STS 409/2016, 11 de Mayo de 2016

Con fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Maximo contra el ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA debo declarar y declaro nulo el despido del actor condenando a la empresa a que lo readmita en su puesto de trabajo e iguales condiciones abonándole los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia a razón de 167,85 euros diarios".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- D. Maximo , ha venido prestando sus servicios para el ENTE PUBLICO RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA desde el 1 de marzo de 1.971, con una categoría profesional de Productor y percibiendo un salario anual de 61.267,59 euros.

2º.- El actor cumplió los 65 años el día NUM001 de 2.012.

3º.- El 18 de julio de 2.012 la empresa entrega al trabajador comunicación del siguiente tenor:

"El trabajador de la plantilla de la Corporación RTVE D. Roque , cumplirá la edad de 65 años el día NUM001 de 2012, teniendo cubierto el periodo de carencia exigido para percibir el cien por cien de su base reguladora o pudiendo percibir la cuantía máxima de la pensión pública autorizada, de manera que reúne los requisitos establecidos en el art. 90 del 1 Convenio Colectivo de la CRTVE , para que le sea aplicada la jubilación forzosa, sin derecho a indemnización alguna, de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo.

La Ley 14/2015, de 1 de julio (BOE de 2 de julio) sobre cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, modifica el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y se incluye una nueva Disposición Adicional 10 ª, por la que se consideran válidas las cláusulas de los convenios colectivos, en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación, siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la Legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en la modalidad contributiva.

Con efectos de 2 de agosto de 2011, la disposición adicional 100 del ET , incorporada por la Ley 14/2005, ha sido modificada por la disposición adicional 36 en relación con la disposición final 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, permitiendo la jubilación forzosa de los trabajadores al alcanzar la edad ordinaria de jubilación, cuando esta medida se vincule a "objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo" y, a su vez, restringe los requisitos para su aplicación, al exigir que los trabajadores afectados por esta modalidad de extinción del contrato, tengan cubierto un periodo mínimo de cotización que le permita aplicar a la cuantía de la base reguladora un porcentaje del 80 por ciento, además de reunir los demás requisitos legales.

Más recientemente, con efectos 8 de julio de 2012, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece una nueva redacción de la antes citada disposición adicional 10ª del E. T ., cuyo contenido, a tenor de lo determinado por la disposición transitoria decimoquinta de dicha Ley , será de aplicación a los convenios suscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley una vez finalice la vigencia inicial pactada de los mismos, que en el caso del 1 Convenio Colectivo de la CRTVE es la de 31.12.2012.

El vigente Convenio Colectivo de La CRTVE, en su artículo 90 , regula la jubilación forzosa, como ya se recogía en la anterior normativa convencional, siempre que el trabajador haya alcanzado el periodo de carencia necesario para totalizar el 100 por 100 de su base reguladora, garantizando el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no solo en el periodo mínimo sino con derecho al citado cien por cien o el máximo de las pensiones públicas autorizadas. Además, establece que las vacantes por jubilación forzosa no serán amortizables, asegurando el cumplimiento del objetivo del sostenimiento del empleo, y teniendo en cuenta la reciente aplicación del ERE de carácter voluntario número NUM000 en RTVE, en el que se procedió a la prejubilación de personal en función de la edad, lo que no ha permitido la plena adaptación de la plantilla al modelo organizativo y de estructura impuesto en CRTVE en el Mandato Marco.

En este mismo orden de consideraciones, el antedicho precepto convencional prevé que la vacante producida con ocasión de una jubilación forzosa, que como se ha dicho anteriormente no es amortizable, debe cubrirse en un plazo máximo de 2 años.

Asimismo, la doctrina jurisprudencial tiene sentado que los convenios colectivos pactados en el sector público no quedan eximidos de la aplicación de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores , si bien en determinados supuestos puede admitirse una cierta flexibilización habida cuenta la sujeción de estos empleadores a las leyes de presupuestos generales del Estado y las limitaciones que ello comporta en determinados ámbitos. En definitiva, resulta palmario que la regulación convencional contiene las correspondientes medidas de protección o fomento del empleo exigidas por la disposición adicional 10° del Estatuto de Los Trabajadores .

En el marco del Plan de Saneamiento y futuro de RTVE, con fecha 12 de julio de 2006 por La Dirección de RTVE, SEPI y Sindicatos, se suscribió el Acuerdo para la Constitución de La Corporación RTVE, en cuyo epígrafe 7, intitulado "Empleo", se contienen una serie de medidas tendentes a preservar el mayor volumen de empleo posible, que se han visto materializadas en el acuerdo de conversión de contratos temporales e indefinidos a personal fijo de plantilla, y en la Convocatoria General 1/2007 para la provisión de 758 plazas (susceptibles de ampliación) de puestos fijos en la plantilla de la Corporación RTVE y sus Sociedades. Asimismo, con fecha 14 de noviembre de 2006 la Dirección General de trabajo aprueba el Expediente de Regulación de Empleo n° NUM000 , contenido en el Acuerdo de 24 de octubre de 2006 y que se conoce como "Texto Articulado Plan de Empleo RTVE", en el que se autoriza, entre otras medidas, a extinguir un determinado número de contratos de trabajo del Ente Público RTVE y sus Sociedades Radio Nacional de España, S.A. y Televisión Española, S.A.

Además de las plazas de que ha sido objeto de ampliación la citada Convocatoria 1/2007 (hasta totalizar 1043 plazas), también se han convocado otras 84 plazas de empleo fijo mediante las Convocatorias 1 a 5 de 2009, así como las más recientes convocadas, de conformidad con las Convocatorias de Puestos de Trabajo 2010 y 2011, a fin de proveer diversas plazas de empleo fijo en la Corporación RTVE.

La empresa, por otra parte, mediante la negociación colectiva (Anexo 8 del Convenio Colectivo de la CRTVE- BOE 286 de 28 de noviembre de 2011), mantiene un Plan de Pensiones que supone una mejora en las prestaciones sociales a percibir por los trabajadores que se encuentran adheridos al mismo cuando alcancen la condición de beneficiarios.

