ATS, 4 de Mayo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Guadalajara se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 799/13 y acums. seguido a instancia de D. Cornelio y OTROS contra SERUNIÓN, MAWERSA, S.A., y JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, sobre despido, que estimaba la excepción de indebida acumulación de acciones hecha valer por la letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y desestimaba la demanda interpuesta.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 18 de noviembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de enero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blas en nombre y representación de MAWERSA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Los actores venían prestando servicios, en las fechas y con las categorías que se especifican para cada uno de ellos, con las distintas empresas adjudicatarias, la ultima de ellas SERUNIÓN SA, en el centro de trabajo Residencia Universitaria "Los Guzmán" de Guadalajara. Se trata de un servicio público dependiente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que de forma bianual convocaba los concursos de adjudicación para su explotación. En concreto, SERUNIÓN tenía adjudicado la gestión del servicio público de la citada Residencia Universitaria desde 22/6/2011 con compromiso hasta 30 de junio de 2013, en virtud del correspondiente contrato de servicios con la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Con fecha 30/6/2013 finalizó el contrato de arrendamiento, por lo que la empresa SERUNIÓN SA entrega a los actores escrito de fecha 16 /6/2013 en el que se les notifica que a partir del 1/7/2013 se producirá la sustitución del empleador que se hará cargo del servicio de comedor, cocina, limpieza y consejería de la Residencia Universitaria citada, quedando pendiente la confirmación de quién será el nuevo empleador, haciéndoles saber que a partir de esa fecha la nueva empresa, o en su caso la propia residencia, se subrogaría en todos los derechos y obligaciones de los contratos de trabajo, en los términos establecidos en el Convenio Colectivo de Hostelería de Guadalajara y en el Acuerdo Marco Estatal de Hostelería. En el DOCM de 8/772013 se publica la resolución de 4 del mismo mes y año anunciando la licitación de servicios públicos, entre ellos figura el pliego de prescripciones técnicas por el que habría de regirse el contrato de gestión del servicio de residencias universitarias en Castilla-La Mancha, entre las que se encontraba la R. U. "Los Guzmán" de Guadalajara, haciéndose constar la plantilla de la residencia que prestaba servicios por cuenta de SERUNIÓN SA. En fecha 23 de agosto se adjudica el servicio público de explotación de residencias universitarias y se firma el correspondiente contrato con la empresa MAWERSA SA el día 28/8/2013. A finales del mes de agosto de 2013, MAWERSA SA oferta a los actores la continuidad en la prestación de servicios si bien mediante la suscripción de nuevos contratos de trabajo en condiciones distintas a las disfrutadas anteriormente, lo que fue rechazado por los trabajadores por considerarlo menos ventajoso. Durante los días 6 a 10 de septiembre de 2013, la empresa MAWERSA contrató nuevo personal para desempeñar los trabajos correspondientes a la contrata. Es aplicable el Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Guadalajara.

En lo que ahora interesa, la sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad alegada por la empresa MAWERSA SA y desestima la demanda, esencialmente porque entiende que los trabajadores deberían haber aceptado la oferta de nuevo contrato hecha por la nueva adjudicataria y después haber demandado por modificación sustancial de condiciones de trabajo. Recurrida en suplicación por los trabajadores y por MAWERSA SA, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 18 de noviembre de 2014 (rec 474/14 ), revoca la de instancia y estima la demanda por despido, declarando el mismo improcedente y condenando a MAWERSA, a las consecuencias legales inherentes con absolución de Serunion y de la junta de Comunidades- .

2. - Acude la empresa condenada en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos de forma confusa y sin cumplir las exigencias formales.

   El art 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso unificador que concurra la contradicción entre la resolución impugnada y la que se invoca a estos efectos, y en orden a acreditar esta contradicción, se impone el cumplimento de determinadas exigencias formales.

   Así, el art. 224.1.a) LRJS exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

   Por otra parte, el recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

3. - Estas exigencias no se cumplen en el presente recurso. Así, no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción pues la recurrente se limita a señalar unas notas genéricas comunes pero sin efectuar la debida comparación, limitándose a una transcripción parcial de las sentencias de contraste.

   Tampoco se efectúa la cita y fundamentación de la infracción legal pues no existe en todo el cuerpo del escrito de formalización del recurso mención alguna que de forma clara e indubitada haga referencia al precepto o preceptos que el recurrente considere vulnerados por la sentencia que se impugna, ni menos aún existe el imprescindible razonamiento en orden al fundamento o por qué de la infracción atribuida. No es suficiente con señalar como hace la recurrente para el primer motivo que la sentencia de contraste va referida al art 44 ET , ya que no existe un supuesto de sucesión de plantilla.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

Esta exigencia tampoco se cumple en el presente recurso tal y como se adelantaba en la precedente providencia y se argumenta seguidamente.

