STS 1406/2016, 14 de Junio de 2016

En el recurso contencioso administrativo 1196/2013 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2014 , que acuerda: "Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 2 de septiembre de 2013, expresado en el encabezamiento de la presente resolución, anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho y reconociendo al actor en los términos precedentemente recogidos en el undécimo Fundamento de Derecho el derecho al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en el derecho al reingreso en el puesto que ocupa con anterioridad; el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas y el ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo. Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada en cuantía de 1.000 euros".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de marzo de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 15 de octubre de 2015 se acuerda: "1º) Declarar la inadmisión del motivo quinto del recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de 19 de diciembre de 2014, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso nº 1196/2013 .

2. ) Declarar la admisión a trámite del resto de los motivos de casación y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, conforme a las normas de reparto de asuntos.

3. ) Sin costas".

La representación procesa de D. Justo , por escrito de 5 de enero de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 16 de febrero de 2016 se señaló para votación y fallo para el 8 de junio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, interpone recurso de casación 378/2015 contra la sentencia estimatoria de 19 de diciembre de 2014, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso nº 1196/2013 , impugnándose la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 2 de septiembre de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por el Gerente de Atención Especializada del Complejo Asistencia de León, adoptada por delegación del primero de los órgano antes expresados, que adopta el acto definitivo impugnado, por el que se acuerda la baja en el Servicio activo y la jubilación forzosa con efectos de 1 de abril de 2013, poniendo fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo que tenía autorizada el interesado e, indirectamente, contra la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998.

La sentencia anula las resoluciones recurridas y reconoce al demandante el derecho al reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad, el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas, y el ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

La sentencia en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ CL 5384/2014 - ECLI: ES:TSJCL:2014:5384) identifica el acto impugnado mientras en el SEGUNDO plasma que no sólo no cabe una impugnación indirecta de la Orden SAN/1119/2012 de 27 de diciembre sino que la Sala se ha pronunciado sobre la conformidad a derecho de dicha Orden en el recurso 193/2013 fallado por sentencia de 21 de octubre de 2014 .

Tras ello en el TERCERO y en el CUARTO enjuicia la competencia del órgano que emitió el acuerdo definitivo recurrido, Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud. Razona en el QUINTO que la competencia para adoptar un acuerdo como el impugnado corresponde al Consejero de Sanidad, sin que el Decreto 275/1993, de 18 de noviembre, lleve a una conclusión distinta y concluye en el SEXTO lo que reafirma en el SÉPTIMO al entender que la resolución es nula al haberse dictado por órgano incompetente.

Luego en el OCTAVO analiza la motivación del acto recurrido considerando que la motivación antes que en el Plan debía estar presente en la resolución individual.

En el NOVENO se explaya prolijamente sobre la exigencia de la motivación que aquí reputa inexistente por lo que en el DÉCIMO razona no es necesario el examen de los demás motivos.

Finalmente en el UNDÉCIMO reconoce al actor el derecho al restablecimiento de su situación jurídica individualizada.

1. Un primer motivo al amparo del artículo 88.1 d) de la L.JCA , aduce infracción de los arts. 5.2 LOPJ ; 1.7 Código Civil ; y 9, apartados 1 y 3 y 163 de la CE .

Señala que el PORH, aprobado por Orden SAN/1119/2012 , entró en vigor al día siguiente de su publicación, con lo que la finalización de las prolongaciones de servicio activo autorizadas tenía lugar, como fecha máxima, el 1 de abril de 2013.

Añade que la Sala de Valladolid ya ha declarado la validez del PORH mediante sentencia de 21 de octubre de 2014, dictada en el P.O. 193/2013 .

Discrepa de la sentencia que, tras transcribir la Disposición Transitoria del PORH y reconocer prevé que las prolongaciones ya concedidas queden sin efecto a los tres meses de entrada en vigor de la norma, afirme que ha de motivarse.

Objeta tal razonamiento al infringir una ley que establece la finalización de las prolongaciones en servicio activo ya concedidas y, como posibilidad excepcional, que se autorice la prolongación atendiendo, no a circunstancias preexistentes, sino a los criterios y necesidades ya establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos que entró en vigor el 1 de enero 2013.

Defiende que si el legislador, mediante una norma con rango de ley, ha ordenado la finalización de las prolongaciones, esa norma de rango legal debe ser aplicada, a salvo de plantearse, en su caso, la oportuna cuestión de inconstitucionalidad.

A su entender si la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete.

1.1. Muestra su oposición la parte recurrida. Indica que ante esta Sala penden los recursos de casación interpuestos contra las Sentencias de 21 de octubre de 2014, dictadas por la Sala de Valladolid del TSJ Castilla-León, recaídas en los recursos contencioso administrativos 193/2013 y 275/2013, que declararon la validez de la Orden SAN 1119/2012, de 27 de diciembre (la última citada ha sido confirmada al desestimarse el rec. casación 3908/2014, fallado por Sentencia de 16 de marzo de 2016 ).

Sostiene que, aunque se invoca normativa estatal, en realidad se alude al sistema de fuentes autonómico en el que no puede entrar este Tribunal Supremo.

2. Un segundo motivo al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , esgrime la infracción de los arts. 62.1.b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

   Critica que la sentencia anula el acto recurrido por haberse dictado por órgano incompetente mas no precisa si la incompetencia se residencia en el art. 62 o en el art. 63 de la LRJAPAC.

   Sostiene que la absoluta ausencia de razonamiento justificando el salto desde la falta de competencia (que puede entenderse como jerárquica) hasta la nulidad radical nunca mencionada, conduce a concluir que la propia tesis planteada por la Sala sentenciadora careció de sentido y virtualidad de cara al fallo final buscado tras el voto particular emitido en las sentencias que han desestimado los recursos contra el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

   Recuerda que la incompetencia, artículo 62.1 b) de la LRJAPAC, limita la nulidad de pleno derecho a los supuestos de incompetencia material o territorial con amplio análisis jurisprudencial ( Sentencias de 8 de octubre de 2012 rec. casación 4258/2009, de 20 de septiembre de 2012 , rec. casación 4605/2010).

   Defiende que, de acuerdo con la doctrina invocada, el Tribunal sentenciador habría debido determinar si la incompetencia del Gerente Regional de Salud, puede considerarse incompetencia material y/o territorial para luego discernir si la misma es "manifiesta" en los términos que utiliza la ley.

   Aduce que la incompetencia que se alega no es evidente por lo que nos encontramos ante un supuesto de la denominada incompetencia funcional relativa.

   Insiste en que la Administración recurrente siempre ha considerado competente para acordar la jubilación, al Gerente Regional de Salud y así lo reflejaban actos expresos y firmes. En concreto, desde que se transfirieron las competencias en materia de Sanidad, se ha venido aplicando la Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud de 31 de julio de 2000, hasta que se dictó la Resolución de 15 de abril de 2008 , que deja, aquella sin efecto, y en virtud de la cual, y previa autorización del Consejo de Administración de la Gerencia Regional de Salud (cuya presidencia venía atribuida al Consejero de Sanidad en el art. 40 de la Ley 1/1993, de 6 de abril, de Ordenación del Sistema Sanitario ), el Gerente Regional de Salud, delega en diversos órganos de la Gerencia Regional de Salud, entre otras, la competencia para acordar la jubilación.

   Invoca que dicha resolución de delegación de 15 de abril de 2008, no sólo es de fecha posterior a la Ley 2/2007 en la que la Sala sentenciadora se apoya para apreciar la incompetencia que declara, sino que, además, fue dictada con intervención de los dos órganos respecto de los que se ha discutido la atribución de la competencia, el Consejero de Sanidad y el Gerente Regional de Salud.

   Recalca que la citada resolución de delegación de competencias, que la recurrente citó expresamente al evacuar la tesis planteada por la Sala y que no se menciona en la fundamentación jurídica de la sentencia ha resultado tácitamente anulada en la instancia. Sostiene que no puede negarse su existencia ni los efectos que despliega en el caso particular, a saber, la Administración había atribuido la competencia a un concreto órgano a través de una resolución publicada, firme y consentida.

   A mayor abundamiento, reputa obvio y así se deduce tanto de la Ley 8/2010, de 30 de agosto, de ordenación del Sistema de Salud de Castilla, como del Decreto 287/2001, de 13 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que la competencia del Gerente Regional de Salud se extiende a toda la Comunidad Autónoma (competencia territorial) y a todo el personal del Organismo Autónomo (competencia material).

   Argumenta que la incompetencia declarada no pasa de ser una mera cuestión de competencia funcional a saber, la mera distribución de funciones/competencias, entre dos órganos, Consejero de Sanidad (en tanto Presidente de la Gerencia Regional de Salud) y Gerente Regional de Salud, que dentro de una misma persona jurídica, se encuentran unidos por una relación de jerarquía, tal y como reconoce, la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto.

   Y, si de incompetencia jerárquica se habla, la falta de competencia del Gerente Regional de Salud, no sólo se convierte en un defecto subsanable al amparo del art. 67 de fa Ley 30/1992 , sino que, además, sólo podría considerarse como una causa de anulabilidad de las previstas en el art. 63 de esa misma Ley 30/1992 , de modo que, ya en vía contenciosa, para que pudiera producirse tal declaración de anulabilidad, resulta imprescindible, ya que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ya que haya dado lugar a la indefensión del interesado.

   Así, por lo que se refiere a los requisitos del acuerdo de jubilación, necesarios para alcanzar su fin, reputa incuestionable, al amparo de los artículos 26.2 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, 67 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuya redacción reproduce el art. 52 de la Ley 2/2007 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León que, denegada la prolongación en el servicio activo, deviene obligada la declaración de oficio de la jubilación al momento de cumplir la edad legalmente establecida. Todo ello sin olvidar que la finalización de la prolongación deriva de un mandato legal.

   Por lo que se refiere a la indefensión, ésta no se alega de contrario al evacuar la tesis y la Sala sentenciadora detiene su argumento en la nulidad de pleno derecho. En todo caso afirma que tal indefensión no existe.

   Subraya que la Sala reconoce en el Fundamento de Derecho Séptimo que la competencia para pronunciarse sobre la autorización de prolongación en el servicio activo viene atribuida expresamente al Gerente Regional de Salud en el apartado 5.5 del Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

   Concluye, que no concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , y que por ello, procede estar a lo dispuesto en los artículos 67 y 63 deI mismo texto normativo de acuerdo con los cuales la incompetencia no determinante de nulidad se configura como un mero defecto de forma y como tal defecto formal sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

   2.1. Tampoco acepta el motivo el recurrido.

   Sostiene que la esencia o cuestión nuclear resuelta por la sala sentenciadora en la instancia, para determinar la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas en esa primera instancia, tiene su anclaje legal en las normas de derecho autonómico anteriormente citadas, y a las que se refiere constantemente en la Sentencia dictada, por lo que la revisión de las mismas y su correcta aplicación no pueden ser combatidas por vía casacional.

   Pide sea declarado inadmisible.

3. Un tercer motivo al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , alega infracción de los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 , 54 y 63 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público y respecto de la motivación de los actos administrativos ( Sentencia de 19 de mayo de 2014 , rec. casación 1284/2013 y las allí citadas.

   Arguye que el Tribunal Constitucional en el Auto n° 85/2013 se expresa con mayor rotundidad con respecto al juego de la regla general/excepción.

   Recalca que la Sala de Valladolid en sentencia de 21 de octubre de 2014 dictada en el P.O. 193/2013 , ha desestimado un recurso directo interpuesto contra la Orden SAN/1119/2012 .

   Señala que la más reciente doctrina del Tribunal Supremo descarta el derecho subjetivo a la prórroga.

   No reputa exigible la motivación para dejar sin efecto unas prolongaciones cuya finalización viene obligada por ley.

   Aduce que la motivación puede encontrarse en el expediente administrativo, "motivación in aliunde", y también puede hacerse por remisión al Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Por todas, invoca sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2013 (rec. 778/2012 ) .

   Aquí concluye que el acuerdo de jubilación está motivado no sólo por referencia al Plan de Ordenación, sino también en los informes emitidos por el Servicio de Prevención y por la Gerencia del centro de prestación de servicios. Desde otro punto de vista, tanto de la demanda como del recurso presentado en vía administrativa, se deriva que el recurrente tiene perfecto conocimiento de la entrada en vigor del PORH y de su contenido y, con ello, de las razones que llevan a acordar la jubilación del actor en la instancia.

   3.1. También lo rechaza el recurrido.

   Insiste en que la indicación en el escrito de preparación de que la normativa estatal esgrimida no es determinante del fallo, obliga a su inadmisión.

Como se dijo en la Sentencia de 17 de marzo de 2013 , rec. casación 372/2015 cuyo criterio se sigue en unidad de doctrina y seguridad jurídica, resulta oportuno examinar, en primer lugar, el segundo motivo del recurso pues la nulidad absoluta cuestionada, al constituir el grado máximo de invalidez, constituye asunto prioritario como ya recordó la Sentencia de 20 de octubre de 1992 .

Resulta irrelevante para resolver el motivo, cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autonóma de Castilla y León, ni la prolongación de la permanencia en el servicio activo, ni la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre .

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el art. 62 de la LRJAPAC, dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

Como bien dice la letrada de la Administración recurrente la Sentencia impugnada no ubica en apartado alguno del art. 62 la incompetencia declarada del Gerente Regional de Salud en favor del Consejero de Sanidad.

Y, también tiene razón, cuando argumenta que la incompetencia que se declara no es manifiesta por razón de la materia o del territorio, lo que sería situado en el apartado 1. B), único supuesto en que la LRJAPAC, art. 62, establece que la incompetencia es determinante de nulidad sino por razones jerárquicas o funcionales, lo que no constituiría nulidad de pleno derecho.

No debe olvidarse que el cambio entre la derogada LPA 1958, art. 47.1.a, y la LRJAPC, 1992, art. 62, en lo que atañe a la nulidad de los actos, ha sido limitada a los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio, LRJAPAC, frente al órgano manifiestamente incompetente a que se refería la legislación anterior.

Lo anterior ha de engarzarse con que esta Sala, bajo la legislación anterior, era contundente cuando afirmaba que "es incompatible, como ha establecido la jurisprudencia, la exigencia de que sea manifiesta la incompetencia, con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico, como corresponde a la semántica del adverbio empleado en el precepto" ( Sentencia de 25 de enero de 1980 ). O, en términos de la Sentencia de 23 de noviembre de 2001, recurso de casación 4262/1996 , "ha de ser manifiesta para producir la nulidad absoluta o de pleno derecho". Por ello, tiene razón la Administración al argüir la falta del carácter "manifiesto" dada la extensión de los fundamentos dedicados a determinar cuál es el órgano competente para acordar la jubilación.

Ya bajo la vigencia de la LRJAPAC, la Sentencia de 20 de setiembre de 2012, recurso de casación 4605/2010 , tras insistir en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" afirma que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y reitera en su FJ Segundo que "la jurisprudencia mayoritaria distinguen entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

En consecuencia, tiene razón la Administración recurrente cuando sostiene no ha habido una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio. Cuestión distinta es la exacta distribución de competencias, incluyendo eventuales delegaciones de competencias por el órgano superior jerárquico.

La eventual falta de competencia no tiene alcance invalidante.

Y tampoco puede reputarse la eventual incompetencia jerárquica o funcional como manifiesta, tal cual exige el art. 62.1.b) LRJAPAC, por lo cual prospera el motivo.

A la vista de lo argumentado resulta innecesario el examen de los motivos restantes.

Debemos resolver, conforme al art. 95. 2 d) LJCA , las cuestiones suscitadas en instancia en que el demandante interesa la nulidad de la Resolución que ponía fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo que tenía autorizada.

Por ello es oportuno reproducir, en lo esencial, lo dicho en la reciente Sentencia de 16 de febrero de 2016, recurso de casación 286/2015 respecto un acto análogo de la Junta de Castilla y León mas examinado por el TSJ con sede en Burgos en que se reiteró lo ya manifestado en la Sentencia de 22 de julio de 2014, recurso de casación 1170/2013 , FJ Cuarto.

La cuestión está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en las Sentencias de 8 de enero de 2013 , recurso de casación 207/2012, de 15 de febrero de 2015 , rec. casación 2119/2012, de 9 de marzo de 2012 , rec. casación 1247/2011, de 14 de mayo de 2015, rec. casación 2702/2013, de 21 de julio de 2915, rec. casación 2062/2014, de 9 de febrero de 2016, rec. casación 3934/2014.

Dicha doctrina, para desestimar la pretensión ejercitada, la sintetizamos en tres puntos.

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ». Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" .

   El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por períodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

Debe añadirse, como ya se ha venido diciendo desde la Sentencia de 30 de mayo de 2013 (rec. casación 426/2012 - FJ 5-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6).

Se acepta el argumento de la Administración autonómica respecto de que, con arreglo al PORH aprobado por Orden SAN 1119/2012, de 27 de diciembre , se explicitaron las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo.

La antedicha Orden encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre, y la Sentencia de 21 de octubre de 2014 dictada por la Sala del TSJ Castilla y León, con sede en Valladolid, que desestimó la impugnación de la Orden SAN 1119/2012 ha sido confirmada por esta Sala al desestimarse el recurso de casación 3908/2014 en Sentencia de 16 de marzo de 2016 .

Y como se recordó en la reciente Sentencia de 16 de febrero de 2016 esta Sala y Sección en su Sentencia de 2 de julio de 2014, recurso de casación 2697/2013 , FJ Sexto, " en principio no puede negarse que la situación del funcionario a quien se le hubiera concedido antes del plan impugnado la prórroga en el servicio activo constituya un auténtico derecho adquirido, protegido por la veda de retroactividad establecida en el art. 9.3 CE ".

Mas aquí como ya se dijo en Sentencia de 21 de julio de 2015 , rec. casación 2062/2014, FJ 8º, la modificación no opera como efecto de un instrumento de ordenación de recursos, un Plan, sino como consecuencia de una disposición legal autonómica, el Decreto Ley 2/2012, Disposición Transitoria Primera , pareja a la examinada en el ATC 85/2013, de 23 de abril .

Estamos no sólo ante una modificación "ope legis" sino también ante una motivación de la misma naturaleza, por lo que no se producen las lesiones de los arts. 54 , 56 , 57 , 102 y 103 de la LRJAPAC, ni menos aún del art. 9.3 CE .

La confirmación de la Sentencia de 21 de octubre de 2014, recurso contencioso-administrativo 275/2013 del TSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, al desestimarse el rec. de casación nº 3908/2014 por Sentencia de 16 de marzo de 2016 , hace innecesario el examen de la impugnación indirecta de la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , al no contener argumentos distintos a los allí examinados.

No se examina la cuestión de cuál es el órgano competente al no haber sido planteada por las partes en sus escritos.

Lo anterior sigue lo ya dicho en la sentencia de 17 de marzo de 2016 dictada en el recurso de casación nº 372/2014 .

Al estimarse el recurso no hay pronunciamiento sobre costas, art. 139 LJCA .

Respecto a las de instancia, al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 100 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,