STS 525/2016, 16 de Junio de 2016

Los recursos son simétricos con diferencias de detalle. Se impone su examen conjunto.

Su primer motivo (infracción de precepto constitucional por la vía de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ ) invoca la presunción de inocencia. Las pruebas se habrían obtenido ilícitamente y en consecuencia serían inidóneas para desmontar la verdad interina de no culpabilidad ( art. 24.2 CE ). La ilicitud provendría de una supuesta obtención de las facturas mediante añagazas de una de las víctimas (simular ser secretaria de la Corporación).

Aunque admitiésemos la hipótesis de los impugnantes edificada sobre una fragilísima base (una conjetura desprovista de la más mínima corroboración) difícilmente podríamos hablar de lesión de un derecho fundamental, única ilegalidad que conduce a la inutilizabilidad de la prueba, ( art. 11 LOPJ ). Pero es que, sobre todo y significadamente, estamos ante una elucubración gratuita de los recurrentes sin sustento probatorio. Nada refrenda esa suposición como expone abiertamente la Audiencia. La base fáctica de una ilicitud probatoria ha de someterse al régimen de valoración probatoria de los hechos constitutivos de la infracción penal: ha de venir dada por acreditada por la Audiencia. No puede argumentarse en contra de lo que la Audiencia reputó probado para intentar la casación. En este caso el Tribunal a quo rechaza expresamente el hecho sobre el que la parte quiere levantar infructuosamente su inconsistente argumento.

Por lo demás el bagaje probatorio existente es rico: la documental en unión de la testifical son abrumadoramente determinantes. El Fiscal desglosa ordenadamente en su dictamen esa batería de pruebas que la Sala analiza de forma cuidada y esmerada.

Por mucha amplitud que haya podido conferirse a la casación para suplir la inexistencia hasta fechas muy recientes de una auténtica doble instancia en nuestro ordenamiento no puede llegarse a los extremos a que empujan los recurrentes en su escrito de contestación a la impugnación del Fiscal. Pretenden una total revaloración de la prueba con nuevo visionado de la grabación del juicio oral lo que es incompatible con la arquitectura legal del recurso de casación. La grabación de la vista es solo un remedo de la genuina inmediación y, desde luego, no basta contar con ella para alterar la naturaleza de la casación ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo , 2/2010, de 11 de enero ó 105/2014, de 22 de julio ).

Se considera en un segundo motivo que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado por no concurrir un título hábil para rellenar esa tipicidad.

En efecto, los hechos probados no son incardinables en tal precepto. En lo que respecta al empleo del dinero percibido, son atípicos.

Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de obra, figura a la que se reconduce la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. Los contratistas lo recibieron a título dominical; en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.

La STS de 27 de octubre de 1986 contempla un supuesto con innegables analogías con el aquí analizado. " La comisión, el depósito y la administración -se lee en aquél ya lejano pronunciamiento- son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penalno es "numerus clausus", sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el "accipiens", asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un "ius disponendi", facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del "accipiens " en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño".

Desde ese planteamiento general el discurso se centra ya en la relación contractual concreta analizada: un arrendamiento de obra de morfología análoga al supuesto contemplado en la sentencia sometida ahora a censura casacional:

"En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus " entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens " la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.

En el caso enjuiciado, y según se inserta en la narración histórica de la sentencia impugnada, la ofendida, mejor dicho, la supuesta ofendida, concertó con los acusados la reconstrucción de una pequeña casa de su propiedad, mediante precio de 1.450.000 pesetas, más otras 50.000 para trámites, las cuales se harían efectivas en sucesivas entregas de 250.000 pesetas, la primera de ellas anticipada, y las demás consecuentes con el progreso o progresión paulatina de las obras convenidas, llegando a efectuar cuatro entregas, que ascendieron a un total de 1.000.000 de pesetas, parte de las cuales invirtieron los imputados en las obras estipuladas, si bien, otra parte, que asciende a 370.000 pesetas, la destinaron a otros fines que se especifican en dicho relato. No constituyendo, lo narrado, delito de apropiación indebida sino mero incumplimiento contractual, reclamable en vía civil, puesto que los acusados no recibieron el dinero, como sostiene la combatida sentencia, en concepto de administración, sino en el de arrendamiento de obras y, por lo tanto no se les transfirió la posesión legítima de las sumas recibidas en concepto de precio, sino la propiedad de las mismas, pudiendo disponer de ellas tanto en provecho de la arrendataria como en provecho propio, sin que esa última hipótesis pueda ser criminalizada, si bien quepa, como ya se ha dicho, deducir una reclamación civil fundamentada en lo convenido y conculcado".

