ATS 963/2016, 26 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 1006/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 8/2015, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Agueda , Benigno y a Herminia a las penas de dos años y seis meses de prisión; y a Gerardo y a Ovidio , a la pena de tres años de prisión; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para todos ellos, y a la pena de multa, para cada uno de ellos, del tanto del valor de la droga intervenida, 40.939 €. El impago de esta multa llevara la responsabilidad personal de 20 días de privación de libertad.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ovidio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mariela del Valle-Rojas Fernández del Pino.

El recurrente alega tres motivos de casación:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ , por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, del artículo 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 368 CP .

3) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ , por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.

Considera la ausencia de prueba de cargo que acredite su participación en los hechos. El Tribunal le condena con base en las declaraciones que Gerardo efectuó en instrucción, pero que no declaró en el plenario, al haberse acogido a su derecho a no declarar. Por tanto, y al no haber sido posible tampoco tomar parte en su declaración en fase de instrucción, su declaración no habría podido ser nunca sometida a la debida contradicción. A lo que se añade que el acusado y todos sus familiares han recibido los beneficios punitivos pactados, por "mantener el guión", aún sin llegar a declarar en la vista, para que les fuera aplicado el art. 376 CP . Precepto que, de manera adecuada, no se aplicó. Pese a lo cual se les redujeron sus penas, vulnerándose con ello el principio de legalidad.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente.

3. Los hechos probados narran que los acusados Agueda , Benigno -marido de Agueda -, Herminia y Gerardo -marido de Herminia -, vivían, a la fecha de los hechos que se relatan, en el piso sito en la CALLE000 , nº NUM000 , donde se dedicaban a elaborar cocaína. En esta labor eran ayudados por Ovidio que colaboraba en las labores de síntesis de la cocaína, además de facilitarles los utensilios y las sustancias necesarias para ello, tanto estupefaciente como de "corte".

   El 19/6/14, estando en la cocina del citado domicilio los acusados Gerardo y Ovidio , se produjo una explosión, seguida de un incendio, personándose en el lugar varias dotaciones del Cuerpo de Bomberos. Una vez extinguido el incendio y controlada la situación, se observó que en la cocina se hallaban varias bolsas con cocaína, un calentador, dos balanzas de precisión, cuchillos, cucharas, tres botes de taurina de un kilo cada una, un molinillo, una jeringa medidora, un bote de amoniaco, tamizados, jarra medidora, rollos film, trozos de papel de aluminio con sustancia blanca, que resultó ser procaína, sustancia anestésica local de tipo éster, con duración de acción corta y comúnmente utilizada en el corte de la cocaína, papel secante y una prensa hidráulica.

   Con tales objetos y productos, los cinco acusados, de común acuerdo, habían convertido el domicilio referido en un laboratorio o "cocina ", para procesar, sintetizar, cortar y elaborar clorhidrato de cocaína, para su posterior venta a terceras personas.

   Personados efectivos de la Policía Nacional en el lugar de los hechos, tras la extinción de incendio y ser informados por los bomberos de las causas del mismo, procedieron a la detención de Herminia , que se encontraba en el interior del domicilio e intentaba abandonar el mismo. Asimismo, procedieron a la detención de Agueda , que se encontraba en el exterior. Momentos más tarde, se personó en el lugar Benigno , que también resultó detenido. En el momento de la detención, Herminia entregó a la policía la suma de 1410 €, que provenían de la venta de sustancias estupefacientes.

   Gerardo se escapó del domicilio, siendo detenido meses después. Igual suerte corrió Ovidio , que tras lograr huir también del lugar, fue detenido con posterioridad.

   El mismo día de los hechos, los acusados Agueda , Herminia y Benigno , asistidos de Abogado del turno de oficio, autorizaron a la Policía la entrada y registro en el domicilio mencionado, diligencia que se practicó sobre las 20:30 horas, interviniéndose:

   1. En el dormitorio utilizado por los acusados Agueda y Benigno , un ordenador, un teléfono móvil, una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares para la confección de papelinas de cocaína para su posterior venta al por menor, y 500 € en efectivo en billetes de 50 €.

   2. En el dormitorio utilizado por Herminia y Gerardo , documentos personales, folios con sustancias precursoras de cocaína, -efedrina y permanganato de potasio-, anotaciones con instrucciones precisas para la elaboración de efedrina y clorhidrato de cocaína, teléfonos móviles, una agenda con anotaciones de personas y dinero en efectivo.

