ATS 940/2016, 26 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 4 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 19/2015 , dimanante del sumario 823/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de La Orotava, por la que se condena a Bienvenido o, como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181.1 º y 2º del Código Penal , en relación con los artículos 180.4 º y 182.1 º y 2º del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a la víctima, a su persona y domicilio en un radio no inferior a trescientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años y al pago de las costas procesales y de una indemnización de quince mil euros, con el interés legal correspondiente, a Elias s

Contra la mencionada sentencia, Bienvenido o, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don José Antonio Sandín Fernández, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, y el deber de motivación; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 115 del Código Penal

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Soña Silvia Albite Espinosa, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación

1. Aduce inexistencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que la única prueba de cargo en su contra proviene de la declaración de una persona incapaz, que no compareció al acto de la vista oral, frustrando los derechos procesales del recurrente a interrogarle y que, en su declaración en la prueba preconstituida, pudo apreciarse claramente cómo repetía los hechos de forma mecánica. Añade que los peritos psicólogos forenses manifestaron que fue imposible practicar el análisis de credibilidad del relato de Elias s. y que no se objetivizó ningún daño depresivo en su persona. Por último, señala que las testificales son de referencia y muestran una clara vinculación familiar y de intereses con aquél

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado, aprovechándose de que su sobrino Prudencio o., que acudía a ayudarle en las tareas del campo, sufría un retraso mental moderado, síndrome de Down y nula capacidad para consentir una relación sexual, en el mes de febrero de 2006, le llevó hasta una estancia que servía de almacén de patatas y, bajándole los pantalones y bajándoselos él mismo, le penetró por vía anal, pesar de la resistencia de Elias s y del daño que le producía. Además, Bienvenido o le realizó tocamientos en el pene, al tiempo que le decía que no comentase nada a nadie sobre lo sucedido

El Tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en las manifestaciones de Elias s cuya declaración, en prueba preconstituida, se reprodujo en el acto de la vista oral y en la que reiteró las mismas manifestaciones que hiciera anteriormente. Expresándose de una forma meridianamente clara, y según la percepción de la Sala de instancia, visiblemente afectado y entre sollozos, Elias s relató que su tío le hizo poner las manos sobre unos sacos de patatas, tras bajarle los pantalones, y que entonces le hizo agacharse y que le cogió la cintura y le "dio caña, caña en el culo con la cuca", describiendo con un gesto el tamaño del pene de Bienvenido o. En todo momento, y debido a las dificultades que tenía Elias s para pronunciar las consonantes, se refirió al acusado como el tío Bola a" Bienvenido o)

El Tribunal estimó que al declaración de Elias s fue plenamente creíble, por su persistencia y reiteración y por la ausencia de cualquier indicio o signo que pudiese sugerir un ánimo espurio en sus manifestaciones. Las relaciones entre el acusado y la familia de Elias s eran excelentes antes de los hechos, según todas las partes intervinientes

Destacaba la Sala de instancia, en primer lugar, que Elias s padecía síndrome de Down y un retraso que le hacía tener una edad mental equivalente a cinco o seis años de edad. Precisamente, esta característica reforzaba la nota de credibilidad que el Tribunal le otorgó. Las periciales psicológicas y forenses descartaron totalmente la capacidad de Elias s de fabular y así también lo indicó su hermana, que afirmó rotundamente que su hermano, por su propia naturaleza, no mentía. Esta misma impresión obtuvo el forense doctor Avelino o., que, además, apreció en el perjudicado un estrés postraumático y que, al igual que las psicólogas del Centro de Rehabilitación y del médico forense Eloy y. y los psicólogos Gonzalo o. y Sandra a. estimaron que aquél carecía de los recursos necesarios para poder fabular

Por último, la Sala subrayó que las declaraciones de los testigos corroboraban, aunque tangencialmente, las anteriores consideraciones. En primer lugar, su hermana, ya citada, además de negarle cualquier capacidad de mentir, señaló que su hermano nunca había hecho muestras de interés sexual, lo que también corroboraron las testigos María Rosario o. y Camino o., psicólogas del Centro de Rehabilitación del Aprendizaje, al que Elias s acudía. En segundo lugar, el testigo Nicolas s., marido de la hermana de Elias s, manifestó que fue la primera persona a la que le relató los hechos y que, posteriormente, los narró a sus padres y hermanas, destacando el Tribunal que la versión de los hechos siempre era idéntica

De todo cuanto se ha reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la denunciante, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista.

El Tribunal abordó también la cuestión, planteada por la defensa del acusado y ahora reproducida, de la ausencia de Elias s al acto de la vista oral. La Sala a quo hizo constar que dejaría pendiente la cuestión de lo que resultase del visionado de la grabación de la prueba preconstituida y, finalmente, decidió que la presencia de Elias s era innecesaria y contraproducente. La Sala, expresamente, en el cuerpo de la sentencia, hace constar que Elias s tenía dificultades patentes para expresarse y que la propia prueba preconstituida fue para él una experiencia traumática e incómoda, terminando en ella por sollozar y dando unas muestras evidentes de afectación.

La decisión de la Sala a quo merece respaldo. La doctrina de esta Sala ha establecido como principio, incluso en los casos de abusos sexuales a menores o incapaces, la comparecencia de la supuesta víctima al acto de la vista oral, en aras a otorgarle la mayor vigencia efectiva al principio de contradicción e inmediación. Esto no obstante, queda condicionado al importantísimo valor de preservar la integridad moral y psicológica de aquellas personas a las que se las considera, por su edad y nivel de madurez asociados, especialmente sensibles (véase la sentencia de esta Sala número 88/2015, de 17 de febrero , que cita las previas sentencias 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras). Así lo ha estimado igualmente instituciones internacionales, como el Parlamento Europeo y el Consejo de Europa, cuya Directiva 2011/99, de 13 de diciembre, que se cita en la sentencia, busca evitar lo que se ha dado en denominar una "victimización secundaria". En lo que al caso presente se refiere, es una evidencia incontestable que Elias s tenía dificultades de habla (de hecho, unos peritos, en los que se apoya el recurrente, afirmaron no haber podido emitir informe ante la incapacidad del examinado de dar un relato estructurado de lo ocurrido). Al margen de lo anterior, era visible, por su edad mental, que la experiencia le había afectado profundamente. Por último, constaba que Elias s desconocía que la prueba se estaba grabando. Había, por lo tanto, fundamento más que firme para estimar que su comparecencia al acto de la vista oral le causaría más sufrimiento que ventajas podría proporcionar al debate procesal, por sus propias características. La decisión del Tribunal no es arbitraria. Por el contrario, ha hecho una adecuada ponderación de los dos valores contrapuestos en juego, y, además, contaba con la prueba preconstituida, que se había practicado con las necesarias y debidas garantías procesales.

Por último, es cierto que algunos de los testigos eran familiares de Elias s, pero, también, del acusado y lo que no queda en absoluto evidenciado es por qué razón la víctima, que incluso tiene dificultades para relatar un hecho, va a urdir un relato de hechos como el expuesto, en contra de un pariente, al que guardaba cariño, según la unánime aceptación de todos, y sin conseguir ningún beneficio ni ventaja a cambio.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba

1. Aduce incorrecta valoración del informe médico forense y de los informes periciales psicológicos que obran en actuaciones. Argumenta que los peritos forenses Pedro Jesús s. e Salome e. que emitieron su dictamen, tomando como base el anterior elaborado por el doctor Ceferino o., afirmaron que fue imposible practicar el informe de credibilidad de Elias s. Así mismo, estima que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de los informes y estudios psicológicos, que debieron ser entendidos en su puros términos.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )

3. Con carácter general, esta Sala ha negado la condición de documentos a los informes periciales, por tratarse, en los casos en que son ratificados, aclarados, ampliados o matizados en el acto de la vista oral, de prueba personal, en cuya percepción juega un papel relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica

Excepcionalmente, y en aras a hacer más efectiva la proscripción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9 de la Constitución , se ha reconocido la posibilidad de fundamentar la vía del error de hecho en estos informes, cuando concurren las siguientes circunstancias: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los Hechos Probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 388/2011, de 19 de mayo )

En el presente supuesto, no se dan las circunstancias precisas para que los informes periciales puedan servir de soporte en la formulación de la vía del error en la apreciación de la prueba. Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, no se trata de un único informe pericial, que haya sido arbitrariamente o injustificadamente ignorado por el Tribunal de instancia. En el presente caso, y a la hora de definir la características de personalidad de Eloy y, como se ha puesto de manifiesto, en el motivo anterior, la Sala de instancia ha contado con toda una pluralidad de informes psicológicos emitidos tanto por equipos de este área específica como por médicos forenses. Pero fundamentalmente, lo que le resta contundencia a la alegación del recurrente es que el informe pericial de los doctores Salome e. y Pedro Jesús s., era neutro, desde el momento en que lo que aportaron estos facultativos fue la imposibilidad de poder completar su exploración y emitir informe por la incapacidad de Elias s, por su déficit lingüístico. Esto es, el informe nada pudo aportar. En tercer lugar, tampoco los restantes informes entraban en contradicción abierta con el de los últimos profesionales citados. Es cierto que los peritos Sandra a e Gonzalo o habían considerado el relato del perjudicado probablemente creíble, pero la Sala había relativizado las conclusiones, porque, en definitiva, lo que era determinante, a la hora de modelar su convicción, había sido el visionado de la prueba preconstituida de Elias s, su clara afectación, unido a dos puntos en los que absolutamente todos los peritos estaban de acuerdo, uno, en que el perjudicado carecía de la capacidad de fabular, esto es, de construir artificialmente un episodio falso, pero relativamente estructurado, y, en segundo lugar, su carencia, también total, de capacidad para consentir en el mantenimiento de relaciones sexuales

Consecuente con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 115 del Código Penal

1. Aduce que el quantum indemnizatorio fijado en el fallo y especificado en el Fundamento Jurídico Sexto de la resolución recurrida es manifiestamente arbitrario y objetivamente desproporcionado. Afirma que el Tribunal ha concedido una cantidad superior a la solicitada y acreditada por la parte interesada y añade que los psicólogos forenses Pedro Jesús s. e Salome e. pusieron de relieve que no se apreció en Elias s ninguna psicopatología ni síntomas ansioso-depresivos, esto es, que no se habían producido daños morales

2. Al respecto de la fijación de la cuantía de la indemnización, la jurisprudencia de esta Sala (STS 483/2010, de 25 de mayo , por vía de ejemplo) tiene establecido que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS de 22 de julio de 2002 ).

   Igualmente, esta Sala tiene establecido que la dificultad de la gradación de los daños morales no significa que éstos no existan y, en consecuencia, la medida de la procedencia de la cuantía señalada por el Tribunal de instancia vendrá dada por la propia naturaleza del hecho. Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena ( STS de 17 de mayo de 2002 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta, se aprecia que, en los hechos declarados probados, en su punto segundo, se refleja que, a resultas de los hechos, Elias s. presentó un trastorno postraumático de carácter crónico, que requirió para su curación tratamiento médico. Al margen de este específico pronunciamiento fáctico, y aunque es cierto que, según los peritos Pedro Jesús s. e Salome e. no apreciaron síntomas depresivos, en contraste con el estrés postraumático apreciado por otro facultativo, en varios puntos de la sentencia, se pone de manifiesto la enorme afectación emocional que los hechos le produjeron al perjudicado. En tales términos, la cantidad a la que se condena por el concepto impugnado a Bienvenido o resulta proporcionada a la gravedad de los hechos, atendiendo en particular a las características de la personalidad de la víctima, a la que se la define como una persona dócil, sumisa y confiada y, en definitiva, por su edad mental similar a la de un niño muy pequeño, carente de recursos, y a que se comete por quien es un pariente, al que guarda afecto.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   En consecuencia, se dicta la siguiente