2. - En el primer motivo , sostiene la recurrente que el convenio de hostelería de la provincia de Guadalajara no recoge, como lo hacen otros, la subrogación del personal por cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva.

   Aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de julio de 2008 (Rec. 2089/2008 ). En ese caso, las actoras fueron contratadas con carácter indefinido el 2/5/2003 por la empresa Telco Telemarketing SL (en adelante Telco), para prestar sus servicios como teleoperadoras. El 30/4/2003 el Instituto Español de Comercio Exterior y la UTE integrada por Bascotecnia, SA, Equinoccio CIA de Comercio Exterior, SL, y Telco, firmaron el contrato de adjudicación de la externalización del Centro de Información de la Secretaría de Comercio y Turismo. Dicho contrato fue objeto de sucesivas prórrogas, hasta que el 15/3/2006 Atento Teleservicios resultó adjudicataria en el concurso de externalización del "contact center" del Centro de Información de la Administración Comercial Española. La UTE remitió carta a Atento facilitando la relación de trabajadores adscritos al centro de trabajo a efectos de la subrogación prevenida en los arts. 18 del Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing y 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ). En dicha relación figuraban las actoras como trabajadoras de Telco. Las demandantes rechazaron la oferta de contratación efectuada por Atento, que sí fue aceptada por los otros cuatro trabajadores incluidos en la mencionada relación, que continúan adscritos al mismo servicio. Atento contestó a la UTE mediante fax en el que manifiesta que no era aplicable la subrogación del art. 44 porque la cláusula 31ª del Pliego de Condiciones del Concurso no exigía tal subrogación y porque el art. 18 del Convenio de Telemarketing se refiere a cambio de empresa en la prestación de servicios a terceros, no a subrogación. La empleadora Telco dio de baja en la Seguridad Social a las actoras con efectos de 15/3/2006. La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, pero condenando exclusivamente a la empresa Telco por entender que no ha existido sucesión de empresas. La sentencia de contraste confirma dicha resolución razonando, en primer lugar, que no estamos ante una sucesión del art. 44 del ET , al no aparecer en autos datos de los que se desprenda una transmisión de activos materiales o inmateriales que configuran la infraestructura básica para la explotación del negocio. En segundo lugar, que tampoco estamos ante una sucesión de plantillas, tal como lo viene entendiendo la jurisprudencia del TJCE, ya que el hecho de que parte de los trabajadores de la empresa saliente estén prestando servicios en la nueva contratista entrante viene dado por aplicación del art. 18 del Convenio Colectivo de Telemarketing , como incorporación de todo el personal de la plantilla correspondiente al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. Y en tercer y último lugar, que tampoco ha existido una sucesión contractual dada la ausencia de acuerdo entre las empresas codemandadas.

   De lo expuesto se deduce la falta de contradicción entre las resoluciones comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, así como los convenios colectivos de aplicación y objeto de interpretación aunque en ambos casos se declare el despido improcedente con condena en un supuesto a la empresa entrante y en el otro a la saliente. La sentencia de contraste resuelve un caso de sucesión de contratas en el sector empresarial de telemarketing con aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Telemarketing (concretamente, el artículo 18.1 y 2 ), en el que no se ha producido la subrogación de dos trabajadoras. En interpretación del citado precepto, se absuelve a la empresa contratista entrante porque cumplió con las obligaciones establecidas en el mismo, señalando " En definitiva, la nueva empresa adjudicataria del servicio, Atento, se ha limitado a cumplir con la obligación de ofrecer a las actoras la posibilidad de contratarlas, incorporándolas al proceso de selección, pero si las mismas declinaron el ofrecimiento, o, participando en el proceso, no fueron elegidas por la aplicación de los baremos, no entrando en los porcentajes, a lo más que alcanzaría su derecho sería a estar integradas durante un máximo de seis meses en una bolsa de trabajo, de manera que a Atento no es posible pedirle más de lo que ha hecho, y, faltando, por lo expuesto, el soporte para asumirse por Atento la responsabilidad de las consecuencias del despido, subrogándose en los derechos y obligaciones de las actoras, . .".Por otra parte, tampoco se produce la transmisión de los activos materiales o inmateriales que configuran la infraestructura básica para la explotación del negocio. Sin embargo, la sentencia recurrida, resuelve en aplicación del mecanismo sucesorio del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Guadalajara , art 10, en relación con lo previsto en los artículo 59 y 60 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería. Los trabajadores venían prestando sus servicios para SERUNION SA, en la Residencia Universitaria "Los Guzmanes" de Guadalajara, empresa que tenia adjudicado el contrato de gestión de servicio público mediante concesión para la explotación de las residencias universitarias de Castilla-La Mancha. Una vez que SERUNION SA les comunica la extinción de los contratos de trabajo por terminación de contrato de servicio suscrito con la Administración Regional, y les hace saber que se producirá la sustitución del empleador que se hará cargo del servicio de comedor, cocina, limpieza y conserjería de la citada Residencia Universitaria, se estima que adquieren el derecho a la continuidad de la relación laboral en las mismas condiciones anteriores con la nueva empresa adjudicataria del servicio que resultó ser MAWERSA SA, y ésta no comunicó a los actores tales hechos ni asumió la relación con los trabajadores, a lo que venia obligada por la norma convencional. Añade que la firma de nuevos contratos de trabajo con condiciones diferentes y palmariamente inferiores se trata de un incumplimiento de la obligación de subrogación impuesta por el Convenio Colectivo de Hostelería de Guadalajara.

3. - El segundo motivo, en cierta manera reiterativo del anterior, parece que denuncia infracción del art 57 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de abril de 2012 (Rec 763/12 ) que con revocación de la de instancia, califica el despido de improcedente con condena exclusiva a las consecuencias inherentes a la empresa entrante Serunion. Se estima que nueva adjudicataria de la contrata, vino obligada a subrogarse admitiendo al actor como trabajador, y al no haber cumplido dicha obligación, resulta ser la única responsable del despido, tanto en aplicación del art 44 ET como del art. 9 del Convenio Colectivo de Hostelería y similares de Asturias. Por aplicación del citado convenio el trabajador había pasado automáticamente a formar parte de la plantilla en el centro que asume la nueva contratista, y al no haberse realizado esta asunción ello se produce un despido que, en atención a la forma en que se practica ha de ser declarado improcedente, con responsabilidad exclusiva de la entrante.

   La contradicción entre las sentencias es inexistente pues no existen fallos contradictorios: ambas resoluciones, declaran la obligación de subrogación empresarial, el cese de despido improcedente con condena en exclusiva a la empresa entrante. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 ).

4. - Finalmente el tercer motivo es el relativo a la excepción de caducidad.

   Se aporta para acreditar la contradicción la sentencia de la Sala IV de 16 de diciembre de 1.987 (Rec 4156/86 ). Se constata que la actora fue despedida mediante carta fechada el 28 de mayo en la que se la comunica que quedaba despedida desde la fecha de 23 de mayo de 1986 por negarse a realizar un trabajo que se le había encomendado y proceder a marcharse de la empresa llevando las llaves de la caja fuerte a pesar de que se le requirió su entrega. Una vez solucionado el tema de la entrega de dichas llaves, acto realizado el sábado 24 de mayo «nos vemos obligados a despedirla desde la mencionada fecha de 23 de mayo de 1986». La papeleta de conciliación se presentó el 10 de junio con resultado de no avenencia. Desde el 24 de mayo al 9 de junio han transcurrido 13 días hábiles y desde el 26 de junio al 5 de julio 9 días hábiles. La demanda se presentó el 13 de julio. Si se entiende producido el despido el día 23 de mayo, habrá caducado la acción, pero no si se parte de la fecha de la carta de despido que es de 28 de mayo. La Sala para el cómputo del plazo parte del dato de la efectividad del despido, y aunque se retrotraiga al 23 de mayo, no se produce sino «una vez solucionado el tema de entrega de dicha llave de la caja fuerte, acto realizado el sábado 24 de mayo. Es decir que hasta el día 28 no se produce un inequívoco acto de despido, sin que en hechos probados se haga figurar sino que la empresa refiere éste al 23 de mayo, mas no que en tal fecha se comunicara a la actora su cese, que se produce en la fecha en que se manifestó la voluntad de despedir, lo que no acaeció hasta el 28 de mayo de 1986.

   La contradicción es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular aquellos a los que se anuda el examen de la excepción de caducidad. En efecto, en la sentencia recurrida se dilucida la existencia de despido en el marco de una posible subrogación empresarial consecuencia de la adjudicación de la contrata a una nueva empresa. Los actores presentaron papeleta de conciliación contra la empresa SERUNIÓN SA el día 11 de julio de 2013, y el día 12 del mismo mes frente a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; y ampliaron demanda frente a la empresa MAWERSA SA el día 10 de septiembre de 2013 (el día 11 en el caso de uno de los actores). Esta ampliación se produjo cuando tuvieron conocimiento de que era esta empresa la nueva adjudicataria del servicio de comedor, cocina, limpieza y conserjería de la Residencia Universitaria "Los Guzmanes" de Guadalajara. Se estima que ya se tome en cuenta el día 23 de agosto 2013 (adjudicación del servicio), el día 28 de agosto 2013 (firma del contrato) o bien el 13 de septiembre 2013 (publicación en DOCM), resulta que a fecha 10 u 11 de septiembre de 2013 no habían transcurrido los veinte días hábiles a que se refiere el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores . Nada semejante acontece en la de contraste, en la que la cuestión debatida se centra en determinar si es eficaz la fecha retroactiva dada en la carta de despido, si no se acredita que tal día fue aquél en el que el empresario manifestó al trabajador su voluntad de rescindir el contrato.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, tal y como indica el MF en su informe.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.