   3. En la cocina de la vivienda, además de los utensilios mencionados en el hecho probado primero, tres bolsas de sustancia que habían elaborado y que, debidamente analizada, resulto ser: la primera, cocaína, con peso neto de 280,45 gramos y una pureza en principio activo equivalente al 54,36%, con un valor en el mercado ilícito de 22.183 €; la segunda, cocaína, con peso neto de 273,20 gramos y una pureza en principio activo equivalente al 1,26 %, con un valor en el mercado ilícito de 506 €; y la tercera, cocaína, con peso neto de 350 gramos y una pureza en principio activo equivalente al 35,82%, con un valor en el mercado ilícito de 18.250€. En total 40.939 € de valor de mercado. Toda la sustancia estaba destinada por los acusados a la venta a terceros; y el dinero intervenido era el fruto de ventas ya consumadas.

   Los acusados Agueda , Benigno y Herminia se acogieron a su derecho a no declarar en sede policial; en cambio sí prestaron declaración en el Juzgado de Instrucción competente, negando en la misma los hechos que se les imputaban.

   Solo Gerardo , tras su detención como consecuencia de la orden de busca y captura dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga y por la Sala Penal de la Audiencia Nacional, en Ejecutoria 7/2013 por delito de tráfico de drogas, reconoció su participación en los hechos objeto de esta causa, en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción.

   En la investigación y descubrimiento de los hechos relatados, no han tenido relevancia las manifestaciones que realizaron los acusados ante el Juzgado de Instrucción.

   La Sala sentenciadora de instancia valoró, para la condena del recurrente, las pruebas siguientes:

   1. - Las declaraciones inculpatorias con respecto a Ovidio , efectuadas por varios de los coacusados en instrucción. En ellas, salvo Gerardo , que reconoció su participación en los hechos, y que afirmó que él y el recurrente se encontraban en la cocina, todos los demás negaron tener nada que ver con los mismos. Si bien Benigno afirmó que Gerardo y el recurrente estaban en la cocina, y Benigno y Herminia afirmaron que al recurrente le habían visto en otras ocasiones en la casa.

   2. - Se dispuso de la diligencia de la inspección ocular realizada en la vivienda y del informe lofoscópico, ratificado en el acto de la vista por sus autores, miembros de la Brigada de Policía Científica. En este informe se concluyó con el hallazgo de las huellas del recurrente en tres botellas de frascos de Farmaquimica Sur SL Taurina -L, que estaban en una bolsa de plástico bajo la encimera de la cocina. Los peritos afirmaron que dada la localización y las características de la huella palmar, el contacto con el objeto no pudo ser ocasional.

   3. - El resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, en el que fue incautada la sustancia descrita en los Hechos Probados.

   4. - La pericial acreditativa de la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   El Tribunal confronta estos elementos con las declaraciones del acusado Ovidio , hoy recurrente, que negó su participación en los hechos. Afirmó que el motivo de su presencia en la vivienda era cobrar por haberle vendido un coche a uno de los acusados, pues era gestor intermediario de compraventa de vehículos. Negó haber entrado en la cocina y conocer que allí se estaba manipulando la droga. Afirmó que, tras el incendio, estuvo ayudando a unos vecinos a intentar sofocar el fuego y que posteriormente se marchó, al ver la realidad de lo que había en la casa. Reconoció haber estado en la vivienda en otras ocasiones.

   El Tribunal no otorgó credibilidad a sus argumentos, y lo razonó por cuanto no quedó acreditado documentalmente, ni mínimamente, que se hubiera realizado la venta de un vehículo, tal y como alegó. Y si bien pudiera ser cierta su actividad profesional, que corroboraron unos empleados, ella no explica su presencia en la vivienda en otras ocasiones, reconocida por él mismo, ni permite dar razón alguna a por qué no se dispone de ningún elemento que acredite la citada venta. Su negativa de haber participado en los hechos, y de haber siquiera entrado en la cocina, se desvirtúa por el hallazgo de su huella en los botes que se encontraban en la cocina, tal y como ha sido indicado. A ello se añade que ninguno de los vecinos que declararon en el acto de la vista afirmaron que el acusado les hubiera ayudado a intentar extinguir el incendio. Finalmente, para el Tribunal, no es compatible con la actitud de una persona que no sabe nada de la actividad ilícita que se está desarrollando en la vivienda, huir del lugar.

   Inferir de todos los elementos de los que dispuso el Tribunal la participación del acusado, hoy recurrente, en los hechos, es una conclusión que no puede ser objeto de casación, porque no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente permiten desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, que motivó convenientemente su conclusión condenatoria, al haber quedado acreditada su intervención en los hechos.

   En cuanto a las declaraciones de los coacusados, es cierto que fueron prestadas en fase de instrucción sin que estuviera presente el letrado del recurrente, como afirma en su recurso; pero al haber manifestado los acusados en el acto de la vista que ratificaban sus declaraciones efectuadas en instrucción, pese a acogerse a su derecho a no declarar, tales declaraciones pueden ser tomadas en consideración por el Juzgador, al constar que las mismas pudieron ser sometidas a contradicción. Si bien tal derecho cedió ante el derecho a no declarar, al que se acogieron los acusados.

   La ratificación que efectuaron los coacusados de las declaraciones de aquello que habían manifestado con anterioridad ante el Juez de Instrucción, las colocan en condiciones aptas para la contradicción. Fue posible para el recurrente, por tanto, haber efectuado las aclaraciones o precisiones necesarias.

   No obstante en el presente caso, el Tribunal no basa su condena únicamente en estas declaraciones, pues, como ha sido desarrollado, contó con otros elementos de prueba, que impiden considerar por tanto la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia o de un proceso con todas las garantías. Especialmente significativa es la presencia de sus huellas en enseres hallados en la cocina del domicilio, que es el lugar de la casa donde estaba instalado el "laboratorio" para alterar cocaína. Cabe precisar que a Gerardo se le condenó con la misma pena que se le impuso al recurrente. Finalmente carece de legitimidad su denuncia sobre la adecuación de la pena impuesta al resto de los acusados, por lo que tampoco podemos aceptar que se haya vulnerado el principio de legalidad.

   El recurso pues se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

A) Alega el recurrente, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 368 CP .

Considera que el Ministerio Fiscal siempre le acusó, al entender que el recurrente "auxiliaba" al resto de los acusados, y ello por cuanto todo en él es circunstancial, como fue el propio hecho de encontrarse en la vivienda.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

3. En los hechos probados de la sentencia consta que, en la labor de la elaboración de la cocaína efectuada por los coacusados, eran ayudados por Ovidio que colaboraba en las labores de síntesis de la cocaína, además de facilitarles los utensilios y las sustancias necesarias para ello, tanto estupefaciente como de "corte". Pero se precisa igualmente en los Hechos Probados de la sentencia recurrida que "los cinco acusados, de común acuerdo, habían convertido el domicilio referido en un laboratorio o "cocina", para procesar, sintetizar, cortar y elaborar clorhidrato de cocaína, para su posterior venta a terceras personas".

Por tanto respetando íntegramente los hechos probados, en atención a los elementos concurrentes, se descarta, pese a las alegaciones del recurrente, que se trate de una conducta "meramente circunstancial", sin concreción alguna, que impida construir su autoría en el delito.

En el caso de autos, de acuerdo con la prueba practicada, que ha permitido redactar el "factum" descrito, ha de rechazarse el carácter secundario o auxiliar de la acción realizada por el recurrente, por lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 28 CP debe responder a título de autor.

Sobre que su tarea fue de simple "auxilio" en las funciones desempeñadas por el resto de los acusados, hemos de recordar que la jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal . Como sucede en el presente caso y ha sido convenientemente desarrollado en el anterior Razonamiento Jurídico.

El motivo se inadmite ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente Infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim .

Cita los informes periciales de identificación lofoscópica sobre la huella palmar en un frasco de Taurina, y el informe del Laboratorio Químico Toxicológico, así como el acta de inspección ocular. Considera que la Taurina no se encontraba en los compuestos identificados en la droga incautada en el domicilio, y además no es una sustancia utilizada para elaborar o mezclar o cortar droga, por lo que la huella encontrada no establece una relación directa del recurrente con la droga. Sería una huella accidental no determinante.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas.

3. En el presente caso el Tribunal no se aparta de los informes citados, y no cabe considerar erróneas las conclusiones alcanzadas. El que la droga incautada no contuviera taurina no desvirtúa la especial potencia acreditativa que supuso la presencia de la huella encontrada en los botes de Taurina, situados en la cocina de la vivienda, donde se fabricaba y manipulaba la droga. De acuerdo con la pericial de los autores del informe, dada su localización y características, su contacto con el objeto no podía ser ocasional. Ello permitió de manera racional concluir afirmando la presencia del acusado en la cocina del inmueble, y su participación en las actuaciones de manipulación de la droga, lo que contradijo sus propias declaraciones, pues negó saber lo que había en la cocina, pues ni siquiera había entrado en dicha estancia.

Finalmente y de acuerdo con la doctrina anteriormente citada, y los argumentos expuestos por el Tribunal, debemos concluir que no se ha apartado de los informes aportados a la causa, que han sido estudiados de manera individualizada y valorados en su conjunto, por lo que deben ser descartadas las dudas propuestas por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: