STS 484/2016, 3 de Junio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 (antiguo mixto nº 8) de Telde, incoó Procedimiento Abreviado nº 1.577/2013, seguido pro delito contra la salud pública, contra Héctor , Melchor , Jose Ángel y Aurelio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, que con fecha 15 de Septiembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Héctor (mayor de edad y con diversos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) concertó la adquisición en el extranjero de cocaína para su posterior distribución a terceras personas y su introducción en España, utilizando para ello el servicio público de Correos.- SEGUNDO.- Así, sobre las 13:00 horas del día 4 de abril de 2013 el acusado don Héctor (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), y el también acusado don Melchor (mayor de edad y sin antecedentes penales), actuando de común acuerdo, acudieron a la oficina de Correos de La Garita, en el término municipal de Telde (Gran Canaria) a fin de que el segundo recogiese tres envíos postales, conteniendo, cada uno ellos, una pista de baile, que ocultaba, en un doble fondo, cocaína; en concreto, un paquete con Identificación NUM000 , con doble fondo, conteniendo 1.089 gramos de cocaína con una riqueza media del 25,56% y remitido a nombre del acusado don Jose Ángel (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) y otros dos paquetes remitidos a nombre del también acusado don Aurelio (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con identificación NUM001 Y NUM002 , también con doble fondo y conteniendo, respectivamente, 1.053 gramos de cocaína con una riqueza media del 29,57% expresada en cocaína base y 1.089 gramos de cocaína con una pureza media del 28,60%, expresada en cocaína base.- A fin de que pudiese hacer efectiva la recogida de los paquetes el acusado Héctor le entregó al acusado Melchor dos autorizaciones manuscritas, así como el Documento Nacional de Identidad de los acusados Jose Ángel y Aurelio , destinatarios formales de los envíos.- TERCERO.- Mientras el acusado Héctor permaneció en el exterior de la oficina de Correos, el acusado Melchor entró a la misma y, una vez que recogió los tres envíos, fue detenido por agentes de la Unidad de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que prestaban vigilancia, pues previamente se había autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid la circulación y entrega vigilada de los referidos paquetes, tras detectarse, en el Aeropuerto de Barajas, a través de scaner, que aquéllos parecían contener cocaína, extremo que agentes de Vigilancia Aduanera comprobaron realizando un pequeño corte en la bolsa que ocultaba la cocaína para extraer una muestra de su contenido.- CUARTO.- No ha quedado probado que los acusados don Jose Ángel y don Aurelio tuviesen conocimiento del contenido de los paquetes remitidos a su nombre ni que le hubiesen entregado al acusado don Héctor sus respectivos Documentos Nacionales de Identidad para de que este último pudiese retirar dichos paquetes de la Oficina de Correos, sin que haya quedado acreditado la forma en que el original de los citados Documentos Nacionales de Identidad llegó a poder del acusado Héctor .- QUINTO.- La totalidad de la cocaína incautada habría alcanzado en el mercado un precio de unos ciento noventa mil trescientos cinco euros con noventa céntimos (190.305.90 €)". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Jose Ángel y a don Aurelio del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a instancia de aquéllos.- Y, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Héctor y don Melchor , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en las modalidades de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (190.305.90 €), imponiendo, asimismo, a cada uno de ellos, el pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.- 18. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono a los acusados condenados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Héctor y Melchor , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Héctor formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO y TERCERO. Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECriminal .

QUINTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECriminal .

La representación de Melchor , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Mayo de 2016.

La sentencia de 15 de Septiembre de 2015 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , condenó a Héctor y Melchor , como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penas, a cada uno , de seis años de prisión y multa de 190.305'90 euros junto con el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que ambos condenados --y recurrentes puestos de común acuerdo-- acudieron a la oficina de correos de Telde --Gran Canaria-- a fin de que Melchor recogiese tres envíos postales.

Previamente, Héctor había concertado en el extranjero la adquisición de cocaína para su posterior distribución a terceras personas.

Ya en el interior de la oficina de correos de Telde, Melchor a fin de que se le entregasen los tres paquetes, mostró dos autorizaciones manuscritas de los supuestos destinatarios de los paquetes, así como sus DNI que al entrar en la oficina de correos le había entregado Héctor , quien se quedó en el exterior de la oficina de correos.

Los destinatarios formales de tales tres paquetes eran Jose Ángel de uno de los paquetes, y Aurelio de los otros dos paquetes.

Los tres paquetes habían viajado como entrada vigilada autorizada por el Juzgado nº 46 de los de Madrid, al detectarse en la oficina del Aeropuerto de Barajas, a través del scaner que los tres paquetes parecían contener cocaína. En los paquetes aparecía como contenido de los mismos "pistas de baile" . Una vez que los Agentes de Vigilancia Aduanera comprobaron que había un doble fondo en cada uno de los paquetes y acordaron efectuar una punción en la bolsa para conocer su contenido y se comprobó que era cocaína, fue cuando se autorizó la entrega vigilada.

Se concluye el hecho probado con la declaración de que los destinatarios formales de los tres paquetes carecían de todo conocimiento de los paquetes incautados, y que, finalmente, la droga incautada tras la pericial efectuada estaba constituida, respectivamente, por 1089 gramos de cocaína al 25'65% de riqueza media, 1053 gramos con una riqueza medida del 29'57%, y el tercero de 1089 gramos con una riqueza media del 28'60%, siendo el total neto de cocaína de 901'25 gramos, dato que obra en el f.jdco. segundo, apartado 7º.

Ambos condenados han formalizado recurso de casación a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Héctor .

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos . En ellos se estudian diversas cuestiones que ya fueron alegadas en la instancia --y rechazadas--, y que nuevamente han sido denunciadas en los diversos motivos de su recurso.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en relación a la apertura de los tres paquetes postales interceptados se dice que tal apertura vulneró el secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18-3º de la Constitución .

La cuestión fue resuelta con claridad, contundencia y buena doctrina en la sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. primero, folios 4 a 7.

Reiteramos las razones ya expuestas en la sentencia de instancia y adelantamos que no hubo la vulneración que se dice.

Examinadas las actuaciones, se comprueba que los tres paquetes que guardaban la sustancia estupefaciente fueron abiertos a presencia judicial como obra al folio 112 de la instrucción, y que, previamente en el Aeropuerto de Barajas solo se realizó punción para determinar lo que contenían tales paquetes, ahora bien, para realizar tal punción era necesario proceder a la apertura de los mismos --el envoltorio externo-- y así consta al folio 60 de la instancia.

Más aún, en la diligencia inicial de la exposición de hechos --folios 4 y siguientes-- se comunica el protocolo seguido a saber:

-Los paquetes son inspeccionados por rayos X y por la forma y densidad que ofrecen pudiera tratarse de cocaína.

-Se observa la existencia en los tres de un doble fondo conteniendo un polvo blanco que el narcotest --con la punción efectuada-- da positivo a la cocaína.

-En esta situación se procede a la apertura de la bolsa a presencia judicial --folio 60, ya citado--, y seguidamente se autoriza judicialmente la entrega vigilada .

Ciertamente en la antigua jurisprudencia de esta Sala exigió, incluso en los paquetes postales la presencia y autorización judicial de la apertura ante la posibilidad de que junto con el objeto, se acompañara algún escrito o carta de naturaleza privada.

En tal sentido Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 4 de Abril de 1995 en el que se aprobó el siguiente Acuerdo:

"....1º) Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentra no solo las cartas --correspondencia epistolar-- sino todo género de correspondencia postal, entre ellos los paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial.

2. ) La detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguarda de la Autoridad Judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman, devine nula.

3. ) El reconocimiento de los envíos postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales sobre objetos abiertos y cuantos ostentan etiqueta verde....".

A destacar, que incluso en esta antigua jurisprudencia ya se exceptuaba de la intervención judicial a los paquetes postales que circulen en régimen de etiqueta verde en la medida que este régimen, supone una declaración por parte del remitente del contenido del paquete y una posibilidad de oficio de verificar su contenido.

Esta doctrina cambió de acuerdo con la legislación internacional que distinguía claramente entre la correspondencia privada, y los paquetes postales que por definición excluían todo contenido privado en la medida que circulaban en régimen de "etiqueta verde" que permite su examen a las autoridades competentes, y hay que recordar que en el presente caso, los tres paquetes viajaban bajo este régimen de etiqueta verde en el que se tiene que hacer constar en el exterior su contenido, y así se hizo, constando como contenido "pistas de baile" como se comprueba a los folios 58, 59 y 62, son paquetes sujetos a la inspección aduanera.

Más aún, la STC 281/2006 de 9 de Octubre , ya se pronunció con total claridad en el sentido de que el derecho al secreto de las comunicaciones postales solo protege el intercambio de signos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia y que por tanto, si lo que se protege es el secreto de las comunicación postal, quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran como comunicación abierta, esto es, no secreta, y por tanto no gozan de la protección constitucional aquellos objetos --continentes-- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir de transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. En tal doctrina queda fuera del derecho a la protección de las comunicaciones aquellos paquetes postales aunque pudieran contener algún mensaje, junto con los objetos enviados, a los que se refería el apartado primero del Acuerdo del Pleno de 4 de Abril, antes citado.

En el presente caso , ya se ha verificado que los paquetes circulaban en régimen de carta verde existiendo una declaración del contenido de los mismos, y que por lo tanto, la autoridad correspondiente tenía por sí misma facultad para efectuar el control de su contenido, lo que se hizo al comprobar que existía un doble fondo y una sustancia oculta, que al efectuar una punción dio positivo a la cocaína, por lo que fue, ya posteriormente, ante la autoridad judicial cuando se procedió a la apertura total. Tal es la reiterada doctrina de esta Sala SSTS 103/2002 ; 863/2003 ó 708/2003 . En concreto en relación a la punción del paquete para analizar el contenido, también esta Sala se ha pronunciado sobre su validez sin autorización judicial -- SSTS 1484/1999 ; 1574/1999 ; 1085/2000 ; 695/2003 ó 103/2002 --.

Concluimos nuestro estudio con el rechazo de la denuncia . La apertura del paquete fue correcta y no vulneró el art. 18-3º de la Constitución respecto de la privacidad de las comunicaciones, y en consecuencia, valida la diligencia de apertura, resultan válidas las diligencias derivadas de ella como la analítica de drogas, por lo que ha lugar a la existencia de una conexión de antijuridicidad.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo por la misma vía que el anterior, y de alguna manera, derivado del mismo, denuncia vacío probatorio de cargo derivado de la nulidad de la apertura de los tres paquetes sin autorización judicial.

El motivo, así planteado, dada su naturaleza derivada del anterior, debe correr la misma suerte que el anterior. Declarada la validez de la apertura y análisis de los paquetes, queda sin sustento la denuncia de vacío probatorio derivada de la nulidad --inexistente-- de tal apertura.

El motivo debe ser desestimado.

No existió el vacío probatorio que se declara, antes bien, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo legalmente obtenida, que fue introducida en el Plenario, que fue bastante desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia para provocar su decaimiento, y prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su conclusión condenatoria alcanzando el canon exigible en todo pronunciamiento condenatorio de "certeza más allá de toda duda razonable" aparece razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El tercer motivo denuncia la violación del derecho al principio "in dubio pro reo" .

En la escasa argumentación del motivo se limita a afirmar que la prueba de cargo no ha acreditado que el destinatario final de los paquetes fuese el recurrente, ni que tuviese conocimiento del contenido de los mismos, y que en definitiva no hay prueba que permita asentar la conclusión incriminatoria.

El motivo debe ser rechazado.

La sentencia ahora recurrida, declara probado que el recurrente, Sr. Héctor , actuando de común acuerdo con el Sr. Melchor , acudieron el día 4 de Abril de 2013 a la oficina de correos de La Garita en el término municipal de Telde (Gran Canaria), a fin de que éste último recogiese tres envíos postales en cuyo interior y entre objetos varios, se escondía un total de 3.231 gramos de cocaína de una pureza que iba del 25'56% --primer paquete-- al 29'57% --el segundo-- y 28'60% --el tercero--.

A fin de que pudiese hacer efectiva la recogida de los tres paquetes, el recurrente Héctor le entregó a Melchor dos autorizaciones manuscritas, así como el DNI de Jose Ángel y Aurelio , destinatarios formales de los envíos.

El valor de la cocaína incautada habría alcanzado en el mercado un precio de 190.305'90 euros.

Para establecer estos hechos y la autoría de los mismos, el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente y lícita que exhaustivamente desgrana en el f.jdco. segundo de la sentencia.

No se discute por el recurrente la recogida por parte de Melchor de los tres paquetes en la oficina de correos de La Garita (Telde) a su instancia.

Discrepa de la sentencia en cuanto ésta da por acreditado que ambos conocían que lo que recogían en tal oficina eran tres paquetes conteniendo cocaína.

La sentencia ahora recurrida, deduce del conocimiento de las propias declaraciones de ambos, así como de las conductas por ellos desarrolladas, que va desgranando de manera impecable y a las que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

El principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo dirigido al operador judicial en una doble dirección: a) en relación a la norma a aplicar al caso concreto y b) en relación a la actividad valorativa del Juez en relación a la prueba practicada.

En su vertiente normativa , tiene por finalidad que el Juez o Tribunal, de las diversas interpretaciones que puede tener la norma, o en el caso de duda sobre cual sea aplicable, debe escoger aquella que sea más beneficiosa para el acusado.

En su vertiente valorativa , tiene por finalidad que el Juez o Tribunal tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo, si no alcanza el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" , bien por la endeblez de la prueba de cargo, bien por la existencia de prueba de descargo que introduce un factor o elemento de duda sobre aquella, debe también escoger la solución más favorable, de ahí la denominación del principio. En caso de duda, ha de estarse, ya desde la vertiente normativa como procesal, por aquella versión que sea más beneficiosa, por tanto tal principio se lesiona cuando objetivándose en el Tribunal sentenciador una duda, se condena, no obstante tal duda, o se aplica el tipo penal más gravoso.

Ahora bien, el in dubio pro reo no debe ser considerado como un expediente para una rápida exculpación. Ciertamente el Tribunal de instancia debe analizar toda la prueba de cargo y de descargo ya que solo en la contradicción propia de todo proceso puede alcanzarse de verdad judicial -- SSTS 291/2011 ; 737/2013 ó 11/2014 , entre otras--, y cuando aparezca tal duda, singularmente desde la perspectiva procesal, una duda razonable, entonces debe absolver u optar que en caso de surgir tal duda, debe razonarla convincentemente el Juez, porque toda duda razonable, debe ser razonada.

Cuando tal duda se alegue en casación como es el caso, el Tribunal de casación, al analizar tal cuestión no solo debe verificar si el Tribunal de instancia condenó a pesar de la duda que tenía, sino también, y muy especialmente debe verificar si aunque el Tribunal de instancia no dudó debió de dudar por la escasa fiabilidad de las informaciones incriminatorias facilitadas por las pruebas de cargo .

Es evidente que si el Tribunal de instancia no dudó, pero en casación se verifica que debió de dudar, es claro que se produjo una violación de tal principio con indecencia en el derecho a la presunción de inocencia por la manifiesta incapacidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia con tales pruebas por su falta de solidez.

En tal sentido, SSTS 1317/2009 ; 855/2010 ; 114/2010 ; 915/2010 ; 591/2011 ; 410/2012 ; 705/2014 ó 1/2015 .

Pues bien, desde esta perspectiva, verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia no dudó y que hizo bien en no dudar a la vista de la contundencia de los datos e indicios valorados y tenidos en cuenta en la sentencia.

En la sentencia, en el f.jdco. segundo, se analizan con detenimiento las declaraciones de ambos condenados, las que reconocen que ambos fueron a la oficina de correos a recoger unos paquetes que venían a nombre de Jose Ángel y Aurelio (ambos absueltos).

Que Héctor tenía los DNI de ambos y se los entregó a Melchor . Que éste entró en la oficina en tanto el primero se quedó fuera, que Héctor junto con el DNI le dio dos autorizaciones, que ambas autorizaciones manuscritas eran idénticas lo que según el Tribunal, se acredita con el solo examen de las mismas, obrante al folio 514. Más aún, la pericial caligráfica ha acreditado que fueron hechas por la misma mano. A ello se une la testifical de los agentes policiales que vigilaban la entrega, tanto en el interior de la oficina como en el exterior donde estaba Héctor . Los agentes explicaron que uno entró y el otro se quedó fuera de la oficina y que esta persona hace ademán de irse en un estado nervioso, que incluso al ser detenido Héctor , espontáneamente dijo que el paquete no era para él.

Ninguno de los condenados/recurrentes ha dado explicación plausible sobre el porqué fueron ambos a recoger tales envíos, más aún, Héctor no dio explicación alguna del posible conocimiento de los destinatarios de los tres paquetes, ni porqué acudieron a recoger los envíos. Por su parte Melchor afirmó que desconocía la identidad de los dos destinatarios de los paquetes y Héctor que solo conocía a Jose Ángel pero no a Aurelio .

Por su parte Héctor afirma que aceptó el encargo porque recibió cien euros de uno de los destinatarios.

Por su parte, los destinatarios finales de los paquetes -- Jose Ángel y Aurelio , absueltos como ya se ha dicho--, manifestaron desconocer a ambos condenados, y lo más relevante, que perdieron sus DNI y que efectuaron la denuncia correspondiente, exhibiendo a la policía las renovaciones correspondientes por el extravío denunciado.

Y una última reflexión que también se recoge en la sentencia. Ambos recurrentes tienen antecedentes penales por haber sido condenados por el delito de tráfico de drogas, por más que tales antecedentes penales no tengan efecto en relación a la agravante ordinaria de reincidencia. Es obvio que nadie puede ser acusado por su pasado histórico penal , pero qué duda cabe, que tal dato, unido a una relación de indicios acreditados e interrelacionados entre sí no desvirtuados pueden permitir --como es el caso-- arribar al juicio de certeza en los términos expuestos en la sentencia.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- El motivo cuarto , denuncia contradicción en los hechos probados de acuerdo con el art. 851.1 LECriminal .

Estima como contradictorio que se diga en el hecho probado que el recurrente Héctor concertó la adquisición de cocaína en el extranjero para su posterior distribución.

Evidentemente no existe tal contradicción. El recurrente desconoce el ámbito de este cauce que se limita a que dicha contradicción se de en el hecho probado afirmando una cosa y la contraria al mismo tiempo.

El recurrente se limita a discrepar de una afirmación del hecho probado, lo que queda extramuros del ámbito del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El motivo quinto denuncia por la vía del Quebrantamiento de Forma el fallo corto por no haberse referido expresamente la sentencia al dolo del recurrente.

Al igual que en el motivo anterior, el recurrente incurre en un error de formulación. La esencia de este vicio estriba en la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones jurídicas se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, descendiendo a todos y cada uno de los extremos planteados y dando respuesta, positiva o negativa, a los mismos, de modo que la abstención y silencio del órgano judicial sea capaz de provocar indefensión a quien espera fundadamente que el mismo emita una resolución razonada.

Es evidente que el recurrente no denuncia este vicio y, por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

Finalmente, el recurrente pretende "ex novo" la concurrencia de un error de tipo "que daría lugar, en cualquier caso -sea el error vencible o invencible- a la impunidad" .

Tal pretensión no puede ser atendida, en tanto en cuanto la misma no fue formulada en la instancia y no es posible "per saltum" introducirla en el recurso de casación formulado.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- Recurso de Melchor .

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del art. 18-3º de la Constitución relacionado con la apertura de los paquetes por la policía.

Se trata de idéntica cuestión a la alegada en el anterior recurso en el primer motivo.

Nos remitimos a lo allí dicho en evitación de reiteraciones innecesarias.

Procede la desestimación del motivo .

Octavo.- El segundo motivo , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. En la argumentación concreta la denuncia estimando que su participación fue solo la de acompañar a Héctor , que no sabía lo que contenían los paquetes y que se limitó a recogerlos con la documentación que le entregó Héctor , ignorando todo lo referente al contenido de los mismos.

Nos remitimos a lo razonado en el tercer motivo del anterior recurso . Es claro que no se está ante un mero y episódico acompañamiento, sino ante una recogida de paquetes con perfecto conocimiento de su contenido.

Procede la desestimación del motivo .

Noveno.- El tercer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del subtipo de notoria importancia del art. 369- 1-5º Cpenal .

Denuncia el recurrente por vía inadecuada que desconocía la cantidad de cocaína que contenían los paquetes y, en consecuencia, tal agravación debe ser eliminada de la sentencia.

El motivo ha de ser inadmitido.

La vía elegida, exige un riguroso respeto al relato fáctico y este nos dice que actuando el ahora recurrente de común acuerdo con Héctor , se acercó junto con él a la oficina de correos de La Garita (Telde) a hacerse cargo de los tres paquetes postales que contenían un total de 3.231 gramos de cocaína de una pureza que iba del 25'56% --primer paquete-- al 29'57% --el segundo-- y 28'60% --el tercero--, paquetes cuya remisión había sido concertad por Héctor en el extranjero con conocimiento de su contenido y con la intención de distribuirla a terceras personas.

Pues bien, con estos hechos probados, el encaje de la conducta del recurrente en el tipo penal del art. 369.1.5º del Cpenal , deviene obligado, al encontrarnos ante una cantidad de cocaína que supera los 750 gramos netos fijados por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre de 2001, para poder apreciar el subtipo agravado del apartado 5º.

Procede la desestimación del motivo .

Décimo.- El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la inaplicación de los arts. 16 y 62 del Cpenal en relación al delito en tentativa .

En la argumentación del motivo, se refiere, con cita de la jurisprudencia de esta Sala a los casos en los que esta Sala ha aceptado la tentativa en este tipo de delito y en tal sentido se refiere a que la persona concernida no haya intervenido inicialmente en la operación previa destinada a traer droga a España, a que no sea el destinatario final de los paquetes en los que esta se oculta, y a que no haya tenido la mínima disponibilidad efectiva de la droga en la medida que siendo controlada y vigilada toda la operación por la policía, la detención del que va a recoger el paquete en tales circunstancias acredita en efecto esa falta de efectiva disponibilidad y puede justificar la existencia del delito en grado de tentativa.

Por el contrario, si la persona concernida ha intervenido en las gestiones iniciales para la importación de la droga y/o figura como destinatario de la sustancia, entonces es autor del delito en grado de consumación al ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

En general se estima que la tentativa en este tipo de delitos tiene difícil encaje ante los tipos amplios del art. 368 Cpenal , pero sí se ha admitido en el supuesto que se comenta.

En tal sentido es constante la doctrina de esta Sala en relación a la tentativa en relación al tráfico de drogas -- SSTS 767/2002 ; 94/2007 ; 697/2007 ; 526/2008 ; 266/2010 y 794/2012 , entre otras--.

Pues bien, desde la doctrina expuesta, verificamos en este control casacional que la conducta del recurrente no encaja en absoluto en la del mero "recogedor" del paquete que de modo accesorio y secundario solo se limita a recoger el paquete.

El hecho probado no permite esta versión, y hay que recordar que debemos estar al hecho probado dado el cauce casacional empleado que parte del respeto al factum.

Si bien fue Héctor quien negoció la traída a España de la droga, fueron los dos quienes con pleno conocimiento del envío se presentaron en la oficina, y aunque el que recogió el paquete fue el recurrente, éste lo hizo con la documentación y autorización que le facilitó Héctor , lo que no es más que un mero reparto de papeles. Eran los dos recurrentes los destinatarios del envío, valiéndose de los DNI de las otras dos personas que fueron absueltas, y cuyos DNI fueron a parar de forma desconocida a Héctor , siendo cierto que tanto Jose Ángel como Aurelio habían denunciado el extravío de tal documentación, sin que conocieran a ambos recurrente y a la inversa, es decir sin que los recurrentes conocieran a Jose Ángel y a Aurelio (salvo Héctor que dijo conocer a Jose Ángel ).

Es dato corroborador que ambos hubieran sido condenados con anterioridad por delito de tráfico de drogas.

Procede la desestimación del motivo .

Undécimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.