ATS 916/2016, 19 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), en el Rollo de Sala número 16/2014 , procedente del Procedimiento Abreviado 90/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2015 , en la que se condenó a Rodrigo , como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículo 250.1.5 º y 74.1.2, del vigente Código Penal , siendo la penalidad establecida en el segundo de dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, coincidente con la penalidad del mismo precepto según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 7 meses de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento; y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Valeriano y Adelina , en 102.084,15 euros, y a Carlos Ramón y Azucena , en 93.129,40 euros, así como a todos ellos en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por cuantos perjuicios pudieren habérseles derivado del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.837 de 2.011, seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de Fuengirola a instancia de BBK Bank Cajasur S.A. Unipersonal, todo ello, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; declarándose en cuanto a dicha responsabilidad civil a cargo del referido Pedro Francisco , la responsabilidad civil subsidiaria de Urba Morpe S.L., y debiendo deducirse testimonio de los escritos de acusación, del acta de juicio y de la sentencia y remitirse al Juzgado de lo Mercantil para concurso necesario de acreedores de la mencionada entidad Urbe Morpe S.L.

Contra la sentencia anterior, se interpuso recurso de casación por Rodrigo , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Díaz Solano, articulado en los cuatro motivos de casación siguientes: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y dos por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que Valeriano y Adelina y Carlos Ramón y Azucena , a través del escrito interpuesto por la Procuradora María Isabel Soberón García de Enterría.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Según el recurrente, existe una falta de motivación fáctica en la sentencia de instancia que afecta directamente al derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y que debe conllevar la nulidad de la sentencia con una conclusión absolutoria. De este modo, enlaza la falta de motivación de la sentencia con la carencia absoluta de prueba que acredite los hechos que se le imputan.

2. Como hemos repetido muy reiteradamente, ( Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

   Es de sobra conocido que el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el derecho a la estimación de la pretensión que se ejercita, y sí, entre otros, el derecho al dictado de una resolución sobre el fondo del asunto que sea suficientemente motivada. Así, para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

3. Consta acreditado para la Sala de instancia y así lo expone en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que el acusado Rodrigo era el administrador único de la entidad Urba Morpe S.L., que vendió, mediante escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008, a los cónyuges Valeriano y Adelina , un vivienda Fuengirola, que fue gravada con una hipoteca a favor de Cajasur para responder de 2.105.000 euros. En relación con tal hipoteca se produjo la modificación y cancelación parcial, por escritura de modificación de división horizontal, por lo que, acorde con la distribución hipotecaria realizada en la escritura, la finca aludida quedaba respondiendo de una cantidad de 102.084,15 euros de principal, intereses ordinarios durante doce meses, hasta un máximo del 12% anual, por un total de 12.250,10 euros, intereses de demora durante veinticuatro meses al 18% anual, por un total de 36.750,29 euros, unas costas y gastos judiciales de 15.312,62 euros y otra cantidad en concepto de comisiones por un total de 5.104,20 euros, haciéndose constar por la vendedora que Cajasur aún no tenía contabilizada la individualización de los préstamos, por lo que podía haber retrasos en el otorgamiento material por dicha entidad de la escritura de cancelación, comprometiéndose la vendedora a realizar todo lo necesario para la cancelación registral, siendo de su cuenta y cargo los gastos que se originaren. El precio de venta establecido en dicha escritura pública, de fecha 29 de mayo de 2.008, fue de 150.000 euros, desglosado en la entrega de cheque bancario del Banco de Santander el día 24 de julio de 2.006, por cuantía de 30.000 euros, a nombre de la entidad intermediaria, en transferencia realizada el 26 de septiembre de 2.006, a cuenta de la entidad intermediaria, por cuantía de 6.000 euros, y en la entrega de dos cheques bancarios del Banco de Santander a nombre de la vendedora, de fecha ambos 29 de mayo de 2.008, uno de 10.500 euros, para hacer efectivo el pago del I.V.A. de la operación, y otro de 114.000 euros, para el pago del préstamo hipotecario pendiente, que se entregaba a la vendedora para su ingreso en la Caja, obligándose a gestionar y pagar la cancelación de la hipoteca. Una vez que fue calificada la escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008, la misma fue inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola, quedando la misma inscrita a favor de los cónyuges Valeriano y Adelina .

   Al cabo de un tiempo, como Secundino y Adelina no recibieron ninguna noticia de Cajasur sobre la situación de la hipoteca reseñada, procedieron a permutar dicho inmueble por otra vivienda propiedad de Urba Morpe S.L, inscrita en Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola, gravada con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros Monte Piedad Córdoba Cajasur, por un importe global de 2.105.000 euros, correspondiéndole a la finca señalada la cantidad de 125.045,27 euros de principal, intereses ordinarios durante doce meses, hasta un máximo del 12% anual, por un total de 15.005,43 euros, intereses de demora durante veinticuatro meses al 18% anual, por un total de 45.016,3 euros, unas costas y gastos judiciales de 18.756, 79 euros y otra cantidad en concepto de comisiones por un total de 6.252,26 euros. Los citados Valeriano y Adelina quedaron como propietarios, con carácter ganancial, del pleno dominio del inmueble, haciéndose constar por Urba Morpe S.L. el compromiso de gestionar y pagar a su exclusiva costa la cancelación de hipoteca relacionada para ambas fincas permutadas.

   Mediante escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008, los cónyuges Carlos Ramón y Azucena , compraron a Urba Morpe S.L., representada por su administrador único Rodrigo una vivienda en Fuengirola, gravada con una hipoteca a favor de Cajasur para responder de 2.105.000 euros. En relación con tal hipoteca se produjo la modificación y cancelación parcial, por escritura de modificación de división horizontal otorgada ante el mismo Notario en fecha 13 de noviembre de 2.007, por lo que, acorde con la distribución hipotecaria realizada en la escritura, la finca aludida quedaba respondiendo de una cantidad de 93.129,4 euros de principal, intereses ordinarios durante doce meses, hasta un máximo del 12% anual, por un total de 11.175,53 euros, intereses de demora durante veinticuatro meses al 18% anual, por un total de 33.969,41 euros, unas costas y gastos judiciales de 13.969,41 euros y otra cantidad en concepto de comisiones por un total de 4.656,47 euros, haciéndose constar por la vendedora que Cajasur aún no tenía contabilizada la individualización de los préstamos, por lo que podía haber retrasos en el otorgamiento material por dicha entidad de la escritura de cancelación, comprometiéndose la vendedora a realizar todo lo necesario para la cancelación registral, siendo de su cuenta y cargo los gastos que se originaren. El precio de venta establecido en dicha escritura pública, de fecha 29 de mayo de 2.008, fue de 150.000 euros, para cuyo pago fueron entregados dos cheques bancarios de Unicaja a nombre de la vendedora, de fecha ambos 29 de mayo de 2.008, uno de 10.500 euros para hacer efectivo el pago del I.V.A. de la operación y otro de 150.000 euros para el pago del préstamo hipotecario pendiente, que se entregaba a la vendedora para su ingreso en la Caja, obligándose a gestionar y pagar la cancelación de la hipoteca. Una vez que fue calificada la escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008, la finca adquirida quedó inscrita en régimen de gananciales a favor de los cónyuges Carlos Ramón y Azucena .

   Al cabo de un tiempo, los cónyuges Carlos Ramón y Azucena no tuvieron noticias de Cajasur sobre la situación de la hipoteca anteriormente referida. El mencionado Carlos Ramón y el acusado, como administrador único de Urba Morpe S.L., mediante documento privado de fecha 18 de julio de 2.009, estipularon que Urba Morpe S.L. se comprometía en un plazo de trescientos sesenta y cinco días, a contar desde la fecha de dicho documento, al levantamiento de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble aludido, pudiendo ir realizando los pagos a cuenta de la cancelación que creyera conveniente, e igualmente estipularon que el mencionado Carlos Ramón recibía en concepto de indemnización una plaza de garaje de la promoción que la empresa Inversiones Mar de Sohail S.L. estaba realizando en la Avenida de las Salinas de Fuengirola, haciéndose asimismo constar en dicho documento privado que el pago de la hipoteca se garantizaba con los bienes de Benito , Clemente , Eladio y Regina , de quienes el acusado hizo constar que tenía un poder general.

   El total de las cantidades recibidas por el acusado como administrador único de Urba Morpe S.L., tanto de los cónyuges Valeriano y Adelina , como de Carlos Ramón y Azucena , ascendieron a 102.084,15 euros y 93.129,40 euros respectivamente, como expresamente se hizo constar en las escrituras públicas, de fecha ambas 29 de mayo de 2.008. Se entregaron al acusado para su ingreso en Cajasur con la exclusiva finalidad de aplicarlas al pago de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre las viviendas identificadas en dichas escrituras, obligándose además el acusado a gestionar y pagar la cancelación de las hipotecas. Sin embargo, una vez recibidas las cantidades reseñadas, con la consiguiente incorporación de forma condicionada y no definitiva al patrimonio de la entidad que administraba el acusado, pese a haberse hecho constar por éste en las escrituras referidas la expresa alegación de que Cajasur aún no tenía contabilizada la individualización de los préstamos y consciente además del sistema de caja común seguido en las distintas promociones que venía gestionando y realizando, se atribuyó un poder disposición del que carecía, dada su real condición de mero poseedor transitorio del dinero recibido, que en vez de ingresarlo en Cajasur lo hizo en una cuenta de Caja Rural de Córdoba. Por tanto, no lo aplicó en su integridad a la única y exclusiva finalidad para la que le fue entregado, con lo que las cantidades recibidas se vieron afectadas por el pago de otras obligaciones a su cargo, ajenas al pago y cancelación de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre las viviendas, en la concreta cuantía señalada en las mencionadas escrituras públicas. Una vez incumplido lo pactado no ha reintegrado el dinero recibido a quienes se lo entregaron, y sin que, dada dicha falta de pago de los préstamos hipotecarios, se dieran por su parte concretas instrucciones a la entidad prestataria para la cancelación los mismos. Dado el impago existente, se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de Fuengirola a instancia de BBK Bank Cajasur S.A. Unipersonal, respecto, entre otros, de Urba Morpe S.L. y los dos matrimonios mencionados, habiendo la entidad actora solicitado la adjudicación de las fincas con la facultad de ceder el remate.

   Con base en esta exposición de hechos, la Sala de instancia llega a la conclusión lógica de que el acusado, como administrador único de la entidad Urba Morpe S.L., destinó el dinero entregado por los dos matrimonios perjudicados a fines distintos de los que estaban estipulados, como era el pago de las hipotecas y la cancelación de las mismas. Y ello viene acreditado, tal y como expone la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero, por los elementos probatorios siguientes:

   - La declaración del acusado, en la que reconoce cada una de las operaciones anteriormente descritas, pero añade que su empresa no podía hacer frente a los pagos e intentó resolver el problema con los perjudicados mediante la permuta de un inmueble, reconocimientos de deuda o entrega de una plaza de garaje, pero finalmente no pudo devolver ninguna cantidad. En un primer momento, reconoce que había una hipoteca general sobre el edificio y no pudo ser individualizada hasta diciembre de 2010, es decir, los préstamos se segregaron con posterioridad a las ventas. De su declaración también se desprende que el dinero recibido por los perjudicados se ingresaba en una cuenta de la entidad Urba Morpe S.L. en la Caja Rural de Córdoba, pero era la cuenta general de la misma.

   - La declaración de los perjudicados Adelina , Valeriano , Carlos Ramón y Azucena , quienes coinciden en su declaración de haber hecho entrega al acusado de cantidades importantes de dinero para la compra de una vivienda y que dichas cantidades iban a ser destinadas para la cancelación de las hipotecas constituidas, sin que finalmente fuera así. Sus viviendas fueron subastadas y no recuperaron el dinero entregado. En el caso de Adelina y Valeriano tuvieron que pagar 180.000 euros más para poder quedarse con la vivienda cuando la subastaron. En el caso de los otros dos perjudicados, Carlos Ramón y Azucena , perdieron el dinero y la casa porque la subastaron y no volvieron a comprarla.

   - La declaración de Teodosio , que era empleado de Urba Morpe S.L., quien manifestó que después de la escritura de 2008 se instó a Cajasur para que cancelara los préstamos, pero no lo hicieron porque el préstamo no estaba segregado, sino que fueron segregados con posterioridad a las ventas. Confirmó que en la sociedad el criterio era de caja única y que las promociones que llevaba el acusado no eran solamente de Urba Morpe S.L. No sabe si se dieron órdenes de cancelar los préstamos.

   - La documental obrante en las actuaciones, como es la siguiente: las escrituras de compraventa de fecha 29 de mayo de 2008, los movimientos de la cuenta bancaria perteneciente a la entidad Urba Morpe S.L. y toda la documentación relativa a los préstamos existentes con Caja Sur.

   Partiendo de estos elementos probatorios, es lógico que la Sala de instancia llegue a la conclusión de que el acusado no dio el destino pactado a las cantidades entregadas por los perjudicados, ni tampoco las ingresó en una cuenta especial para hacer frente a las hipotecas constituidas.

   Este razonamiento es plenamente convincente y responde a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. La mala situación de la empresa del recurrente, cuyo patrimonio iba mermando a medida que iba pagando deudas que se ejecutaban contra una cuenta única o genérica para todos los ingresos de la misma, tal y como ha reconocido el acusado, le lleva a destinar las cantidades entregadas por los perjudicados que tenían como finalidad extinguir sus hipotecas, a otros fines de la empresa.

   La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En relación a la falta de motivación alegada, de una simple lectura de la sentencia se llega a la conclusión de que está suficientemente motivada. El relato fáctico expone detalladamente cada una de las operaciones de compraventa con sus fechas y los concretos negocios jurídicos que el acusado firma con las partes. Y en relación a la fundamentación jurídica, el Tribunal de instancia realiza una enumeración de las pruebas que ha tenido en cuenta para llegar a considerar probados esos hechos. Por tanto, no existe esa falta de motivación ni quebrantamiento del derecho a la tutela efectiva judicial.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. El recurrente señala como documentos a estos efectos casacionales, los siguientes: las escrituras de compraventa, de fecha 29-5-2008, la escritura de permuta, la certificación de tasación de viviendas, el contrato privado de reconocimiento de deuda, los pagos de vencimientos de las hipotecas, las escrituras de modificación de fecha 13-11-2007, las escrituras de subsanación, el acta notarial de certificación de saldos, las certificaciones de saldos de hipotecas y diversa documental sobre cancelaciones parciales de préstamos hipotecarios. Según el recurrente, a través de esta documentación, puede acreditarse que hubo cancelaciones parciales de los préstamos hipotecarios objeto de este procedimiento.

   En resumen, considera que se trata de un incumplimiento contractual que debe ser solventado en la esfera civil.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En este caso, el recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos, con la finalidad de acreditar que las cantidades que recibió por los denunciantes fueron destinadas a la cancelación parcial de los préstamos.

   En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar.

   Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los documentos señalados.

   Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso discrepa de la valoración realizada por la Sala de instancia sobre el destino que el recurrente da al dinero entregado por los compradores de las viviendas. El recurrente, a través de estos documentos, afirma que sí dio al dinero el destino pactado, pero ante la situación de crisis económica que le repercutió directamente a la empresa no pudo cancelar las hipotecas de los compradores.

   En definitiva, a través de este motivo el acusado ataca la valoración de esta documental por parte de la Sala de instancia, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que se trata de un mero incumplimiento contractual porque intentó dar al dinero recibido el destino pactado, pero no pudo hacerlo por la existencia de otras deudas de la empresa.

   Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 252 , 250.1.5 º y 74.1.2 del CP .

1. Según el recurrente los hechos son atípicos y no pueden calificarse como un delito continuado de apropiación indebida.

2. En relación a la infracción de ley, la reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM , requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en ellos se sostengan respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. ( STS de 31 de Enero del 2.000 ).

3. Consta como hemos visto en los hechos probados de la sentencia, que los denunciantes entregaron al acusado 102.084,15 euros y 93.129,40 euros, respectivamente, como resulta de las escrituras públicas y fueron ingresados en Cajasur con la finalidad exclusiva de pagar los préstamos hipotecarios de las concretas cuantías que pesaban sobre los inmuebles referidos en dichas escrituras. Sin embargo el dinero entregado por los compradores al acusado fue destinado a otros pagos.

El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ( STS 286/2014, de 8 de abril ).

En el caso que nos ocupa, el acusado recibe las cantidades de dinero que se relacionan en concepto de la compra de las viviendas descritas y se compromete a realizar, con dichas cantidades, el pago de los préstamos hipotecarios y cancelación de hipotecas constituidas. Sin embargo, las cantidades recibidas las deposita en una cuenta común de la empresa y las destina a efectuar otros pagos tal y como él ha reconocido. Además consta en esos hechos probados que el recurrente se constituyó en un mero receptor de las cantidades, de las que era un mero poseedor transitorio. Sin embargo dispuso de estas cantidades con un fin distinto a la finalidad para la que fueron entregadas.

Tal y como recoge la sentencia de instancia el acusado era consciente conocedor, no solo del hecho de que las sumas aludidas no tenían como destino el ingreso definitivo en el patrimonio de la entidad que representaba, sino también del hecho de que con su actuación había incurrido en desviación del fin por su parte pactado con quienes le entregaron dichas sumas de dinero inicialmente integradas de forma condicionada en el propio patrimonio de la vendedora. Y ello por no haber sido las mismas destinadas a los concretos fines de gestionar y pagar la cancelación de las hipotecas que pesaban sobre los inmuebles, habiendo obrado por tanto con abuso de su tenencia material y poniendo con ello de manifiesto un propósito de adquirir sobre el dinero recibido un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad para la que le fue entregado, actuando ilícitamente sobre dicho dinero, prescindiendo de lo pactado y obviando así las limitaciones sobre su destino establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. Dichas cantidades quedaron integradas definitivamente en el patrimonio de la empresa pero de forma condicionada, y ello no solo por no haber procedido una vez incumplido lo pactado a reintegrarlo a quienes se lo entregaron, sino además por haber servido para el pago de otras obligaciones ajenas a al pago y cancelación de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre las viviendas de autos en la concreta cuantía señalada en las mencionadas escrituras públicas de fechas 9 de mayo de 2.008 y 29 de enero de 2.009. Por ello concurre el dolo consistente en el convencimiento y consentimiento de la realidad del posible del perjuicio que con su acción podía ocasionarse, y de hecho se les ocasionó, a quienes conforme a lo acordado tenían derecho a que el dinero fuera entregado a Cajasur al único y exclusivo fin de saldar los préstamos hipotecarios en la concreta cuantía que según las expresadas escrituras pública pesaba sobre los inmuebles en ellas referidos.

El motivo se debe inadmitir al amparo del artículo 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 109 y 110 del CP .

1. Según el recurrente, en el cómputo de la responsabilidad civil no se han tenido en cuenta las cantidades abonadas a la entidad bancaria, por tanto, la indemnización a que ha sido condenado es desproporcionada.

2. Es doctrina reiterada por esta Sala que las cantidades fijadas como indemnizaciones derivadas de la responsabilidad criminal no son revisables en casación, ya que se trata de una cuestión que queda al prudente arbitrio del juzgador de instancia, por lo que los efectos de un recurso de esta naturaleza sólo pueden circunscribirse a la determinación de las bases sobre las que se asienta el señalamiento de la cantidad fijada (por todas, STS. de 6 de octubre de 1.997 ). La razón de ser del requisito de dejar constancia de las mencionadas bases, no es otra que la de evitar que aquél "prudente arbitrio" se transforme en arbitrariedad, fijándose por el Tribunal sentenciador unas cantidades desproporcionadas a las consecuencias del delito, bien por exceso, bien por defecto.

3. La Sala de instancia se refiere al quantum indemnizatorio en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, donde expone que cabe cifrarlo, en lo que afecta a Valeriano y Adelina , en 102.084,15 euros, y en lo que afecta a Carlos Ramón y Azucena , en 93.129,40 euros, debiendo asimismo resarcírseles por vía de responsabilidad civil en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por cuantos perjuicios pudieren habérseles derivado del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.837 de 2.011, seguido en el Juzgado de Instrucción número Tres de Fuengirola a instancia de BBK Bank Cajasur S.A. Unipersonal, con motivo de la actuación del acusado.

En relación a la cantidad a indemnizar, para esta Sala la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) Se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS de 4 de julio de 2013 ).

En el presente caso, ha quedado acreditado que de las cantidades abonadas en concepto de pago por las viviendas al acusado no ha sido reintegrada cantidad alguna. El impago de las hipotecas constituidas en garantía de pago de los inmuebles llevó a la entidad bancaria a la subasta y adjudicación de la vivienda y, por tanto, la cantidad a indemnizar es la que los perjudicaros abonaron íntegramente. Por otro lado, las cantidades a indemnizar coinciden con las pretensiones indemnizatorias de las acusaciones, sin ser superiores a éstas.

Por tanto, la responsabilidad civil declarada en la sentencia ha sido fijada conforme a unas bases ajustadas a Derecho y no resulta desproporcionada.

Por todo ello, ha de inadmitirse el motivo, conforme a lo dispuesto en el 885.1 de la LECrim.