Por todo lo expuesto, al haber alcanzado la edad ordinaria de jubilación, teniendo acreditado reunir Los requisitos exigidos por la Seguridad Social para tener derecho a percibir al cien por cien de su base reguladora como pensión de jubilación en su modalidad contributiva o a percibir la cuantía máxima de La pensión pública autorizada y cumplirse con los demás objetivos señalados en La normativa vigente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 del vigente I Convenio Colectivo de la CRTVE , esta DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS CRTVE, resuelve dar de baja en el servicio activo por jubilación forzosa a D. Roque , dando por extinguida su relación laboral con la Corporación RTVE, con efectos del día 31 de agosto de 2012. CUARTO.- En el año 2.011 la empresa ha publicado diversas convocatorias para cubrir plazas por el proceso de "Traslados, promoción interna/cambio de categoría e ingreso restringido". No consta ninguna convocatoria de ingreso.

5º.-Por resolución de la Autoridad Laboral de 14 de noviembre de 2.006 dictada en Expediente de Regulación de Empleo NUM000 se autorizó a la empresa para la extinción de 4.150 contratos de trabajo. El expediente se ejecutaría entre el último trimestre de 2.006 y el 1 de enero de 2.009.

6º.- En el año 2.007 se convocaron un total de 758 plazas y en el año 2.009 40 plazas de técnico superior electrónico.

7º.- El día 28 de septiembre de 2.012 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 14 de septiembre

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, de fecha 22 de abril de 2013 , en virtud de demanda formulada por D. Maximo contra ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, en reclamación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado en representación del Ente Público Radio Televisión Española, mediante escrito de 25 de junio de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de enero de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 9.3 de la CE y 3.1.a ) y b) del ET , en relación con el art. 3, apartado cuatro, del RDL 20/2011 , art. 90.1 del Convenio Colectivo con el art. 49.1.f) y con la disposición adicional décima del ET .

Por providencia de esta Sala de 30 de abril de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

PRIMERO.-Términos del debate casacional.

La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora se contrae a determinar si la jubilación forzosa del actor, acordada con efectos de 31 de agosto de 2012, se ajusta a las previsiones la Ley y del I Convenio Colectivo de la Corporación de Radio Televisión Española (CRTVE).

1. Hechos litigiosos.

   Como el relato de hechos probados que realizó la sentencia de instancia no fue combatido en suplicación y su contenido ha sido reproducido más arriba, para centrar el alcance del debate bastará con su resumen:

   El actor presta servicios para el Ente Público Radiotelevisión Española desde 1 de marzo de 1971 y categoría profesional de productor, habiéndose fijado un salario indemnizatorio de 61.267, 37 € mensuales.

   El NUM001 de 2012 cumplía 65 años y el día 18 de julio de 2012 recibió una comunicación de la demandada en el que se le manifestaba que al haber alcanzado la edad ordinaria de jubilación, y teniendo acreditado reunir los requisitos exigidos por la Seguridad Social para tener derecho a percibir la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, al cien por cien de su base reguladora, o a percibir la cuantía máxima de la pensión pública autorizada, y cumplirse los demás objetivos señalados en la normativa vigente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 90 del vigente Convenio Colectivo de la CRTVE , por la Dirección de Recursos Humanos, se resuelve darle de baja en el servicio activo por jubilación forzosa.

   Disconforme con esa decisión de la empresa, el trabajador presentó demanda interesando que se declarase que había sido despedido pues en ningún caso la empresa ha procedido a dar cobertura a su plaza tras el cese de 31 de agosto de 2.012 lo que evidencia que la extinción no ha estado vinculada a políticas activas de empleo.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. El Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, mediante su sentencia 212/2013, de 22 de abril , estimó la demanda de despido del trabajador jubilado forzosamente.

      Descarta que concurran los requisitos del art. 90 del convenio colectivo de aplicación (BOE de 28 de noviembre de 2011), al no haberse procedido de forma inmediata a la cobertura de la plaza dejada vacante, ni a su convocatoria a través del pertinente proceso selectivo. Argumenta también que tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 , son nulas las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación, al haberse notificado el despido del actor "con posterioridad a dicha entrada en vigor".

      Por ello concluye que "tomando cualquiera de las normativas alegadas por las partes, la solución es idéntica, el despido ha tenido por motivación la edad del actor y debe declararse su nulidad".

   2. Disconforme con tal sentencia, la entidad empleadora presenta recurso de suplicación, articulado en dos motivos de infracción normativa, con amparo ambos en el apartado c) del art. 193 LRJS , en los que, y por este orden, denuncia la infracción de los arts. 90 del I convenio colectivo de la corporación RTVE y la DA 10ª del ET (motivo 1º), así como, y de forma subsidiaria, del RDL 3/2012, de 10 de febrero, sobre la forma de calcular la indemnización en los despidos improcedentes.

      La recurrida STSJ Madrid 306/2014, de 8 de abril (rec. 1584/2013 ) desestima el recurso en cuestión y confirma la de instancia. Sus principales argumentos son los siguientes:

      Dada la fecha de cese por jubilación del trabajador (31-08-2012) y el periodo de vigencia del I Convenio Colectivo de la Corporación RTVE (desde el 01-01-2009 hasta el 31-12-2012) no considera aplicable en el caso de autos la nueva prohibición que se contiene en la reformada Disposición Adicional 10ª del ET .

      En cuanto al compromiso que se contiene en el art. 90 del convenio considera que no se han cumplido los requisitos allí albergados, al no haberse procedido de forma inmediata a la cobertura de la plaza dejada vacante, ni a su convocatoria a través del pertinente proceso selectivo.

      Entiende que el compromiso asumido en el Convenio establece que la jubilación forzosa ha de tener como objetivo el fomento del empleo y la mejora de la estabilidad del mismo, por lo que la vacante así producida no es amortizable, comprometiéndose la dirección a que su cobertura se produzca en un plazo no superior a dos años.

      En el recurso de la demandada no se han precisado con la concreción exigible las circunstancias de las que pueda deducirse el expreso enlace entre el cese y las medidas acordadas que favorezcan la estabilidad del empleo, su fomento, incremento y calidad, limitándose la recurrente a señalar que hubo un ERE en el año 2006, seis años antes de la jubilación, que en el año 2007 hubo una Convocatoria de puestos de trabajo, cinco años antes de la extinción del contrato del actor, que hubo pequeñas convocatorias de unas pocas plazas en 2009, 2010 y 2011, todas muy anteriores al despido, que la empresa tiene un plan de pensiones a disposición de algunos de sus trabajadores, y que CRTVE tiene un régimen de cobertura de vacantes que depende de la normativa sobre oferta pública de empleo, existiendo la obligación legal durante 2012 y 2013 de amortizar las plazas tras la jubilación.

      Por todo ello, concluye la sentencia, dada la falta de concreción de esas medidas de política de empleo, no pueden estimarse cumplidas en el caso de autos las exigencias de la DA 10ª ET , en su redacción anterior, para poder estimar procedente el cese del actor por haber cumplido la edad de jubilación.

3. Recurso de casación unificadora.

   El Abogado del Estado, en representación de la Corporación RTVE, presentó recurso de casación unificadora (previa y oportunamente anunciado) con fecha 25 de junio de 2014. Precisa que la cuestión suscitada se circunscribe a determinar si la plaza que ocupaba el trabajador jubilado debe ser amortizada (como exigen las normas sobre control del gasto en el sector público) o cubierta de forma inmediata (como pide el convenio colectivo).

   Denuncia la infracción del art. 9.3 de la Constitución , art 3.1.a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 3 apartado cuatro, del Real Decreto-Ley 20/2011 (al que confiere un valor decisivo del caso) y art. 90 del Convenio Colectivo , art. 49.1 f ) y Disposición Adicional 10' del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable.

   El recurso examina la contradicción de la sentencia recurrida con la de contraste, haciendo suyos, con mayor extensión, los argumentos contenidos en la misma. El resumen es bien sencillo: hay una norma con rango de Ley que impide cubrir la plaza dejada vacante por quien se jubila; el convenio ha sido afectado por norma posterior y de superior rango, por lo que no cabe exigir su cumplimiento para que valga la jubilación forzosa.

4. Impugnación al recurso e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. Mediante escrito de 19 de junio de 2015, el letrado del trabajador procedió a impugnar el recurso de casación, descartando que el RDL 20/2011 pudiera dar cobertura al incumplimiento del convenio colectivo; considera que esa norma no contempla las jubilaciones forzosas sino las voluntarias.

   2. El Ministerio Fiscal, en su Informe de 23 de julio de 2015, también considera que el Real Decreto-Ley 20/2011 no interfiere en la aplicación de la Disposición Adicional Décima del ET , la cual contiene una regulación específica referida a la jubilación forzosa. El precepto invocado del Real Decreto-Ley 20/2011 prescribe que las jubilaciones que se produzcan, situación que aquí no concurre, serán objeto de amortización, pero en nuestro caso se trata de una jubilación forzosa que no puede ser calificada de ese modo, al incumplirse por la empleadora los requisitos que la posibilitarían, circunstancia impeditiva de la normativa invocada por el Abogado del Estado. En consecuencia, se inclina por desestimar el recurso y considerar como acertada la doctrina de la sentencia recurrida.

5. Sentencia de contraste.

   La resolución invocada a efectos de contraste en el recurso es la STSJ Madrid 18/2014, de 9 de enero (rec. 1505/2013 . Se resuelve supuesto en que la demandante también había prestado servicios para la Corporación de Radio Televisión Española, con categoría de informadora y antigüedad de 8 marzo 1984.

   Tras cumplir la edad de jubilación y haber cubierto una carrera de aseguramiento que daba derecho a la cuantía máxima de pensión pública autorizada a percibir en el año 2012, la Directora de Recursos Humanos de la CRTVE dictó resolución acordando (en aplicación del artículo 90 del Convenio Colectivo de la CRTVE ) darle de baja en el servicio activo por jubilación forzosa.

   La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la trabajadora, que solicitaba que se declarara su jubilación forzosa como despido improcedente. La Sala de suplicación ratifica aquella resolución, basando su razonamiento en lo dispuesto en el art. 3.4 del RD-Ley 20/2011 de 30 de diciembre de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Tributaria y Financiera, y para la Corrección del Déficit Público.

   Concluye que todas las plazas vacantes que se produzcan durante el 2012 deben amortizarse, en los términos y con el alcance que determine el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En concordancia con ello, el derecho de la trabajadora a continuar prestando servicios hasta que se cumpla lo previsto en el convenio colectivo cede ante la política de contención del gasto público y corrección del déficit público, no pudiendo pretender ocupar la plaza hasta que se cubra porque ello implicaría que la misma no se amortice, se mantenga la plantilla y se deje sin aplicación la norma, que es clara.

6. Contradicción.

   Los supuestos de hecho son sustancialmente coincidentes, al tratarse de jubilaciones por cumplimiento de la edad preceptiva, dentro de la misma empresa y en aplicación de una misma normativa convencional. De hecho, ni el escrito de impugnación al recurso ni el Informe del Ministerio Fiscal han cuestionado la concurrencia del presupuesto exigido por el artículo 219.1 LRJS .

   Las resoluciones discrepan en lo que afecta a la eficacia normativa del RD-Ley 20/2011 de 30 de diciembre de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Tributaria y Financiera, y para la Corrección del Déficit Público. Para la sentencia de contraste es decisiva al efecto de anular la eficacia normativa del Convenio Colectivo en materia de jubilación forzosa. Para la sentencia recurrida, la cuestión de vigencia normativa se centra en la nueva redacción dada por la Ley 3/2012 de 6 de julio, a la Disposición Adicional 10ª ET , que la sentencia no considera de aplicación al caso, centrando finalmente su argumentación en el cumplimiento de los requisitos que impone el art. 90 Del Convenio Colectivo de la Corporación RTVE .

Normas aplicadas.

Para una más clara exposición de los argumentos que han de permitir la resolución del recurso examinado, interesa reproducir primeramente las principales normas que delimitan el debate.

1. El convenio colectivo.

   Mediante Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, se registra y publica el I Convenio colectivo de la empresa Corporación RTVE; el BOE de 28 de noviembre de 2011 alberga su texto. En él puede comprobarse que su vigencia temporal se extiende hasta final de 2012, por lo que resulta aplicable a la jubilación forzosa impugnada (acaecida en agosto de tal año). El precepto que interesa examinar con detalle es el ya citado artículo 90, rubricado como "Medidas relacionadas con el fomento del empleo. Jubilaciones" y cuyo apartado 1 se ocupa de la "jubilación forzosa en los siguientes términos:

   Dentro de las políticas de fomento del empleo, la jubilación será obligatoria para aquellos trabajadores que cumplan la edad legal de jubilación que en cada caso proceda, con efectos del día primero del mes siguiente al del cumplimiento de dicha edad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1. Que el afectado alcance el período de carencia necesario para totalizar el cien por cien de su base reguladora o que, sin alcanzar tal porcentaje, pueda percibir la cuantía máxima que para las pensiones públicas determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   2. Que la jubilación forzosa tenga como objetivo el fomento del empleo y la mejora en la estabilidad del mismo y que, con tal finalidad, la vacante que se produzca no sea amortizable, comprometiéndose la dirección a que su cobertura se produzca en un plazo no superior a dos años. Si la vacante fuera de puesto de trabajo o categoría excedentaria, será la dirección quien, según las necesidades organizativas determine las características de la misma. El establecimiento de esta medida se realiza teniendo en cuenta la reciente aplicación del E.R.E. de carácter voluntario número NUM000 en RTVE, en el que se procedió a la prejubilación de personal en función de la edad, lo que no ha permitido la plena adaptación de la plantilla al modelo organizativo y de estructura impuesto en CRTVE en el mandato marco.

   3. Los trabajadores que, habiendo cumplido la edad legal de jubilación que en cada caso proceda no se hubieran jubilado, lo serán con carácter forzoso y sin derecho a indemnización alguna cuando cumplan las condiciones de haber cubierto el período de carencia descrito en el punto anterior.

   4. No obstante lo establecido en el apartado c), para los que hubiesen cumplido la edad legal de jubilación que en cada caso proceda, la dirección de recursos humanos podrá pactar con los interesados cuando les falten varios años para poderse jubilar con carácter forzoso, una jubilación voluntaria con una indemnización que se decidirá entre ambas partes y que tendrá como límite máximo una cuantía de 25.000 € y como mínimo 1.000 € por los meses que les falten para totalizar el cien por cien de su base reguladora, sin superar, en ningún caso, la cifra máxima anteriormente señalada.

   5. Al personal que cumpla la edad legal de jubilación que en cada caso proceda en lo sucesivo y no pueda perfeccionar su pensión en los valores máximos, por ser perceptores de otras pensiones o cualquier otra causa legal o de incompatibilidades, se le aplicará la jubilación forzosa en CRTVE, con respeto a los derechos que la legislación les reconozca.

2. El Estatuto de los Trabajadores y la Ley 3/2012.

   1. La Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores (en la versión del Real Decreto Legislativo 1/1995), tras su modificación mediante la Ley 3/2012 de 6 de julio prescribía lo siguiente:

      Se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas.

   2. La referida Disposición Adicional (de igual tenor en el actual ET/2015) debe ponerse en concordancia con lo previsto en la Disposición Transitoria Decimoquinta de la Ley 3/2012 , íntegramente dedicada a dictar "Normas transitorias en relación con las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación" ( Disposición Transitoria Novena del ET /2015) y cuyo texto es el siguiente:

1. Lo establecido en la disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada a la misma por la presente ley, se aplicará a los convenios colectivos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de esta ley.

2. La citada disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores se aplicará a los convenios colectivos suscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta ley en los siguientes términos:

   1. Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se produzca después de la fecha de entrada en vigor de esta ley, la aplicación se producirá a partir de la fecha de la citada finalización.

   2. Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se hubiera producido antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, la aplicación se producirá a partir de esta última fecha.

      3. La Disposición Adicional Décima vigente cuando se pacta el convenio, dimanante de la Ley 14/2005 , tiene el siguiente contenido:

      En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1. Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

   2. El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

3. El RD-Ley 20/2011, de 30 de diciembre.

   El Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, alberga numerosas innovaciones normativas justificadas en "la importante desviación del saldo presupuestario estimada en el momento presente para el conjunto de las Administraciones Públicas para el ejercicio 2011 respecto al objetivo de estabilidad comprometido". Entre ellas, el artículo 3.Cuatro se ocupa del empleo público en los siguientes términos:

   Durante el año 2012 serán objeto de amortización en Departamentos, Organismos autónomos, Agencias estatales, entidades públicas empresariales y resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, un número equivalente de plazas al de las jubilaciones que se produzcan, en los términos y con el alcance que determine el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, salvo en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

Doctrina de la Sala.

El régimen jurídico de la jubilación forzosa es en sí mismo complejo y polémico, lo que explica que haya experimentado numerosos cambios y vaivenes difíciles de entender. No es de extrañar que tanto la jurisprudencia europea cuanto la nacional (constitucional y ordinaria) hayan debido de ocuparse reiteradamente de examinar la validez de diversas regulaciones o el ajuste a Derecho de concretos ceses impuestos al amparo de las previsiones (incluso convencionales) sobre tal figura.

La STS 2 febrero 2016 (rec. 1624/2014 ) ha compendiado la exposición y criterios de diversas resoluciones anteriores, como las SSTS 22 de diciembre de 2008 (rec. 856/2007 ), 11 julio de 2012 (rec. 4157/2011 ), 12 noviembre 2014 (rec. 3245/2013 ), 4 febrero 2015 (rec. 233/2014 ), 9 marzo 2015 (rec. 651/2014 ), 30 junio 2015 (rec. 2533/2014 ), referidas a jubilaciones forzosas en Telefónica o en el Hospital Clínic de Barcelona. Su ordenada reproducción constituye la atalaya idónea para acceder al examen de las infracciones denunciadas en el presente caso.

1. Evolución legislativa.

   1. La jubilación forzosa salió a la palestra de la democracia con la versión original de la Disposición Adicional 5ª ET/1980 , en la que se fijaba como edad máxima de trabajo los 69 años; objeto de recurso de inconstitucionalidad, la STC 22/1981 [2/Julio ] proscribe toda interpretación que la entienda como una cláusula de jubilación forzosa -general e incondicionada- al cumplir aquella edad, pero sin excluir su utilización como medida de fomento del empleo y técnica de reparto del trabajo en sectores con especiales problemas de desempleo. Aunque haya de reconocerse que de esta doctrina se distancia con posterioridad el mismo intérprete de la Constitución [ STC 58/1985 -cuestión de inconstitucionalidad-, de 30/Abril ; y en aplicación de ella, las de 95/1985, de 29/Julio , y 111 a 136/1085, de 11/Octubre , respecto de la validez del III Convenio Colectivo de RENFE], siquiera en la actualidad hubiese vuelto nuevamente -como veremos- el criterio inicialmente expresado [ SSTC 280/2006, de 9/Octubre ; en términos parecidos, la 341/2006, de 11/Diciembre ].

   2. Doctrina -inicial- de la STC 22/1981 que fue seguida por la jurisprudencia social, al sostener la validez de la jubilación pactada en Convenio cuando la misma se estableciese con la finalidad de promover una política de empleo y de mitigar en lo posible una situación de paro (así se expresan las SSTS de 28/03/83 ; 11/05/83 ; 30/05/83 ; 11/07/85 ; 11/07/85 ; 12/07/85 ; 02/06/86 ; y 09/12/86 ]; siquiera con posterioridad se hubiese impuesto el criterio rectificador de la STC 58/1985 , afirmando el TS que «no resulta obligado que el convenio colectivo necesariamente haya de incluir cláusula explícita que obligue a cubrir puestos de trabajo de los jubilados por otros desempleados» y «que es constitucional el pactar una edad de jubilación forzosa en el seno de la negociación colectiva siempre que se garantice el derecho del trabajador a la pertinente prestación de jubilación del Sistema de la Seguridad Social» (así, las SSTS de 27/10/87 ; 27/10/87 ; 18/12/89 ; y 27/12/93 -rcud 4180/92 -).

   3. Algunos años más tarde la inicial formulación constitucional se incorporó al Texto Refundido del ET [RD Legislativo 1/1995, de 24/Marzo], con una DA 10 ª por cuya virtud se habilitaba expresamente al Gobierno y a la negociación colectiva para incorporar edades de jubilación forzosa, pero como medida de fomento del empleo; con lo que -es claro- se descartaba de forma definitiva la fijación de una jubilación forzosa de alcance general, pero a la par se ofrecía a la negociación colectiva -también al Gobierno- un instrumento para minorar el desempleo padecido en algunos sectores de producción.

   4. Y en la interpretación del precepto, la doctrina constitucional indica que «las precondiciones que pueden llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado son, con arreglo a nuestra doctrina [ SSTC 22/1981, de 2/Julio ; y 58/1995, de 30/Abril ], las siguientes: 1) El cese forzoso por esa causa sólo es posible si ... procede la percepción de pensión de jubilación. [...]2). La fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se garantizara una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo» ( SSTC 280/2006, de 9/Octubre, FJ 6 ; y 341/2006, de 11/Diciembre , FJ 3). Y que «la confluencia de un compromiso en el convenio que favorece la estabilidad en el empleo [...] durante toda su vigencia, y la constatación de que la empresa, en la aplicación de la cláusula de jubilación obligatoria, ha garantizado una oportunidad de trabajo a otro trabajador, permiten apreciar la existencia de una justificación de la medida convencional y de un fundamento legítimo de la decisión empresarial, ligados a políticas de empleo» ( SSTC 280/2006, de 9/Octubre, FJ 6 ; en términos parecidos, la 341/2006, de 11/Diciembre , FJ 3).

   5. Por su parte, la doctrina jurisprudencial ordinaria -ha de reconocerse- no fue siempre coincidente en el examen de la materia, pues en tanto que a veces se mantuvo que la «fijación de una edad de jubilación forzosa en Convenio Colectivo es válida y respeta los mandatos de la Constitución Española, siempre que tal fijación cumpla determinadas condiciones y requisitos, en especial la de responder a las finalidades y objetivos de la política de empleo [...], sea en ámbito nacional, sectorial o de empresa», y que «por el contrario, es inconstitucional por infringir el artículo 35 de la Constitución , el establecimiento de una edad de jubilación forzosa en Convenio Colectivo, si se hace "de forma directa e incondicionada"» ( SSTS 26/02/90 ; y 29/10/90 - rec. 332/90 -); de todas formas también en otras ocasiones se ha afirmado por la Sala que ‹la bondad de la jubilación acordada en base a lo dispuesto en un Convenio Colectivo se halla condicionada exclusivamente al hecho de que el afectado reúna los requisitos para causar derecho a prestaciones por jubilación› ( SSTS 08/03/00 -rcud 2436/99 -; y 14/07/00 -rcud 3428/99 -).

   6. Quizás el uso excesivo de la habilitación convencional y el recelo doctrinal que tal uso había generado, determinaron que la situación normativa diese un giro copernicano con la Ley 12/2001 [9/Julio], que hace desaparecer la habilitación legal de la jubilación forzosa, por entender que se correspondía con «una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas distintas» a las entonces vigentes. Pese a todo, tal supresión no fue entendida por los interlocutores sociales como una imposibilidad de fijar convencionalmente edades de jubilación forzosa, por lo que continuaron incorporando a múltiples Convenios Colectivos cláusulas de edades de jubilación forzosa; y ello sin la contrapartida de medida alguna de fomento del empleo.

   7. Pero frente a tal fenómeno colectivo -carente de apoyatura legal- se dictan por el TS dos sentencias de Sala General con fecha 09/03/04 [recursos 765/03 y 2913/03], en las que se mantiene que tras la derogación de la DA 10 ª ET, se considera contraria a la igualdad y discriminatoria la fijación en Convenio Colectivo de una determinada edad para jubilarse forzosamente, aunque resulte válida -transitoriamente- la fijada en convenios anteriores a la citada derogación y durante el tiempo de su vigencia (siguiendo la doctrina de las dos de Pleno citadas, son de citar las SSTS de 06/04/04 -rcud 2977/03 -; 06/04/04 -rcud 3427/03 -; 28/05/04 -rcud 3803/03 -; 02/11/04 -rcud 2633/03 -; 20/12/04 -rcud 5728/03 -; 04/05/05 -rec. 1832/04 -; y 01/06/05 -rcud 1744/04 -). Y al efecto se sienta una doctrina que la ya indicada STS 02/11/04 [-rcud 2633/03 -] resume de esta forma: «1) la negociación colectiva de edades máximas para trabajar [jubilación forzosa] requiere en nuestro ordenamiento una habilitación legal, al afectar al derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 de la Constitución [ SSTC 22/1981, de 2/Julio ; 58/1985, de 30/Abril]; 2) la DA 10 ª ET/1995 contenía una cláusula de habilitación legal ..., dentro de ciertos límites y siempre que tal determinación se apoyara en razones de política de empleo; 3) la derogación de la DA 10ª ET/1995 ha significado la supresión de la habilitación legal ..., lo que supone que ya no cabe pactar cláusulas convencionales en la materia; 4) la derogación de la DA 10ª ET/1995 ha respondido a que las razones de política de empleo que justificaron la utilización del instrumento de la jubilación forzosa no subsisten e incluso han sido contrarrestadas por líneas de política de empleo de signo opuesto [Pacto de Toledo; DA vigesimosexta LGSS, incorporada por la Ley 24/1997; Ley 35/2002, de 12/Julio; directrices para la CE elaboradas en la Cumbre de Lisboa, de 23 y 24/Marzo/00]; y 5) la prohibición de pactar cláusulas de jubilación forzosa no afecta, durante la vigencia de los mismos, a las ya establecidas en convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 12/2001 o, más exactamente, del RDL 5/2001».

   8. Tras el compromiso alcanzado por el Gobierno y las Organizaciones Empresariales y Sindicales para recuperar la jubilación forzosa convencional [Declaración para el Diálogo Social, de 8/Julio/04], la Ley 14/2005 resucita la DA 10 ª, condicionando la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva [pudiendo el Convenio fijar el porcentaje mínimo de pensión requerible], sino también que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria [textualmente: «Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo»] y que la propia norma enumera de manera ejemplificativa [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»].

2. Requisitos de validez.

   1. La cuestión que surge con esta nueva regulación es cómo ha de interpretarse la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por la Ley 14/05, de 1 de julio, en concreto su apartado a) ya que el precepto permite que los convenios colectivos puedan establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: "a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo".

   2. Hay que poner de relieve, en primer lugar, que la vinculación con objetivos coherentes de política de empleo ha de consignarse en el Convenio Colectivo. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicho requisito y lo ha hecho en dos sentencias de Sala General de 20 de diciembre de 2008 , en las que razona lo siguiente: "Pese a ello consideramos que la argumentación ofrecería una inconveniente laguna si no afrontase otra decisiva cuestión, cual es la que atañe al significado que haya de darse a la expresión legal «deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», y a los que -como tales objetivos- acto continuo menciona específicamente la propia DA 10ª ET [redacción dada por la Ley 14/2005]. Lo que supone dar respuesta a tres sucesivos adverbios -«qué»; «cómo»; y «dónde»- relativos a los indicados objetivos, para de esta forma poder dar cabal contestación al segundo punto nuclear en la resolución del litigio [siquiera no hubiese sido formalmente planteado], cual es el de si el Convenio Colectivo que examinamos cumple -de alguna manera- las previsiones legales que son contrapartida a la obligada extinción del contrato por razón de edad.

   3. Sobre la primera cuestión [en «qué» consisten], la respuesta impone la aclaración -casi superflua- de que la enumeración de motivos que el precepto hace [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»] no es cerrada sino simplemente ejemplificativa, como demuestran los sintagmas «tales como» y «cualesquiera otros» que la misma norma emplea. Y en segundo lugar, también es obligado resaltar que su caracterización viene dada por la Exposición de Motivos de la propia Ley 14/2005, al indicar que «Se trata, en todos los casos, de objetivos compatibles con el mandato a los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo contenido en el artículo 40 de la Constitución y con la política de empleo desarrollada en España en el marco de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea»; o lo que es igual, el marco de referencia para los objetivos a «vincular» con el cese forzoso por edad en el Convenio Colectivo bien pudiera ser el que representa la relación de metas que para la «política de empleo» señala el art. 2 de la Ley de Empleo [Ley 56/003 , de 16/Diciembre].

   4. En todo caso debe ponerse de manifiesto -habida cuenta de la evolución legal y jurisprudencial producida- que la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo].

   5. Sobre el «cómo» han de expresarse los objetivos «coherentes» con la política de empleo, la Sala considera -para que los criterios del Tribunal Constitucional no resulten burlados- que para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera [piénsese en que las citadas innovaciones tecnológicas -por ejemplo- llevan a «favorecer la calidad del empleo», pero serían endeble justificación para amortizar por sí solas puestos de trabajo por la vía de la jubilación colectivamente pactada], ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que el obligado acatamiento a aquellos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la sumisión a los principios que se derivan de la propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2005, por fuerza llevan a sostener que entre el sacrificio [individual] que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida [colectiva] de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo.

   6. El último interrogante [«dónde»] solamente puede tener una respuesta, y es la de que las medidas de política de empleo - contrapartida al cese forzoso- han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y de que no cabe una justificación ad extra de ellas. La cuestión que en definitiva se plantea es si resulta suficiente -para justificar el cese forzoso por edad- que en el Convenio se pacten concretas medidas de política de empleo o si -por el contrario- es preciso que en el texto pactado se haga una referencia expresa a la vinculación entre el cese por edad y las medidas de empleo.

      Nos inclinamos por esta última exigencia, siendo así que la DA 10ª ET establece que la jubilación forzosa por edad «deberá vincularse a objetivos ... expresados en el convenio colectivo», y el significado de la palabra vincular [«atar o fundar algo en otra cosa», en su primera acepción, conforme al DRAE] claramente apunta a que la sujeción ha de ser expresa y tener por sujetos a los firmante del Convenio. El precepto no dice que «estará justificada» o «habrá de justificarse» la medida, sino que utiliza una expresión [«deberá vincularse a objetivos ... expresados»] que comporta un expreso enlace entre cese y metas explicitadas, excluyendo justificaciones tácitas y/o argumentables a posteriori en el proceso. En el bien entendido de que esa expresa «vinculación» no necesariamente habrá de ubicarse en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino que puede expresarse al regular las concretas medidas de política de empleo o en algún otro precepto; pero siempre de forma inequívoca y relacionada."

   7. Todo ello en el bien entendido -casi parece superfluo indicarlo- de que no basta la mera expresión de tales objetivos en el Convenio Colectivo, sino que para que los mismos justifiquen -con arreglo a la ya derogada DA 10ª ET - los ceses forzosos por razón de edad, es además preciso que esa contrapartida colectiva se haya materializado o esté en trance de su efectiva materialización a través de las correspondientes actuaciones empresariales. Sólo el real cumplimiento de lo colectivamente pactado -en los términos arriba indicados- puede amparar la limitación de los derechos individuales de que tratamos, no lo que la postre resultase ser un simple «papel mojado».

Examen de las infracciones denunciadas.

1. Planteamiento del recurso.

   Partimos de una sentencia de suplicación (ahora recurrida) donde se da como presupuesto que no se han cumplido los requisitos reflejados en el artículo 9º del Convenio colectivo a fin de que las medidas de política de empleo puedan entenderse suficientes para compensar el sacrificio del derecho al trabajo impuesto a quien se jubila de manera forzada. El recurso de casación formalizado no cuestiona esa premisa; lo que sucede es que considera que sobran argumentos para avalar la legalidad del comportamiento empresarial cuestionado:

   1. La entidad empleadora es una empresa del sector público, sometida a lo que dispongan las Leyes presupuestarias.

   2. La Constitución garantiza la seguridad jurídica y la jerarquía normativa (art. 9.3 ).

   3. El RDL 20/2011 es una norma con rango de Ley, que obliga a amortizar las vacantes que se produzcan, en especial por jubilación, de manera que lo previsto en convenio colectivo no puede prevalecer frente al mismo.

   4. El propio Estatuto de los Trabajadores (art. 3.1 ) garantiza la supremacía de la Ley sobre el convenio colectivo, lo que debe aplicarse al presente caso.

   5. La jurisprudencia constitucional ( STC 222/2006 ) ha aceptado muchas veces que la preeminencia de la Ley sobre el convenio puede comportar la existencia de límites al contenido de éste, por más que se pacte libremente por los interlocutores sociales.

   6. La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS 11 abril 2006, rec. 1184/2005 ; 21 enero 2008, rec. 402/2006 ) asume ese mismo enfoque de supremacía legal.

   Aunque el recurso planteado por el Abogado del Estado denuncia la infracción de diversos preceptos [ art. 9.3 CE ; arts. 3.1.a ) y b) ET ; art. 3.Cuatro RDL 20/2011 ; art. 90 del Convenio Colectivo ; arts. 49.1.f ) y DA 10' ET ] ya se ha dicho que la clave de su posición (que es la sostenida en la resolución de contraste) se encuentra en la norma sobre congelación de la oferta de empleo público (con ciertas excepciones).

   La previsión aparece en una norma con rango de Ley. El principio de modernidad explica que se considere afectada la regulación contenida en normas de similar (o inferior) voltaje y anterior promulgación. Este es el enfoque que asume la sentencia que se ha elegido para el contraste, desde luego amparado en una lógica contundente; la norma de crisis habla de la amortización de "un número equivalente de plazas al de las jubilaciones que se produzcan" y sabido es que donde la norma no diferencia (tipos de jubilación) el intérprete tampoco debe hacerlo.

2. Consideraciones generales.

   1. La sentencia recurrida entiende que las previsiones de la DA Décima ET sobre jubilación forzosa quedan al margen de esa previsión anti-crisis. A favor de esta posición se invoca (de manera implícita) la pervivencia de una regulación especial frente a la posterior y genérica. Del mismo modo, se considera que la amortización de vacantes exigida por el RDL 20/2011 solo refiere a las jubilaciones ordinarias (voluntarias), no a las forzosas ya que las mismas solo existen en la medida en que lo prevea la negociación colectiva y la norma estatal está presuponiendo que se produce la jubilación (lo que solo posee sentido por referencia a la contemplada en la regulación heterónoma).

      No parecen convincentes los argumentos desplegados para impedir que las previsiones de una norma con rango de Ley dejen incólume la previsión convencional. Si el RDL ordena claramente que deben amortizarse las vacantes, una previsión contraria del convenio colectivo debe ceder ante tal mandato. Son trasladables aquí los argumentos que hemos asumido en múltiples ocasiones sobre medidas de reducción salarial implantadas en el sector público, acogiendo la misma línea argumental empleada por el Tribunal Constitucional (Autos nº 85/2011 y 104/2011 , seguidos por otros muchos) concluyendo que la reducción retributiva acordada por el legislador no infringe el derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ) como integrante de la libertad sindical ( art. 28.1); la misma Constitución ( art. 9.1) garantiza los principios de legalidad y jerarquía normativa. Conforme al art. 3.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , las disposiciones legales prevalecen sobre cualquier otra fuente de la relación laboral, sin que las reducciones salariales vulneren el derecho de libertad sindical, tal como, en fin, ha entendido el Tribunal Constitucional y esta propia Sala y ello porque lo acordado en convenio colectivo puede ser modificado por ley posterior, que puede disponer la contención salarial (Por ejemplo, STS 13/2/2013, RC 40/2012 ; 15/3/2013, RC 69/2012 ; 16/4/2013, RCUD 2521/12 ; 16/7/2013, RCUD 3188/2012 ).

      Por otro lado la interpretación que asume la sentencia recurrida, en el sentido de que el RDL 20/2011 solo impone la amortización de las vacantes derivadas de jubilaciones voluntarias se compadece mal con la genericidad del texto normativo, que solo habla de " jubilaciones ", sin realizar precisión o distinción alguna.

   2. Las anteriores reflexiones críticas con la argumentación de la sentencia recurrida en modo alguno comportan que hayamos de asumir las presentes en la sentencia de contraste. Es cierto que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, siendo imposible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS 03/06/94 -rcud 1881/93 -; [...] 17/12/07 -rcud 4661/06 -; y 23/12/08 -rcud 3199/07 -). Este Tribunal «no puede [...] de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SSTS 29/09/03 -rcud 4775/02 -; 16/01/06 -rcud 670/05 -; y 07/07/06 -rcud 1077/05 -).

      Pero cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada». Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991 ), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013 ) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013 , Pleno).

      Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. «Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación» ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3).

   3. En la precedente exposición sobre nuestra doctrina ha quedado evidenciado que la jubilación forzosa (cuando el legislador ordinario lo permite) puede contemplarse en los convenios colectivos siempre que se introduzca observando un equilibrio de sacrificios. El del derecho al trabajo individual debe compensarse mediante otras medidas de política de empleo contempladas en el propio convenio.

      Asimismo ha quedado claro cómo la jurisprudencia constitucional vigente considera que una jubilación forzosa ha de ir acompañada de medidas de empleo, " por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo".

      Sobre estas bases, sin asumir propiamente los argumentos presentes en las sentencias confrontadas y partiendo de la doctrina constitucional, hemos de realizar la aproximación final al tema. La cuestión, por lo demás, nunca había accedido a la unificación casacional en los términos en que ahora lo hace, lo que justifica la extensa fundamentación que precede a este tramo de desenlace.

2. Consideraciones específicas.

   1. En este caso queda fuera de discusión que la jubilación forzosa se ha llevado a cabo sin poner en juego las medidas contempladas en el convenio. No cabe, pues, de ningún modo, validarla a partir de las premisas y exigencias habituales sobre existencia de medidas compensatorias, razonabilidad y suficiencia de las mismas, o realidad de las decisiones empresariales sobre el particular.

      Hemos de decidir, frontalmente, si el RDL 20/2011 puede congelar no solo la oferta de empleo público sino, también, las exigencias que a la jubilación forzosa imponen el legislador (la examinada DA 10ª ex Ley 14/2005 ) y el convenio colectivo (art. 90). ¿Puede entenderse que la prohibición de proveer las vacantes por jubilación opera sobre el convenio colectivo de modo que la jubilación forzosa se lleva a cabo sin poner en juego sus contraprestaciones?

      La única discrepancia es puramente de interpretación: la empleadora considera que esas medidas han quedado sin efecto como consecuencia de las previsiones sobre congelación del empleo público e invoca en su favor la necesaria sumisión del convenio a la norma con rango de Ley. El trabajador, por el contrario, sostiene que una jubilación forzosa sin el contrapeso de las medidas de empleo equivale a un despido basado en el cumplimiento de una edad.

   2. El único modo de resolver satisfactoriamente el problema planteado pasa por la adecuada contemplación de las dimensiones del debate. Y es que la validez de la jubilación forzosa cuestionada no depende solo del juego combinado del RDL 20/2001 y el convenio colectivo; ni de un eventual enfrentamiento entre la redacción de la Adicional Décima ET y la norma de emergencia. Es imprescindible traer a colación las exigencias derivadas de la Constitución, explicitadas en diversas sentencias de su Alto Intérprete, puesto que:

      Las exigencias de la Ley respecto de las medidas compensadoras que el convenio debe incluir son imprescindibles para salvar su validez.

      Si desaparecieran de la Ley tales requisitos estaríamos ante una previsión inconstitucional.

      La jubilación forzosa sin paralelas medidas de contrapeso es inadmisible en nuestro ordenamiento.

      La aplicación de la jubilación forzosa contemplada en el artículo 90 del Convenio pero amputando el compromiso empresarial de reocupación del puesto vacante choca frontalmente con las exigencias constitucionales para que esa causa de extinción contractual sea admisible.

   3. La interpretación asumida por la sentencia de contraste comporta un resultado abiertamente opuesto a las exigencias de nuestra Ley Fundamental, en interpretación explicitada por el propio Tribunal Constitucional y que hemos de observar ( art. 5.1 LOPJ ).

      No es posible aceptar que se pueda seguir jubilando a los empleados de la CRTVE pero sin cumplir con las exigencias del artículo 90 de su convenio colectivo. Por el contrario, son otras dos las principales interpretaciones admisibles:

      Considerar que el RDL 20/2011 no aborda el tema de las jubilaciones forzosas, las cuales seguirían regulándose con arreglo a sus propias previsiones.

      Considerar que el RDL 20/2011 impide actuar con arreglo al artículo 90 del Convenio y que las jubilaciones forzosas se han convertido en imposibles, al no permitirse el despliegue de las medidas compensatorias.

   4. Pero ahora no se trata de elegir entre alguna de las referidas interpretaciones, sino de examinar la validez de la opción aplicada por la empresa. Y ya ha quedado suficientemente acreditado que la misma no puede aceptarse. Puesto que la jubilación impuesta no va acompañada de las medidas de política de empleo descritas por el artículo 90 del convenio, tampoco puede considerarse ajustado a Derecho el cese del demandante. El motivo único del recurso, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, debe fracasar.

   5. Queda una última cuestión relevante por despejar. Descartado que haya existido una jubilación forzosa, se impone la consideración de lo acaecido como un despido contrario a Derecho, pero con la duda de si debe calificarse como improcedente o nulo.

      En el recurso no hay una petición subsidiaria (naturalmente, sujeta a las exigencias propias del recurso de casación unificadora) en orden a la eventual calificación de la extinción contractual como despido improcedente. Nótese que el Juzgado de lo Social calificó lo acaecido como un despido nulo puesto que "el despido ha tenido por motivación la edad del actor".

      Es cierto que en otros supuestos similares (las sentencias mencionadas al principio del Fundamento Tercero) hemos considerado que ha existido un despido improcedente, pero sobre la base de confirmar lo previamente decidido en el procedimiento o lo expresamente solicitado por el demandante. Sin embargo, ahora nos enfrentamos con una sentencia recurrida que abraza la calificación de nulidad y con una demanda que también opta (bien que alternativamente) por ese predicado.

      Nos inclinamos por considerar el despido como nulo. Además de no estar cuestionada la calificación de nulidad, en sí misma, lo cierto es que cuando la terminación de la relación laboral toma como causa una de las circunstancias constitutivas de discriminación prohibidas "en la Constitución o en la ley" estamos ante un despido nulo, tal y como prescriben los artículos 55.5 ET y 108.2 LRJS , además de otras varias normas concordantes. Al basarse el cese del trabajador en la edad (factor incorporado al elenco de circunstancias especialmente protegidas por el art. 17.1 ET y otras varios preceptos) esa es calificación que concuerda con las previsiones de nuestro ordenamiento.

Resolución del recurso.

A la vista de cuanto antecede hemos de desestimar el recurso pues la sentencia de contraste no alberga doctrina acertada. Aunque por razonamientos algo diversos a los de la resolución recurrida, asumimos la misma solución a la que accede.

Asimismo, por mandato del artículo 235.1, la empresa ha de sufragar las costas en que haya incurrido la parte recurrida.