Tal doctrina es trasladable al presente supuesto. Solo cabría especular con una eventual apropiación indebida si se hubiese producido aportación de materiales por parte de los principales, dueños de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando el contratista está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil . Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido.

El precedente jurisprudencial transcrito parece zanjar la cuestión de manera tajante: el contrato de arrendamiento de obra no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida. A esa referencia jurisprudencial cabe añadir otras igualmente claras.

Entre ellas, la STS 33 / 2007, de 1 de febrero: " En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP , porque los acusados "habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda" y que "con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas". Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que "rompieron la confianza" y que lo hicieron con ánimo de lucro.

El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que "no existe prisión por deudas", es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función depagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato . El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición".

Igual de concluyente es la STS 378 /2013, de 12 de abril .

Si a lo expuesto añadimos que el término " distraer " ha desaparecido de la actual descripción típica de la apropiación indebida ( art. 253 CP ) la cuestión adquiere mayor evidencia. En los últimos años el vocablo "distraer" sirvió para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si en la jurisprudencia más añeja se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término "distraer" en oposición al término "apropiarse" el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante en la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 llegaba a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas regían solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia dotó al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador incluía los dos verbos había que pensar que no era una mera redundancia. Algunos sostuvieron que ahí se contemplaban los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea , en la concepción que vino a imponerse en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre , 513/2007 de 19 de junio ó STS 664/2012, de 12 de julio ).

Los acusados fueron recibiendo dinero como pagos parciales y anticipados de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue finalizada. Pues bien, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual art. 253. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades).

Quizás por ello la acusación particular trató de defender el delito de estafa al intuir las dificultades con que podía tropezar una condena por el delito de apropiación indebida esgrimido por la acusación pública.

La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP .

El motivo ha de ser estimado en este punto.

Otras conclusiones han de alcanzarse en relación al delito de falsedad en documento privado.

No es posible ahora -lo impide la prohibición de reformatio in peius - indagar si pudiera haber sido más adecuada la calificación de las acusaciones (art. 392) que fue excluida por tratarse de fotocopias y con invocación de precedentes jurisprudenciales bien recientes.

Resulta evidente que estamos ante unos documentos falsarios cuya elaboración es reprochable a ambos recurrentes a tenor del hecho probado (no es necesario participar directamente en la confección del documento para ser autor).

La actividad falsaria perseguía un perjuicio , concepto que hay que interpretar de una manera amplia: no como efectivo y correlativo e inmediato menoscabo patrimonial. Basta la intención de afectar negativamente a los intereses o posición de otra persona. Eso se buscaba aquí. Se pretendía hacer creer a los denunciantes que la inversión en las obras había tenido un coste muy superior al real, eludiendo así tanto una eventual reclamación como la justa resolución del contrato que llegó cuando se descubrió la actividad falsaria.

No hay violación del derecho a ser informado de la acusación que los recurrentes sitúan en la mutación de la acusación por falsedad en documento mercantil (art. 392) en una condena por delito de falsedad en documento privado (art. 395).

El problema de la homogeneidad o no de determinados delitos no se resuelve a base de dogmas abstractos inmutables e inmatizables sino de comprobaciones concretas. Aquí pese a que el delito de falsedad en documento privado añade algo al de falsedad en documento mercantil (el ánimo de perjudicar) era éste elemento que estaba recogido en los hechos relatados por las acusaciones y que estuvo presente en el debate. Entre ambos preceptos (392 y 395) existe, una relación de concurso de normas.

En materia de homogeneidad o heterogeneidad de delitos no pueden darse criterios apriorísticos o generalizables. Es temática en la que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si in casu la variación del titulus condemnationis causa indefensión, es decir, implica privar a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando en el supuesto concreto se puede afirmar con rotundidad que no existe merma alguna ni del derecho a ser informado de la acusación, ni, por ende, de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas.

Hay que estar no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación.

La STC 278/2000, de 27 de noviembre es buen exponente de esta doctrina. Dice su fundamento de derecho 18º:

"Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , FJ 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , FJ 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 4).".

"Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , FJ 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , FJ 8)".

Los recursos no identifican en concreto algún medio de defensa apto que se hubiese omitido por no pensar en esa calificación (art. 395) solo implícita en la acusación de las partes activas del proceso. Decir que de haberse intuido esa posibilidad de condena se hubiesen aportado las facturas reales no es de recibo: ese medio de defensa era tan apto para defenderse frente a la acusación por falsedad en documento mercantil como para una por falsedad en documento privado.

Que se discuta doctrinalmente sobre el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad no aporta nada en este debate. Puede ser controvertido cuál sea el último objeto de tutela en los tipos falsarios de los arts. 390 y ss; pero sea cual sea lo que es obvio es que es el mismo en todas las modalidades y por tanto estará compartido por los tipos de los arts. 392 y 395 CP .

La Audiencia que estudia esta cuestión con la meticulosidad que caracteriza toda la sentencia, cita en apoyo de esta estimación las SSTS 975/2002 de 24 de mayo y 880/2003 de 13 de mayo y el ATS 848/2006, de 16 de marzo y la más reciente STS 11/2015, de 29 de enero . La Fiscal ante esta Sala en su impugnación añade otra referencia más reciente: la STS 195/2015, de 16 de marzo .

Dice la citada STS 11/2015 :

"Como tiene declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 34/2014 de 6.2 y 380/2014 de 14.5 , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

2. Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo". ( STC. 225/97 de 15.12 ).

2. - A la luz de esta doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la posible condena al acusado por delito de falsedad en documento privado, suponga la vulneración del principio acusatorio, al sostener las acusaciones la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil u oficial .

En efecto, es cierto que en SSTS. 1157/93 de 21.5 y 212/97 de 25.2 , se dice que no son delitos homogéneos, pero en sentencias posteriores no se ha afirmado tal compatibilidad, SSTS. 975/2002 de 24.5 , 880/2003 de 13.6 , indicando la primera de ellas que: "El principio acusatorio, fundamental en nuestro proceso penal, que ya desde la fase de instrucción se manifiesta en la necesaria atribución de la función de instruir a un órgano distinto de aquel al que corresponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del juicio oral y la sentencia, una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos.

El recurrente fue acusado de un delito de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito de estafa, y en la sentencia impugnada se le ha condenado como autor de un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa. El examen de la causa, al amparo del artículo 899 de la Ley Procesal , ha permitido a esta Sala comprobar que el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal coincide sustancialmente con el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que el Tribunal de instancia no ha incorporado ningún elemento fáctico nuevo o distinto de los tenidos en cuenta por la acusación, que fueron conocidos por el acusado con tiempo suficiente para organizar su defensa adecuadamente. Con base en esos hechos el Ministerio Fiscal consideró que los documentos tenían carácter mercantil, por lo que era posible el concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, y tanto la falsificación cometida en los documentos como la intención de utilizarlos para defraudar a otro aparecen en el relato fáctico con claridad y trascendencia penal, lo primero integrando un delito de falsedad y lo segundo un delito de estafa.

La cuestión es, entonces, si es posible la condena por el delito de falsedad en documento privado cuando la acusación se sostenía por la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil. El delito de falsedad en documento privado, en atención a la pena que le señala el Código Penal en el artículo 395 , no es un delito más grave que el delito de falsedad en documento mercantil, por lo que desde ese punto de vista no existe ningún obstáculo a la condena. Sin embargo, a diferencia de éste, para apreciar la falsedad en documento privado, no basta con la alteración relevante de la verdad, por medio de alguna de las modalidades previstas en el Código Penal, sino que el artículo 395 exige la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que en general puede autorizar que se afirme que existen diferencias entre uno y otro delito que impiden sostener la homogeneidad. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la vigencia del principio acusatorio no persigue la obtención de efectos puramente formales, sino principalmente evitar la indefensión material, por lo cual la valoración que se haga de la acusación y de la sentencia a estos efectos no puede construirse sobre la creación de compartimentos estancos, sino mediante el examen de la totalidad de los hechos imputados y la totalidad de la calificación jurídica, lo cual conduce en este caso a la negación de la infracción denunciada, pues en la calificación de la acusación pública, que se refiere a unos hechos íntimamente relacionados entre sí de manera que forman un todo único, se contienen todos los elementos que se tienen en cuenta en la sentencia, aunque sean calificados en ésta de forma diferente. Efectivamente, el ánimo de perjudicar a otro aparece en ambos casos, acusación y sentencia, relacionado con la falsificación del documento, si bien en la calificación del Fiscal lo hace como elemento integrante del delito de estafa, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, mientras que en la sentencia se traslada su valoración al delito de falsedad en documento privado, cuya existencia se aprecia en un concurso de normas con el delito de estafa".

Criterio reiterado en ATS. 848/2006 de 16.3 , en un supuesto en que el recurrente fue condenado por delito de falsedad en documento privado por unos hechos calificados por la acusación como delito de falsedad en documento mercantil, y alegó, dado que no existía homogeneidad entre ambos delitos, la producción de conculcación del principio acusatorio, esta Sala declaró que no se produce vulneración del principio acusatorio cuando entre el delito por el que se acusa y el que finalmente se condena existe homogeneidad. Como hemos dicho reiteradamente (vide STS 5-10-2004 ) para apreciar la homogeneidad entre dos delitos no se trata de comparar las descripciones típicas de ambos, sino de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación. En este sentido, la STS 22-1-2003 , recuerda que «Como se dice en la sentencia de esta Sala de 21-3-2002 , el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta - erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla». La necesidad de atender a las características de los hechos imputados en el caso concreto fue también resaltada por la STS 23-1-1998 .

En el presente caso, dado que tanto el delito de falsedad en documento mercantil como el de falsedad en documento privado se encuentran integrados en el mismo título, protegen el mismo bien jurídico y tienen una muy semejante estructura, con independencia de elemento tendencial que les separa, no podemos sino entender que existe entre ambos homogeneidad, por lo que ninguna vulneración del principio acusatorio se produciría, conforme a la doctrina establecida por esta Sala (así SSTS 22-2- 1990 y 20-3-2001 ).

La queja decae.

Se dice igualmente que la falsedad quedaría absorbida por el delito de apropiación indebida: sería un auto encubrimiento impune. Desde el momento en que se va a absolver por el delito de apropiación indebida este argumento pierde toda base.

No hay dilaciones indebidas . También en este punto acude en nuestra ayuda la sentencia de instancia, modélica por muchas razones.

Dice a este respecto su apartado XII " ... en la comisión del indicado delito no concurre ni es de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; ni concretamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , alegada por la defensa de los acusados, por cuanto si bien entre la comisión de los hechos de autos, referidos a los meses de abril de 2008 a marzo de 2009, hasta la fecha de interposición de la querella el 23.12.09 (folio 3), incoación de Diligencias Previas por providencia de 20-01.10 (folio 79), y auto de admisión a trámite de la querella de fecha 01.02.10 (folio 94) no habían transcurrido más de 10 eses en total, desde dicha fecha hasta la diligencia de remisión del procedimiento a esta Audiencia provincial en fecha 24.07.13 (folio 459), es más, incluso desde el inicio del procedimiento en esta Sección, en fecha 02.09.13, hasta la celebración del acto de la vista, la misma fue suspendida en dos ocasiones de fechas 08.07.14 y 24.03.15 por incomparecencia de cada uno de los acusados, por lo que no aparece período de paralización alguno significativo de al menos sobre los 18 meses, como para poder admitir la configuración de dicha atenuante; y menos como muy cualificada".

Impecable argumentación: nada debemos añadir. La responsabilidad de los recurrentes en algunos de los retrasos descalifica su petición, que, además, no tendría relevancia penológica en cuanto se les ha impuesto la mitad inferior de la pena.

Restan por analizar sendos motivos por infracción de ley del art. 849.2º, que en la medida en que se refieren al delito de apropiación indebida han perdido toda virtualidad. Baste en todo caso apuntar que se invocan unos informes periciales que están contradichos por otros elementos de prueba por lo que en todo caso, el motivo no podría prosperar.

Los motivos por quebrantamiento de forma (arts. 850 y 851) tampoco podrán tener éxito. Ofrecen argumentos ya contestados por aparecer en motivos anteriores (significado de la intención -intención que no perjuicio efectivo- de perjudicar en el delito del art. 395; temática de la posibilidad de concurso entre los delitos del art. 252 y 395 al poder tratarse éste de un autoencubrimiento impune...), que, además, nada tienen que ver con el ropaje casacional bajo el que son presentados (quebrantamiento de forma).

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos procede declarar de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. -DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Lucas y Victorino , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona .

2. -Declarar de oficio las costas de los recursos de Lucas y Victorino .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Mataró (Barcelona), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), y que fue seguida por un delito de apropiación indebida y falsificación contra Lucas y Victorino se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.