ATS 917/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 19 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 53/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 49/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Benidorm, por la que se condena a Bernardino , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, con prevalimiento, previsto en el artículo 183.1 º y 4º a) y d) del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a María Purificación ., a su domicilio, centro educativo o cualquier otro lugar, que frecuente, durante el plazo de cinco años y prohibición de comunicarse con ella durante el mencionado plazo, y a indemnizarle en la suma de 5.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Bernardino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar de Villa Molina, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º.d) del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Federico , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Villanueva Ferrer, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante de su autoría en los hechos que se le imputan.

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. Los hechos declarados probados relatan que el acusado residía en compañía de su esposa Eloisa . en su domicilio en Altea, donde les visitaba frecuentemente la hija de Eloisa , Federico ., con su hija María Purificación .

El día 19 de diciembre de 2014, el acusado, aprovechando que la madre de María Purificación . se había ausentado del domicilio y que su esposa Eloisa se hallaba descansando en el dormitorio, tras bajarle los pantalones y las braguitas a María Purificación ., comenzó a tocarle los genitales hasta que fue sorprendido por Federico , cuando regresó a la vivienda. María Purificación ., en aquel momento, contaba con cuatro años de edad.

El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en los siguientes elementos de convicción:

i) en primer lugar, la declaración de la madre de María Purificación ., Federico , que manifestó que, primero desde la ventana, y después, al entrar en la propia habitación, encontró a la menor recostada en el sofá, con sus pantalones y ropa interior bajada, y al acusado tocándole los genitales. Así mismo, indicó que el acusado reconoció, en presencia de su mujer Eloisa , los hechos, afirmando que era lo que María Purificación . quería.

ii) en segundo lugar, la declaración de Eloisa , que no presenció los hechos, pero cuyas manifestaciones encajaban con las de su hija. Eloisa afirmó que estaba durmiendo la siesta, cuando su hija le despertó, para contarle lo sucedido y que Bernardino reconoció los hechos, delante de ella, sosteniendo que era lo que quería la niña.

iii) en tercer lugar, la declaración de la perito judicial que reconoció a María Purificación . y que manifestó que la niña, como correspondía a su edad, presentaba una personalidad inmadura en fase de desarrollo, y que afirmó que "Vesten" (apelativo con el que dirigía a Bernardino ), le tocó en sus genitales. El acusado reconoció que la menor le llamaba así. La perito estimó que las manifestaciones de la niña eran creíbles.

iv) y, en cuarto lugar, el acusado en su propia declaración sumarial, reconoció que le tocó a la niña sus genitales con el dedo, que no lo había hecho nunca anteriormente y que se le había ido la cabeza. En plenario, negó los hechos alegando que lo que constaba en instrucción era resultado de una incorrecta traducción por el intérprete.

La Sala observaba que tanto el acusado como Federico reconocían tener entre ellos buenas relaciones y que Bernardino había firmado la declaración sumarial, sin expresar disconformidad alguna.

Conforme con todo lo anterior, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante. Convergen la declaración de la madre de María Purificación ., que sostenía haber presenciado los hechos directamente, de la propia menor, que coincidía en sus manifestaciones con las de su madre y las de la abuela, mujer del acusado, cuya declaración, como se ha señalado, encajaba lógicamente con la anterior. Ambas mujeres mantenían también que el acusado, en un primer momento, reconoció los hechos, al igual que ocurrió en su declaración en sumario, en la que, sin ambages, admitió haber realizado tocamientos en los genitales a la menor.

Como se ha señalado, igualmente, no se ha apuntado ni se ha insinuado por ninguna de las partes razón alguna que justificase una denuncia espuria.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que se ha dictado sentencia en su contra sobre la base exclusiva de la declaración de la testigo de cargo Federico ., quien manifestó que vio, primero a través de la ventana y, después, cuando entró en la habitación que la niña estaba recostada en el sofá con los pantalones y braguitas bajados, mientras el acusado le tocaba los genitales (según consta en el folio 22 de las actuaciones). Argumenta que la vivienda está situada en un tercer piso y no se puede ver por la ventana antes de entrar en la vivienda.

   Añade que prestó declaración con un intérprete de inglés, idioma que no domina, pese a haberse solicitado uno de noruego; que pidió que se repitiese la prueba con un traductor de noruego, pero que se le contestó que, dada la cercanía del plenario, no resultaba procedente. Considera que todo esto le colocó en una situación de indefensión.

   Finaliza haciendo ciertas consideraciones y observaciones sobre la prueba practicada y la posibilidad de que medie un interés económico en la denuncia; y subrayando que la única prueba practicada en su contra procede de la declaración de una niña de cuatro años de edad, que por su endeblez, no debería permitir al Tribunal ganar convicción sobre los hechos objeto de acusación.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El recurrente no señala documento alguno que acredite error en la valoración de la prueba. Introduce ciertas consideraciones valorativas de las diligencias practicadas y se remite a declaraciones personales obrantes en sumario. De manera consolidada, esta Sala ha excluido del concepto de documento las declaraciones de testigos, imputados y víctimas o denunciantes, por tratarse, en definitiva, de prueba personal, en cuya valoración juega un papel primordial la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica (por todas, STS de 30 de septiembre de 2015 ).

   En lo que se refiere a las dificultades en la interpretación que denuncia, como se ha hecho constar por la Sala de instancia, el acusado firmó su declaración prestada en fase de instrucción, sin que en ningún momento, hiciese observación alguna de disconformidad. Consta, así mismo, en primer lugar, que, en las dependencias policiales, el acusado se acogió a su derecho a no declarar, manifestando, según figura en la diligencia, firmada por él mismo, que lo haría en presencia de la autoridad judicial "con intérprete de noruego". Es cierto que, en instrucción, declaró admitiendo que había realizado tocamientos a la menor, y que en este acto estuvo asistido de un traductor de inglés. No obstante, no consta en absoluto que el acusado hiciese observación alguna, sobre la incorrecta plasmación de lo que él había declarado o sobre un conocimiento deficiente de la lengua inglesa.

   En todo caso, y al margen de todo lo anterior, incluso si se hace abstracción de su declaración sumarial, seguiría existiendo prueba de cargo bastante, que, en el presente supuesto, estaría constituido por las declaraciones de la testigo presencial, la madre de la menor Federico , de la que no consta razón alguna que permitiese siquiera intuir una motivación espuria en la denuncia y cuyas declaraciones estaban corroboradas por las de la propia A. y por las de su abuela Eloisa , aunque fuese de una forma tangencial. El informe pericial por su parte, calificó como creíble la declaración de la menor. En todo caso, todo ello reconduce a una cuestión de otorgamiento de credibilidad por la Sala de instancia a los testigos. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ), ha recordado que el otorgamiento de credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por percibir la prueba testifical total y directamente. En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna, comprobando el Tribunal no la haya conferido, pese a la evidente falta de verosimilitud en cuanto al hecho percibido o a la percepción misma ( STS de 5 de abril de 2016 ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º.d) del Código Penal .

1. Considera que no concurren los elementos del tipo apreciado. Argumenta que el informe médico forense obrante a los folios 17 y 18 de las actuaciones, pone de relieve que la menor no presenta lesiones ni internas ni externas a nivel genital y que, si como pretende la acusación, Bernardino hubiese estado masturbándole, se hubiesen producido necesariamente, dada la diferencia de edad y que, hace nueve años, fue sometido a una operación en sus genitales por una infección, que le ha causado impotencia total para la función reproductiva. Manifiesta, también, que solicitó repetidas veces que se la practicase por un perito forense psicólogo un reconocimiento para determinar si padece o es proclive a tener esta disfunción en su comportamiento, sin que se le haya atendido. Reitera la práctica de esta prueba en esta fase judicial.

   Impugna, así mismo, la apreciación del subtipo agravado de prevalimiento.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El relato de hechos probados contiene los elementos propios del delito de abusos sexuales a menor de trece años. Se describe en ellos cómo el acusado, a la sazón marido de la abuela de la menor María Purificación ., aprovechando una ausencia de la madre de la niña, le bajó los pantalones y la ropa interior, y le realizó tocamientos en los órganos genitales. El carácter sexual del hecho es indudable y ni siquiera se ha alegado lo contrario por ninguna de las partes. Por otro lado, la inexistencia de lesiones de la menor a nivel genital no constituye óbice alguno: es evidente que la acción descrita no por sexual, implica que sea violenta o lesiva. Es la integridad sexual y la integridad psicológica la que se protege no la incolumidad física. Asimismo, los problemas de disfunción que pueda padecer el acusado tampoco constituyen obstáculo racional insalvable a la verosimilitud de los hechos denunciados.

   Por último, la práctica de la pericial aludida podría haberse promovido en vía de instrucción o, incluso, antes de la vista oral, no en la presente fase procedimental. No consta que así se hiciera ni que se formulara protesta o recurso alguno contra su denegación, hasta este momento procesal. En cualquier caso, ninguna relevancia tendría para el fallo de la sentencia dictada.

   Estos mismos hechos demuestran que los tocamientos están propiciados por la posición de supremacía moral y ascendente que el acusado representa ante la niña, ante la que representa el lugar de un abuelo. Así lo explica la sentencia en sus fundamentos jurídicos cuando expone que el recurrente, casado con la abuela de la menor, se prevalió de dicha relación de parentesco para perpetrar el delito, aprovechándose de la confianza que en él tenía la víctima, al que llamaba "Vesten" (según el recurrente, esa palabra, en castellano, significa "yayo"). Este dato fáctico constituye base adecuada para la apreciación de la circunstancia del apartado d) del art. 183.4 C.P .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: