STS 477/2016, 2 de Junio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Montijo (Badajoz) incoó Procedimiento Abreviado número 18/2011 (antes Diligencias Previas 930/2009) por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias de las que causan un grave daño a la salud, contra Luis Manuel , Jacobo , Raimundo , Benito y Emilia ; que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera con sede en Mérida. Incoado el Rollo Procedimiento Abreviado 23/2012, con fecha 8 de julio de 2015 dictó sentencia n.º 191/2015 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- En noviembre de 2009, el acusado Luis Manuel se dedicaba a vender cocaína en Mérida, en la zona conocida como El Peri. En concreto, el 13 de noviembre de 2009 vendió cinco gramos de cocaína a los acusados Raimundo y Jacobo . El 4 de diciembre de 2009 también se puso en contacto con un tal Jaime para venderle un gramo y medio de cocaína.

SEGUNDO.- Tanto Raimundo como Jacobo destinaban la cocaína comprada a distribuirla en diversas localidades de la provincia de Badajoz, como Montijo y Puebla de la Calzada.

TERCERO.- Con motivo del registro llevado a cabo en su domicilio el 5 de diciembre de 2012, en el número NUM000 de la CALLE000 de Barbastro, aparecieron en poder de Jacobo las siguientes pertenencias: un frasco de cristal que contenía 522,133 gramos de marihuana, con un porcentaje de principio activo del 4,81% y un valor total aproximado en el mercado negro de 2.000 euros; varios trozos también de marihuana, con un peso neto total de 1.000 gramos, un porcentaje de principio activo del 6,84% y un valor total aproximado en el mercando negro de 3.000 euros. Esta sustancia la tenía Jacobo con el fin de dedicarla a la venta.

CUARTO.- En el registro realizado el 3 de diciembre de 2009 en el domicilio del también acusado Benito , situado en el número NUM001 de la CALLE001 de Montijo, se encontraron diez papelinas de cocaína por un peso total de 4,85 gramos, con unos porcentajes de principio activo que van del 70,83 al 91,74% y con un valor total en el mercado negro de 289,20 euros. Además, poseía 24,14 gramos de marihuana, con unos porcentajes de principio activo del 4,74 al 11,90%, con un valor total de 70,27 euros. Asimismo, en el registro, se encontraron 1.060 euros en efectivo. No ha quedado acreditado que toda esta droga intervenida estuviera destinada a su venta a terceros.

CUARTO.- La acusada Emilia era pareja sentimental de Ezequias , quien se dedicaba a la venta de cocaína en Montijo. Ella regentaba un bar llamado "El Punto" y dicho establecimiento servía a veces de lugar de encuentro entre Ezequias y sus clientes. En el domicilio donde residían Emilia y Ezequias , con fecha 5 de diciembre de 2012 fueron hallados 15,49 gramos de cocaína, con un porcentaje de principio activo del 3,22%, y otros 865,90 miligramos de marihuana. la cocaína estaba escondida en la cocina, salvo una pequeña cantidad, inferior a 0,5 gramos que portaba en su sujetador Emilia . Apareció además una agenda en la que figuraban numerosas anotaciones con los nombres de los compradores. Por entonces, Emilia era consumidora de cocaína. También Emilia , en una ocasión, acompañó en coche a un conocido de Ezequias para trasladar una televisión de plasma. Esa televisión, que había sido sustraída, fue adquirida por Ezequias a cambio de la entrega de 4,5 gramos de cocaína. No ha quedado acreditado que Emilia colaborara con Ezequias en la venta de droga.

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La sentencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

F A L L O

Primero. Condenamos a los siguientes acusados:

- A Luis Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago.

- A Jacobo , como autor responsable de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , a la pena de tres años y medio de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

- A Raimundo , como autor responsable e un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , a la pena de tres años y medio de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Segundo. Absolvemos de toda responsabilidad criminal a Benito y Emilia , declarando dos quintas partes de las costas procesales de oficio.

Tercero. Acordamos el comiso de la droga y de los efectos intervenidos, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga.

Cuarto. Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Quinto. Las costas se imponen a los condenados en tres quintas partes, respondiendo cada uno de una quinta parte.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Jacobo y de Raimundo anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de Ley, la representación procesal de Luis Manuel lo anunció por vulneración de precepto constitucional y por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso formalizado por Jacobo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24 de la Constitución , por entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo motivo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 368 del Código Penal .

Tercer motivo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber infringido el artículo 21.4 del Código Penal .

Cuarto motivo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Quinto motivo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

El recurso formalizado por Raimundo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del secreto de las comunicaciones en relación con las intervenciones telefónicas previstas en el artículo 18.3 de la Constitución española .

Segundo motivo.- Infracción el precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la Constitución española , en relación a la presunción de inocencia.

Tercer motivo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Cuarto motivo.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LEcrim , por la no aplicación de la atenuante de dilación indebida prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , en caso de considerarse autor de un delito contra la salud pública.

Quinto motivo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

El recurso formalizado por Luis Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 número 1 º y 3º, en sus tres incisos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo motivo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, número 2º, de la L.E.Crim .

Tercer motivo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la representación procesal de Luis Manuel , en escrito de 7 de diciembre de 2015, se adhirió al recurso de casación interpuesto por Jacobo . La representación procesal de Raimundo , en escrito de 10 de diciembre de 2015, se adhirió a los recursos de casación interpuestos por Luis Manuel y por Jacobo . La representación procesal de Jacobo , en escrito de 10 de diciembre de 2015, se adhirió a los interpuestos por Luis Manuel y por Raimundo . El Ministerio Fiscal, en su escrito de 24 de noviembre de 2015, solicitó la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos de los mismos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de mayo de 2016.

Los tres recurrentes han sido condenados como autores de sendos delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con sujeción a la penalidad establecida en el párrafo primero de dicho artículo.

Jacobo , formula su recurso fijando como primer motivo la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Afirma que la prueba en la que el Tribunal de instancia ha asentado la declaración de su responsabilidad es insuficiente, concretando que las conversaciones telefónicas que mantuvo son reflejo de las compras de droga que hizo para su consumo y que nunca ha distribuido a terceras personas esta sustancia, habiéndose limitado a comprar para compartir con su amigo -igualmente inculpado, pero ya fallecido- Ezequias .

En su sentencia 31/1981, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional estableció ya que la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. El artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10-12-1948, dispone que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley a un juicio público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ". De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16-12-1966 establece en su artículo 14.2 que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley " y nuestra Constitución proclama en su artículo 24.2 " Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, y a la presunción de inocencia ".

En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio ". Una verificación que lo que evalúa es que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se haya expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Una consideración que muestra el adecuado posicionamiento del Tribunal de Instancia, que declara probado que Jacobo destinaba la cocaína que compraba a distribuirla en diversas localidades de la provincia de Badajoz y que lo hace desde un conjunto de elementos probatorios que lo sustentan de forma elocuente. De un lado -y así se indica en la sentencia de instancia- el propio reconocimiento que hizo el ahora recurrente constante la fase de instrucción, donde declaró que iba con Raimundo a Mérida a comprar cocaína a un gitano llamado Luis Manuel y que luego la revendían en diversos locales en pequeñas cantidades. Cierto es que el recurrente de retractó de estas declaraciones en el acto del plenario, en el que sostuvo la compra para el autoconsumo que ahora esgrime, pero debe recordarse la doctrina de esta Sala de que cuando un acusado o un testigo declara en el plenario y también lo ha hecho en otras fases anteriores del proceso, en presencia de Letrado y con todas las garantías propias de la concreta diligencia que se hubiera practicado, el Tribunal puede conceder credibilidad a cualquiera de tales manifestaciones, sin que necesariamente haya de pasar por la del acto solemne del juicio. En estos casos, tal contradicción - facilitada por la incorporación al debate del contenido de las declaraciones pasadas en los términos que para el testigo fija el artículo 714 de la LECRIM - constituye un elemento más de juicio, siendo competencia del Tribunal de instancia el ponderarlas y valorarlas en función de las circunstancias concurrentes en cada caso ( SSTS 830/06 , 25/08, 1030/09 o 843/11, de 29 de Julio , entre muchas otras). Como afirmaba descriptivamente la sentencia de esta Sala 9 de octubre de 1993 , la presencia de un testigo o de un acusado en el juicio oral aporta, no sólo una declaración, sino también una forma de expresarse, los silencios, las miradas, los gestos, que son manifestaciones elocuentes del verdadero sentimiento de quien las hace, constituyendo su interpretación un aspecto muy importante de la función judicial.

De otro lado, esta prueba -y su valoración- vienen a confluir con los objetivos datos obrantes en los mensajes SMS que el recurrente cruzó el 14 de noviembre de 2009 con el otro acusado Raimundo , en los que refiriéndose ambos a Luis Manuel (que el recurrente admite que le vendía la cocaína) reflejan unas quejas incompatibles con el autoconsumo y propias de la actividad de tráfico por las que han sido condenados. Concretamente, Raimundo remitió un mensaje en el que decía " buena mierda nos a dado este cabron. Se me an kejado 3 personas" , siendo respondido por otro del recurrente en los siguientes términos " Ya t contestare si se me kejan", así como con otro mensaje en el que de manera claramente encriptada, pero referida a la misma sustancia, decía a su amigo Raimundo : " Vas a venir esta tarde a comprar compas yo los k traje ayer ya los e grabado todos contesta con lo k sea ok. Retrasao". Material probatorio reforzado además con otra conversación telefónica en la que Ezequias telefonea al recurrente para encargarle " una caja de cervezas de las grandes", y "entera", petición que ningún sentido tendría en su literalidad en atención a las circunstancias de ambos y considerando también que en el registro efectuado en su domicilio se intervinieron más de 1.500 gramos de marihuana, que marcan claramente la actividad comercial que se niega.

El motivo debe ser desestimado.

Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al haberse infringido el artículo 368 del Código Penal , en concreto por la no aplicación del párrafo segundo de este mismo artículo.

Afirma el recurrente que su carencia de antecedentes penales y la escasa entidad de la sustancia adquirida cada una de las dos veces que reconoce haber comprado, muestran la necesidad de aplicar el tipo privilegiado del artículo 368.2 CP .

Esta Sala tiene declarado que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368. La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6.4 o 380/11, de 19.5 entre otras). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10- 10 o 1433/11, de 30.12 ).

Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2. Por más que carezca de antecedentes penales y que la sentencia de instancia no identifique razones personales que muestren un comportamiento singularmente censurable en atención a las circunstancias específicas del autor, es lo cierto que el hecho no refleja la nimiedad de puesta en riesgo del bien jurídico que se esgrime, pues su condena no deriva de haber realizado un acto aislado de venta de una cantidad pequeña, sino por la acreditación -desde una operación en concreto- de que el acusado se dedicaba a la actividad de venta de manera no sólo permanente, sino extensa en cuanto a lugares y sujetos; algo que los hechos probados muestran al indicar que vendía en diversas localidades de la provincia de Badajoz, como Montijo y Puebla de la Calzada y como singularmente refleja, además de una dedicación a la distribución de cocaína, el acopio de los más de 1.500 gramos de marihuana que poseía en su casa.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se fundamenta en infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , por infracción del artículo 21.4 del CP , que se concreta en la indebida denegación de la atenuante de confesión recogida en el artículo 21.4 del CP .

Reclama el recurrente la apreciación de la atenuante, desde la alegación de que ya reconoció su actuación ilícita ante la Guardia Civil y que su declaración fue clave para imputar a otras personas.

El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, 6.6 ó 516/13, de 20.6 ).

Es evidente que en el caso analizado, la declaración en la que el acusado aseveraba vender cocaína se produjo con posterioridad a su detención y por ello después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él. La asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de ese elemento esencial, pues por más que la confesión no necesite ya estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19.10 o 420/13, de 23.5 ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, supuesto en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP (1109/05, 28.9 o 1063/09, de 29-10). No es el caso de autos, en el que el acusado se limitó a reconocer aquello que la investigación había desvelado con unas fuentes de prueba que, materializadas hoy por la inmediación y contradicción del plenario, son las que han permitido declarar la responsabilidad criminal que el recurso combate.

De otro lado, tampoco concurre el requisito de que la confesión sea veraz y mantenida durante todas las fases del procedimiento, pues el recurrente no sólo se retractó en la fase del plenario ( SSTS 1346/09, de 29.12 o 1424/04, de 1.12 ), sino que lo hizo inclinándose por la mendacidad, sin que pueda existir confesión cuando el acusado hace afirmaciones falaces y diferentes a lo que luego la sentencia de instancia -con el acierto que ya se ha expuesto- indica sobre cual era la actividad real del recurrente ( STS 356/08, de 4.6 ).

El motivo se desestima.

El recurrente denuncia también infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10.12 ).

Una consideración que obliga a excluir la irrazonabilidad del tiempo tardado en la resolución de este proceso, pues si bien han pasado algo más de seis años desde la detención del recurrente, es lo cierto que el número de encausados es elevado y que en este tiempo se han producido dos enjuiciamientos en la instancia y es la segunda vez que la sentencia definitiva es analizada en casación. Lo expuesto no excluye apreciar una indebida dilación en el dictado de la sentencia pronunciada tras el primer enjuiciamiento, pues habiéndose celebrado el Juicio Oral el 28 de mayo de 2013 , la emisión de la sentencia el 2 de enero de 2014 supone un perjuicio para el acusado que durante más de siete meses ha de esperar la respuesta judicial a su alegato de inocencia, no sólo porque el tiempo de su emisión está radicalmente desconectado del contemplado en el artículo 789.1 LECRIM , sino porque la complejidad y extensión del objeto del enjuiciamiento no imponía un tiempo remotamente cercano al consumido.

El motivo debe ser estimado y sus efectos básicos hacerse extensivos al resto de acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la ley procesal .

El último motivo del recurso, se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

Resulta así evidente la desestimación del motivo, pues lo que el recurrente desarrolla no es que se considere una concreta prueba documental que percibe elocuentemente indicativa del error valorativo, sino que ofrece que se acojan las conclusiones a las que conduce su personal reevaluación de todo el material probatorio y que sintéticamente consiste en entender que la droga adquirida por el recurrente no tenía más destino que su autoconsumo, lo que justificaría el pronunciamiento absolutorio que demanda. Una pretensión que no sólo resulta inadecuadamente canalizada a través del motivo elegido, sino que fue rechazada por el Tribunal de instancia en la función juzgadora que le corresponde, en una labor valorativa que se muestra adecuada, en los términos que ya hemos expresado en el fundamento jurídico primero, con ocasión de la denuncia del quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Raimundo .

El también condenado Raimundo , interpone como primer motivo de impugnación del pronunciamiento condenatorio, la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del secreto de las comunicaciones en relación con las intervenciones telefónicas, prevista en el artículo 18.3 de la CE .

El recurrente afirma que si bien este Tribunal Supremo, en su sentencia 774/14 de 16 de octubre y estimando un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, declaró la validez de las intervenciones telefónicas que habían sido declaradas nulas por el Tribunal de instancia, ordenando la repetición del juicio, su actual petición de nulidad no viene referida a las mismas intervenciones telefónicas que ya fueron analizadas por el Tribunal de casación. Lo que el recurso denuncia es un vicio de nulidad respecto del auto de 4 de noviembre de 2009, en el que se acordó la intervención e interceptación de las comunicaciones del número de la línea telefónica con número 647.430.438 y lo hace afirmando que la solicitud policial de intervención carecía de base objetiva para la intervención, por no existir sino meras y gratuitas sospechas policiales.

Su pretensión no puede ser acogida. Como ya se indicó por la Sala en este mismo proceso respecto del acuerdo de intervención de otras líneas telefónicas, una nota singulariza el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Decíamos en esa sentencia:

" En efecto, no estamos en presencia de un escueto oficio remitido por los agentes de policía al órgano jurisdiccional con el fin de que éste autorice una interceptación de las comunicaciones cuya procedencia, hasta ese momento, sólo puede ser respaldada por las alegaciones documentadas por la fuerza policial. En el presente caso, como pone de manifiesto la sentencia recurrida en los apartados segundo y tercero del relato de hechos probados, el procedimiento no se inició mediante una petición de interceptación telefónica cursada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El examen de la causa enseña que el Juzgado de instrucción núm. 1 de Montijo, con fecha 13 de octubre de 2009, dedujo testimonio de la declaración prestada por Roberto en las dependencias de la Guardia Civil de la misma localidad y, al día siguiente, ante el propio Juez de instrucción. En ambos casos, puso en conocimiento de los agentes y del titular del órgano jurisdiccional datos de especial relevancia para la instrucción, relacionados con el intercambio de drogas por efectos sustraídos. Se investigaba entonces su participación en distintos robos con fuerza en las cosas. En su declaración ante la Guardia Civil afirmó que el conocido como " Chillon " le había entregado a él y a otra persona cinco gramos de cocaína a cambio de una televisión de plasma que había sido sustraída en el bar del campo de futbol de Montijo. Ya ante el Juez de instrucción Roberto ratificó esa declaración y ofreció otros detalles que situaban a " Chillon " en la actividad profesional de venta de cocaína.

Ese testimonio fue recibido en el Juzgado de instrucción núm. 2 de la localidad de Montijo, cuyo titular dictó auto de incoación de diligencias previas (núm. 930/2009), en cuya parte dispositiva se acordó oficiar a la policía judicial "... para que proceda a practicar gestiones encaminadas al esclarecimiento de los hechos investigados". Con la misma fecha -14 de octubre de 2009- el Juez que asumió la investigación dictó un segundo auto mediante el que decretaba el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes. Y en una resolución distinta, datada el mismo día que las precedentes, acordó otorgar a la persona que había dado lugar a la declaración inculpatoria, el estatuto de testigo protegido, atribuyéndole en lo sucesivo el nombre de " testigo núm. NUM001 ". Se formó pieza separada y se decretaron las medidas de protección de la identidad del declarante, en los términos que constan en la causa. Fue cuatro días después -18 de octubre de 2009- cuando la Guardia Civil de Montijo, en cumplimiento del mandato de investigación de los hechos que había recibido del Juez instructor, presentó una solicitud de mandamiento para la intervención de las comunicaciones. Allí se mencionaba -como destaca el Ministerio Fiscal en su recurso- la intensa actividad desplegada, en el mundo del menudeo de la droga, por el investigado Bernardo , fallecido antes de la vista oral, a quien la fuerza actuante había efectuado seguimientos y del que constaban cuatro denuncias anteriores como consecuencia de intervenciones de pequeñas cantidades de droga. Se mencionaba también en el oficio que dicha persona utilizaba el bar " El Punto" de la localidad de Montijo como el local de distribución, especificándose fechas y nombres de posibles compradores a los que se había intervenido droga. Se aludía a la compañera sentimental del investigado, cuya presencia en el local era permanente, así como a la adopción de medidas de contravigilancia que incluían frecuentes cambios de vehículos, alteraciones bruscas de la velocidad y utilización aparente de personas que vigilaban sectores de la vía pública antes o después de la aparición del sospechoso. En el mismo oficio policial se daba cuenta de la intervención de los agentes en el mencionado local, comprobando la presencia de terceras personas consumiendo droga, quienes fueron filiadas e identificadas. Uno de los consumidores manifestó a los agentes que el investigado le había suministrado cocaína. En la petición cursada se reflejaba la identidad de nueve personas que visitaban periódicamente el local objeto de vigilancia y que eran conocidas por los agentes como consumidores de cocaína.

En respuesta a esa petición de la fuerza actuante, se dictaron dos autos fechados el 20 de octubre de 2009, a los que siguieron otras resoluciones que atendían a la información que los agentes iban proporcionando al Juzgado acerca del contenido de las conversaciones que estaban siendo objeto de intervención.

La Sala detecta que los autos que la Audiencia Provincial ha declarado nulos por su escasa fundamentación jurídica, contienen una remisión que va mucho más allá de lo que sería la importación acrítica de un oficio policial. Ya hemos apuntado supra cómo esa metodología de integración de la solicitud policial en la resolución habilitante, pese a no ser lo deseable en estricta técnica jurídica, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional y esta misma Sala. Pero es que en el presente caso, es el propio Juez de instrucción el que ha incoado un procedimiento penal en averiguación de unos hechos que han sido puestos en su conocimiento por un detenido; es el Juez de instrucción el que ha decretado el secreto del sumario y es el propio Juez de instrucción el que ha conferido a aquél el carácter de testigo protegido, ordenando a la Guardia Civil la práctica de las pesquisas que permitan el esclarecimiento de los hechos. Existe un procedimiento penal ya en marcha, con una declaración prestada en dependencias de la Guardia Civil y ante el órgano jurisdiccional, elementos que desbordan el escenario habitual en el que son los agentes los que instan la incoación del proceso penal, trasladando al Juez instructor sus pesquisas y tratando de convencer a éste de la necesidad de la medida de interceptación de las comunicaciones.

Es evidente por tanto que el juicio sobre la legitimidad de la medida de injerencia no puede prescindir de los datos que precedieron a la solicitud policial y que, de forma llamativa, no han sido recogidos en el relato de hechos probados que ha proclamado la Audiencia Provincial.

Hemos dicho en algunos precedentes que la vigencia de la garantía constitucional que otorga el art. 18.3 de la CE (RCL 1978, 2836) , no se debilita en función del momento en el que el acto de injerencia es acordado. El control judicial, siempre y en todo caso, actúa como presupuesto de legitimidad de la medida. Tan elemental idea no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que la valoración sobre la existencia y alcance de ese control puede ser distinta según el momento en el que el acto limitativo sea decidido. En aquellos casos en los que la respuesta a la petición de autorización judicial para la intervención telefónica sea el primero de los actos que abren el proceso jurisdiccional, la decisión sobre su pertinencia no cuenta con otros elementos de juicio que los ofrecidos por la policía en su atestado inicial. Se trata de una solicitud que aspira a obtener una medida restrictiva de derechos que va a convertir al afectado en imputado y, por tanto, en parte pasiva del procedimiento. La constatación de una rigurosa valoración jurisdiccional de la información policial aportada en el oficio-atestado, se convierte en el único elemento para concluir la existencia de un verdadero control judicial de la inferencia. Sin embargo, en aquellos otros casos en los que existe ya un procedimiento judicial en marcha, con una actividad de investigación en pleno desarrollo, el Juez instructor no sólo cuenta con los elementos de juicio inicialmente aportados, sino con aquellos otros que se han ido sucediendo a lo largo de la investigación. Su posición institucional es la de verdadero director de las indagaciones previas, con una supervisión del Ministerio Fiscal y con una actuación de la Policía subordinada funcionalmente en los términos expresados por el art. 126 de la CE . Así lo expresa el art.306 de la LECrim (LEG 1882, 16) cuando recuerda que los sumarios se formarán por los Jueces de instrucción bajo la inspección del Fiscal correspondiente (cfr. STS 245/2009, 6 de marzo (RJ 2009, 1547) ).

En definitiva, cuando es el propio Juez de instrucción el que ya ha practicado las diligencias iniciales que han dado lugar a la incoación del proceso penal, cuando ya ha escuchado a un testigo de cargo de vital importancia para situar el centro clandestino de distribución de cocaína y, en fin, cuando es el propio órgano jurisdiccional el que comisiona a los agentes para que practiquen gestiones dirigidas al descubrimiento de los hechos, la remisión que pueda contener el auto por el que se autoriza la interceptación de las comunicaciones, no se limita a integrar en la resolución habilitante aquello que los agentes ponen en su conocimiento, sino también la información incriminatoria que conoce de propia mano" .

Esas razones que apreciamos entonces para los primeros autos recurridos, son predicables de los autos que se dictaron unos días más tarde y que ahora se impugnan. Ya se adelantó entonces, cuando decíamos " En respuesta a esa petición de la fuerza actuante, se dictaron dos autos fechados el 20 de octubre de 2009, a los que siguieron otras resoluciones que atendían a la información que los agentes iban proporcionando al Juzgado acerca del contenido de las conversaciones que estaban siendo objeto de intervención". En todo caso, la queja específica que hoy analizamos carece de asiento, pues fue el propio Juez Instructor el que fijó las sospechas objetivas en las que se fundó la investigación y el auto que ahora se recurre acordó la intervención de la línea telefónica porque fue el número al que llamó uno de los investigados para proveerse de droga con la que atender un supuesto pedido, evidenciando en ello la existencia de un nuevo interviniente en una larga cadena de distribución (f. 41) y la necesidad de ampliar la investigación hacia integrantes más elevados.

En todo caso debe observarse además que la intervención a la que hace referencia el recurso se acordó por Auto de 4 de noviembre de 2009, dejándose sin efecto el mismo día 6 de noviembre, tras realizarse el día anterior un registro en el domicilio de uno de los investigados. No consta ningún tipo de conversación registrada en virtud de la orden judicial y no existe por tanto ninguna prueba derivada en conexión de eventual antijuricidad con ella ( STC 66/2009, de 9.3 ).

El recurso debe ser desestimado.

El mismo recurrente formula como segundo motivo la infracción de precepto constitucional prevista en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurso se asienta en la insuficiencia de la prueba practicada en orden a tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia que se invoca, detallándose con el alegato de que el contenido de sus conversaciones telefónicas sólo evidencia que el recurrente adquiría droga para el consumo compartido con un grupo de amigos y que la declaración inculpatoria hecha en sede de instrucción por el acusado Jacobo no se muestra prueba de cargo suficiente, no sólo por haberse retractado en el acto del plenario, sino por la condición de coimputado de éste. Alegación que debe ser rechazada, pues considerando cual es el alcance relativo al análisis de la valoración de la prueba en funciones de casación, la convicción que de la prueba practicada obtiene el Tribunal de instancia responde plenamente a las reglas de su ponderación racional. Ya se ha hecho referencia a la posibilidad de valorar la declaración sumarial de Jacobo , pese al cambio de su versión en el acto del plenario. En ella afirmó que iba con Raimundo a Mérida a comprar cocaína a un gitano llamado Luis Manuel y que luego la revendían en diversos locales en pequeñas cantidades y si bien es cierto que la declaración de un coinculpado exige su corroboración con otros elementos de prueba para operar como prueba suficiente de cargo, debe constatarse que en el caso enjuiciado, la convicción de responsabilidad que obtiene el Tribunal de instancia, deriva de unas conversaciones telefónicas en las que el acusado pone en evidencia la tenencia de una pluralidad de compradores respecto de un producto de comercialización que (a la vista del total de la prueba practicada y pese al contenido críptico del dialogo) no hay ninguna duda de que se trata de la sustancia prohibida; lo que el propio recurso percibe y admite cuando sostiene la existencia de un consumo compartido de drogas.

Concretamente, el Tribunal de instancia destaca que el 13 de noviembre de 2009 cruzó mensajes SMS con Jacobo en los que -refiriéndose ambos a Luis Manuel (que Jacobo admite que le vendía la cocaína y el recurrente manifiesta conocer) reflejan unas quejas incompatibles con el autoconsumo y propias de la actividad de tráfico por las que han sido condenados. Raimundo remitió un mensaje en el que decía " buena mierda nos a dado este cabron. Se me an kejado 3 personas" . Del mismo modo, el 14 de noviembre de 2009, el recurrente narra telefónicamente a Jacobo , una conversación que ha tenido con una persona apodada Cachas , describiendo a aquel que Cachas se quejaba de que el recurrente le quitaba los clientes; terminando esa conversación disculpándose por no poder acompañar a Jacobo , porque el vende a mediodía y raro será que venda esta noche algo, añadiendo que si acaso podrá vender "uno" y le quedaría "medio".

La prueba demuestra que la distribución que admite el recurso, no se orientaba al consumo compartido que se esgrime y, por otro lado, debe añadirse que aunque el Tribunal Supremo tiene pacíficamente asentada la impunidad de determinadas formas de consumo compartido y equipara a este consumo compartido los supuestos en que varios adictos aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición de sustancia para seguidamente consumirla, para que la atipicidad de tales supuestos sea reconocible se exigen unos presupuestos muy precisos que permitan excluir el riesgo de afectación de la salud pública, concretamente: 1) Todos los consumidores que se agrupen deben ser adictos, 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, 3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante, 4) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, 5) Los consumidores han de ser personas ciertas y determinadas y 6) Ha de tratarse de un consumo inmediato ( SSTS 761/13, de 15.10 o 741/13, de 17.10 entre una jurisprudencia estable). Requisitos que en modo alguno se justifican en el caso de autos, sin que haya llegado a proponerse siquiera prueba que los sustentaran.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

El tercer motivo de recurso de Roberto , se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

Ya se ha hecho referencia en el fundamento quinto de esta resolución, al alcance de este motivo de impugnación casacional. Desde esta misma consideración, la apelación que hace el recurrente a que la transcripción de sus conversaciones y de sus mensajes SMS evidencia un supuesto de autoconsumo debe ser rechazada, pues el alegato no es sino pretexto para impulsar una personal valoración del material probatorio semejante a la analizada en el fundamento anterior y que, por las razones que ahí se han expuesto, ha sido rechazada.

El motivo se desestima.

El recurrente denuncia infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

La defensa que se hace es semejante a la que se ha analizado en el fundamento jurídico cuarto con ocasión del recurso interpuesto por el recurrente Jacobo . Por lo allí expresado y de conformidad con lo dispuesto en el 903 de la LECRIM, el motivo debe ser acogido por la Sala.

En su último motivo se denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al haberse infringido el artículo 368 del Código Penal , en concreto por la no aplicación del párrafo segundo de este mismo artículo.

Ya se ha dicho que el artículo 368.2 del Código Penal otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena en supuestos de concurrencia de dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable. También se ha dicho que el carácter reglado de este arbitrio judicial faculta su control casacional, pues existe obligación de que los presupuestos exigidos por el legislador consten en el relato histórico o, cuando menos, puedan deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ).

Lo expuesto evidencia la pertinencia del recurso. Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia sólo reflejan que el 13 de noviembre de 2009 , el recurrente Raimundo y el otro acusado compraron 5 gramos de cocaína a Luis Manuel y que destina la cocaína comprada a distribuirla. No se recogen más hechos que los descritos y si bien es cierto que el general de la sentencia proyecta un reproche por una habitualidad en el comportamiento, es lo cierto que esa usual actividad no se refrenda con ningún detalle que permita una mejor evaluación o medición de su alcance. La sentencia de instancia no refleja de forma expresa que el acusado abordara esta actividad de manera persistente, como tampoco indica desde cuanto tiempo atrás podía venir dedicándose el acusado a esta actividad y ni siquiera manifiesta la cantidad que puede vender de manera cotidiana. Frente a ello, y a diferencia de lo que acontece respecto de Jacobo , se recogen en la sentencia unas conversaciones en las que el propio recurrente describía la venta de partidas muy pequeñas y en una cadencia menor a la del otro acusado, reflejándose también en que no se le incautó dinero, ni ninguna sustancia estupefaciente con ocasión del registro realizado en su domicilio. Se describe así un acto plural, pero que no excluye su carácter episódico que tiene sustento el propio redactado de la sentencia, por lo que -con la ausencia de antecedentes penales y la integración social que presenta- concurre el sustrato fáctico que justifica una minoración de pena adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de su culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

Recurso interpuesto por Luis Manuel .

El primero de sus motivos se formula por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 851.1 y 3 de la LECRIM , por falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados, así como por no resolverse todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

El defecto de expresión del relato fáctico se hace descansar en la consideración de que no se recogen los elementos del tipo por el que se condena al recurrente, hasta el punto de no poder conocer qué elementos conforman la operación de subsunción normativa que realiza la sentencia impugnada al condenar al recurrente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 877/2004, de 22.10 o 24/2010, de 1.2 entre otras), establecen que la viabilidad de este motivo precisa:

1. Que en el hecho probado se produzca una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatoria sin expresión de lo que considerar probado. Requisito que comporta además que la falta de claridad deba ubicarse en el hecho probado (oscuridad interna y no que resulte de su oposición frente a otros apartados de la sentencia) y que sea gramatical, esto es, que la oscuridad no puede extraerse de la falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación debe articularse por otras vías, como el error de derecho y

2. Que la incomprensión, esté causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, esto es, que la falta de claridad impida comprender el hecho probado y esta dificultad imposibilite la correcta subsunción de los hechos en el tipo penal.

Ciertamente a la sentencia impugnada no puede reprochársele una oscuridad de esta morfología respecto de los hechos por los que el recurrente viene condenado, pues lo que dicen es lo siguiente: " En noviembre de 2009, el acusado Luis Manuel se dedicaba a vender cocaína en Mérida, en la zona conocida como El Peri. En concreto, el 13 de noviembre de 2009 vendió cinco gramos de cocaína a los acusados Raimundo y Jacobo . El 4 de diciembre de 2009 también se puso en contacto con un tal Jaime para venderle un gramo y medio de cocaína". El relato no puede ser más claro, sintético, específico en el tiempo y determinado en la acción, fijando claramente desde qué descripción fáctica se va a realizar el juicio de subsunción típica.

En lo relativo a no resolverse todos los puntos de acusación y defensa, el recurrente lo asienta en que el 19 de noviembre de 2009 se acordó oficiar a las correspondientes compañías telefónicas para que informaran sobre la titularidad de la línea NUM002 , sin que se obtuviera resultado, afirmando que por ello no se le pueden atribuir las conversaciones cursadas a través de esa línea.

La pretensión tampoco puede ser acogida. Erróneamente se invoca la previsión procesal que permite reprochar la incongruencia omisiva, que tiene lugar cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS 170/2000, de 14.2 ). La incongruencia omisiva aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose aquí las cuestiones fácticas, que tienen su cauce impugnativo en otros motivos como el error en la apreciación de la prueba o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 182/2000, de 8.2 ). El alcance de la prueba -o de la no prueba- que aquí se invoca, hace referencia a la motivación fáctica, que no exige un análisis inalcanzable de cada uno de los elementos probatorios concretos en los que las partes han depositado un argumento relativo a su tesis principal, sino que basta con que el Tribunal identifique las pruebas tenidas en cuenta y exteriorice una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia; labor que supone enfrentar el haz de prueba que se acoge, con aquel que sustentaba lo contrario, pero sin la individualizada y completa analítica que reclama el recurso. Un juicio analítico que se ha cumplido sobradamente, puesto que el Tribunal extrae que el usuario del teléfono es el recurrente (y por tanto el interlocutor de las conversaciones que se mantuvieron a través de él), del hecho de que se llama Luis Manuel , es gitano (los otros acusados hablaban de llamar a Luis Manuel Sardina ) y que se encontró el terminal correspondiente a esa línea en el registro que se efectuó en su domicilio.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula sobre la base del artículo 849.2 de la LECRIM , por error en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador. En todo caso, el recurso es nuevamente excusa para pretender un análisis del material probatorio que resulte más cercano en sus conclusiones a la lectura que el recurrente hace de la prueba practicada. Una reevaluación que no descansa sólo en documentos, sino que se propone argumentando desde el contenido de la declaración emitida por el recurrente en el juicio oral, así como de las conversaciones entre los otros acusados, de la ausencia de acreditación de la titularidad de varias líneas telefónicas, del contenido de la entrada y registro e incluso de la declaración de los otros acusados en sede de instrucción.

Supone pues una pretensión que debe reconducirse al que es el tercer y último motivo del recurrente, esto es, el quebranto de derecho constitucional ( art. 5.4 LOPJ ) en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la CE y que debe desatenderse dado que el Tribunal de instancia extrae el convencimiento de su responsabilidad de una evaluación racional y sin fisuras de la prueba practicada, y más concretamente: 1) De las conversaciones en las que los otros dos acusados desvelan que compran a Luis Manuel " Sardina "; 2) Que ambos elementos de identificación concurren en el recurrente; 3) Que Raimundo facilitó a Jacobo el número de teléfono NUM002 como el del referido Luis Manuel ; 4) Que Jacobo telefoneó a ese número para concertar con su interlocutor una compra, como se concertaron otras con otros compradores y 5) Que si bien no se conoce el titular registrado de la línea, sí se sabe quién era su usuario habitual, por haber sido incautado con ocasión del registro realizado en casa del recurrente.

Los motivos segundo y tercero, deben ser desestimados.

FALLO

Que debemos estimar el motivo de casación por infracción de ley formulado por Raimundo y Jacobo para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP (de apreciación para todos los condenados en esta causa), así como el motivo de casación por infracción de ley formulado por Raimundo para la punición de su conducta con sujeción al párrafo segundo del artículo 368 del CP . Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que sobre estos extremos contiene la Sentencia dictada el 8 de julio de 2015, por la Sección 3 (Mérida) de la Audiencia Provincial de Badajoz , en su Procedimiento Abreviado 23/2012; con declaración de oficio de las costas causadas con ocasión de la tramitación de los recursos correspondientes a estas partes.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por estos recurrentes, así como aquellos formulados por la representación procesal de Luis Manuel ; condenando al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar. Presidente Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.

Por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera con sede en Mérida, en el Rollo Procedimiento Abreviado número 23/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado número 18/2011 (antes Diligencias Previas 930/2009) del Juzgado de Instrucción nº 2 de Montijo (Badajoz), por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias de las que causan un grave daño a la salud, contra, entre otros, Luis Manuel , nacido el NUM003 de 1982 en Mérida (Badajoz), hijo de Gabriel y de Casilda , con DNI NUM004 ; Jacobo , nacido en Terrassa (Barcelona) el NUM005 de 1975, hijo de Ramón y de Lucía , DNI NUM006 ; y Raimundo , nacido en Badajoz el NUM007 de 1983, hijo de Juan Manuel y de Marí Jose , con DNI NUM008 , se dictó sentencia el 8 de julio de 2015 , que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, se hace constar lo siguiente: