la expresión citada, por lo que no puede aceptarse la subsunción que ha realizado el Tribunal.

2. Es de aplicación la doctrina reseñada en el motivo anterior.

3. De acuerdo con la vía casacional utilizada, y respetando el relato de Hechos Probados, consta que la expresión proferida por el padre fue que le "cortaría el cuello", si contaba a alguien lo que de verdad había pasado. Y ha quedado acreditado que el menor estaba convencido de que su padre pensaba hacer con él lo que le había anunciado.

Para el Tribunal la conducta intimidatoria del acusado hacia el menor, con posterioridad a causarle las quemaduras, generó una situación de temor de tal intensidad que le privó durante varios días de su libertad de decidir y actuar.

El contexto en el que se produce dicha afirmación está precisado en la sentencia, en el Fundamento de Derecho Segundo.

La frase apuntada se la dice el acusado a su hijo, cuando una vez finalizado el episodio de la bañera le indica que tenía que decir, a quienes le preguntaran, que se había quemado por accidente. Y eso fue lo que realizó el menor. Quien, con el convencimiento de que su padre pensaba ejecutar lo que le había anunciado si contaba la verdad, no la contó ni a su madre, ni a nadie. Y sólo procedió a relatar lo verdaderamente sucedido, cuando no pudo aguantar más y se lo contó a unas enfermeras que le estaban atendiendo en la UCI. Al verse libre de la presencia de su padre que llevaba varios días sin acudir al Hospital.

El Tribunal llega a esta conclusión tras valorar el conjunto de la prueba practicada, que resultó ser suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Dispuso de lo relatado por el menor. Jose Enrique . prestó dos declaraciones durante la instrucción, los días 7 y 27 de agosto de 2012, estando ingresado en el Hospital, la primera ocasión aún en la UCI pediátrica, y la segunda cuando ya había sido trasladado a planta. Ambas declaraciones estuvieron dotadas de todas las garantías establecidas en el art. 730 LECrim ., para configurar prueba preconstituida. Nada ha sido alegado sobre las mismas. No fue propuesta la citación del menor para declarar en juicio por ninguna de las partes, al desaconsejarlo el informe emitido por la UFVI, para evitar una reviviscencia de los hechos, dada su corta edad y la relación de parentesco directo con el acusado.

En su primera declaración, el menor, tras reconocer que la versión de haberse quemado con agua, accidentalmente, no era verdad, afirmó que lo relató de esta manera porque su padre se lo había dicho. Y terminó manifestando que no quería que su madre se enterara de lo que había contado, porque su padre le había dicho que le iba a cortar el cuello. Su relato ha sido corroborado por la numerosa prueba pericial. Se dispuso, junto a las consideraciones sobre su credibilidad, de la declaración de la médico forense, que afirmó que el menor siente "más que miedo", "pavor" hacia el padre, tanto por lo sucedido como por las amenazas de futuro recibidas. A ello se añade que quedó acreditado que el menor no contó la verdad, hasta 7 días después de su ingreso en el Hospital, por cuanto ya habían transcurrido 4 días desde que el padre había dejado de ir a verle.

En los distintos delitos de amenazas contemplados en el art. 169 y siguientes del CP , esta Sala ha venido sosteniendo (STS 10/11/2015 ) que concurren los siguientes condicionamientos:

1. el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2. es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3. el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

4. el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado.

5. este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

6. el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

Aplicando la doctrina al caso concreto, nos encontramos ante una frase en la que el padre le anuncia, a su hijo de 9 años de edad, que "le va a cortar el cuello", si relata la verdad de lo sucedido. Lo sucedido ha constituido una grave agresión, ejecutada por el padre sobre el menor, causante de importantes lesiones. Este es un contexto circunstancial que permite aceptar, sin género de dudas, que se trató del anuncio de causarle a Jose Enrique . un mal serio, real y perseverante. Su ejecución dependía exclusivamente de la voluntad de quien lo emitió, el padre, que ya había demostrado tener una capacidad de actuar contra su hijo de manera violenta. Ello le produjo a la víctima una natural intimidación, que afectó su libertad, su sosiego y su tranquilidad personal. Hasta el punto de que ocultó la verdad, durante varios días.

Concurren, por tanto, los elementos objetivos y subjetivos del delito de amenazas del art. 169.1 CP ., por el que resulta condenado el recurrente.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: