ATS, 18 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:5342A |
| Número de Recurso | 1306/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 134/13 seguido a instancia de D. Eladio contra CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de sanción, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 5 de diciembre de 2014 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de abril de 2015 se formalizó por el Letrado D. Eladio en nombre y representación de Eladio -en su propio nombre y representación-, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
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La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, en el caso de la sentencia recurrida el actor viene prestando servicios laborales para la Xunta de Galicia, desde el 05/03/1997, en la Secretaría General de Política Social de la Consejería de Trabajo y Bienestar, y es delegado sindical por el CSIF.
El actor tenía autorización desde el 09/07/1997 para ejercer la abogacía no laboralista, en horario no coincidente con el de trabajo, de acuerdo con las limitaciones previstas en la Ley 53/1984 y el RD 595/1985. Peor, considerando la Administración demandada que no dio cumplimiento al régimen de incompatibilidades establecido, interesó la apertura de expediente disciplinario el día 06/06/2012, imponiéndole tras su tramitación la sanción de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave.
El trabajador impugnó la sanción y la sentencia de instancia estimó en parte la demanda, fijando la sanción en 2 meses de suspensión de empleo y sueldo.
Frente a dicha recurrieron ambas partes en suplicación, siendo ambos recurso desestimados por la sentencia que ahora se impugna.
En lo tocante a las cuestiones casacionales planteadas, la sentencia descarta que la sanción fuera impuesta por represalia por su actividad sindical, habida cuenta de que resulta acreditado que el demandante utilizó indebidamente la compatibilidad reconocida, pues llevó a cabo el ejercicio privado de la abogacía en diversas ocasiones, ante órganos jurisdiccionales -también de lo social- y en franjas horarias distintas de las autorizadas, tal como consta en el relato modificado de hechos probados, rechazando igualmente las diversas irregularidades denunciadas sobre la tramitación del expediente disciplinario. Respecto a este último aspecto, el trabajador aducía que no había podido efectuar alegaciones a la propuesta de resolución, que no se separaron las fases de instrucción y sanción que deben encomendarse a distintos órganos y que tampoco se había pronunciado el expediente sobre todas las cuestiones planteadas por el expedientado. Respecto a lo primero la sentencia señala que la propuesta de sanción se notificó al interesado, otorgándole la posibilidad de hacer alegaciones, siendo el plazo transcurrido entre la propuesta de sanción y la imposición de la mismas superior a 10 días, sin que en todo caso se haya demostrado indefensión; en cuanto a lo segundo, la sentencia discrepa de lo alegado por entender que la separación de funciones no se desvirtúa por el hecho de que se nombrara instructora a persona dependiente jerárquicamente del titular del órgano sancionador, aparte de que dicha condición no está acreditada y en todo caso su nombramiento tampoco fue impugnado por el actor; finalmente, la sentencia no comparte el argumento referido a la falta de pronunciamiento sobre todas las cuestiones planteadas en el expediente por el actor (entre ellas, que los servicios jurídicos se prestaron por indicación de la sección sindical del CSIF), por entender que no resulta exigible en este ámbito una respuesta pormenorizada, no habiéndose causado indefensión alguna.
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Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina, reproduciendo básicamente las cuestiones señaladas y que fueron formuladas en suplicación.
3.1. Así, respecto a la primera de ellas - referida a la represalia empresarial por su actividad sindical - la sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 10 de febrero de 2003 (R. 720/2002 ), que desestima el recurso del Ayuntamiento demandado contra la sentencia de instancia que estimó la demanda, y declaró nula y sin efecto la revocación de la compatibilidad acordada por el citado Ayuntamiento para el ejercicio por el actor de la profesión de abogado. La revocación de la referida compatibilidad se fundaba en haber acudido a celebrar actos judiciales tres días de diciembre de 2000 y de enero y febrero por las mañanas, solicitando para ello el correspondiente permiso por asuntos particulares. La sentencia razona que el convenio colectivo del Ayuntamiento autoriza hasta un máximo de 8 días al año para "asuntos particulares" y que ese fin es genérico, pudiendo por tanto ser utilizados para actividades profesionales privadas.
Lo expuesto evidencia que los supuestos son distintos porque en la recurrida el trabajador alegaba que había sido sancionado por represalia empresarial debido a su actividad sindical en el CSIF, y esta circunstancia ni se produce ni se debate en la sentencia de contraste, lo que impide apreciar la contradicción.
3.2. En lo tocante al segundo punto de contradicción - ordenado a denunciar que no pudo el actor efectuar alegaciones a la propuesta de resolución, por cuanto la sanción se impuso antes de que acabaran los 10 días hábiles establecidos para ello - la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de julio de 2010 (R. 137/2010 ), el trabajador demandante prestaba servicios para la Dirección General de Aviación Civil, con la categoría profesional de titulado medio ATMO-I CUAGE - antes Inspector de Vuelo-. Mediante comunicación de fecha 15/09/2008 le fue notificada la imposición de una sanción por una falta muy grave consistente en la negativa del actor a realizar la comprobación de la documentación para la anotación de habilitación de tipo de un piloto y negativa a realizar la comprobación de la documentación para dos solicitudes de aceptación de piloto de alta experiencia de dos pilotos de una determinada compañía en fecha 23/10/2007, constando que el actor estaba afiliado al sindicato UGT.
El trabajador impugnó la sanción y la sentencia de instancia desestimó la demanda, declarando justificada la sanción impuesta. Recurrida en suplicación, la sentencia de contraste estima parcialmente el recurso del trabajador y declara la nulidad de la sanción, al entender que se efectuó sin previa comunicación al delegado sindical del sindicato al que estaba afiliado el sancionado, siendo que el convenio colectivo impone que se efectúe dicha audiencia.
Tampoco hay contradicción porque los requisitos denunciados en cada caso son distintos. En la recurrida el actor alega que no se respetó el plazo de alegaciones frente a la propuesta de sanción, cosa que la sentencia impugnada rechaza porque la propuesta fue notificada al actor otorgándole la posibilidad de realizar alegaciones y el plazo excedió de diez días, no apreciando en cualquier caso indefensión. En la sentencia de contraste la sanción por falta muy grave se impuso al actor sin previa audiencia del delegado sindical, siendo ese requisito necesario como consecuencia de su condición de afiliado.
3.3. El tercer punto de contradicción va ordenado a cuestionar la supuesta falta de separación entre los órganos de la fase instructora y la sancionadora en el expediente disciplinario, siendo la sentencia invocada de contraste la dictada por Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 4 de octubre de 2013 (R. 303/2013 ).
En ese caso el juzgador de instancia desestimó la demanda, pero dejó establecido con valor de hecho probado que no se había seguido la formalidad exigida y no se había respetado la obligación de encomendar a órganos distintos la instrucción y la resolución del expediente sancionador tramitado por la supuesta comisión de una falta muy grave consistente en el incumplimiento de la ley de incompatibilidades. La sentencia de referencia estima el recurso de suplicación por entender que la administración pública empleadora, en este caso el Ayuntamiento de Almendralejo, incumplió la exigencia que establece el art. 98.2 EBEP , de que se realice la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos. En ese caso, no se nombró instructor, "siendo instructor y órgano que resuelve la misma persona"; y al no haberse tramitado el expediente sancionador con las garantías previstas en el citado precepto, declara el despido improcedente.
No hay contradicción porque en la sentencia de contraste el expediente disciplinario se instruyó y resolvió por la misma persona, mientras que nada parecido sucede en la recurrida, ya que lo que en ésta se denuncia es que la instructora dependiera jerárquicamente del titular del órgano sancionador, al prestar servicios en la Secretaría General Técnica de la Consejería, lo que, en primer lugar, no consta debidamente acreditado, y en segundo lugar tampoco se considera relevante porque la garantía legal no exige la designación de personas destinadas en órganos autonómicos distintos.
3.4. Por último, el trabajador recurrente alegaba en suplicación que la resolución no se pronunció sobre todas las cuestiones planteadas, omisión que en casación para la unificación de doctrina pasa a imputar a la sentencia impugnada, alegando "incongruencia omisiva y falta de motivación, por no existir argumentación jurídica alguna respecto de todos los argumentos jurídicos de este apartado de nuestro recurso de suplicación, sin referencia alguna a las sentencias citadas por esta parte y sin citar sentencia alguna en sentido contrario".
La sentencia indicada de contraste del Tribunal Superior de justicia de Cataluña, de 21 de marzo de 2007 (R. 629/2006 ), se dicta en un proceso de impugnación de diversas sanciones que fueron aplicadas a un trabajador que prestaba servicios a tiempo parcial como limpiador, por inasistencia al trabajo en los días y horas que se señalan. El actor alegaba que había utilizado para ello las horas sindicales que le correspondían, dada su condición de miembro del comité de empresa. La sentencia estima el recurso del trabajador por no apreciar que éste utilizara de manera abusiva el crédito sindical, que se presume correctamente empleado,, sin que se haya demostrado lo contrario, así como tampoco que dedicara las horas sindicales a asuntos propios, al aplicarse el mecanismo de la "compensación" dado que el actor trabajaba sábados y domingos en horario, por tanto, no coincidente con el de su sindicato, declarando por ello que las dos sanciones impuestas de 60 días de suspensión de empleo y sueldo son injustificadas.
Lo relatado evidencia que no hay contradicción porque en la sentencia de contraste no se plantea ni resuelve cuestión alguna relativa a la incongruencia omisiva ni al deber de motivación de las sentencias. Pero es que, además, tampoco cabría apreciar las identidades del art. 219 LRJS en relación con el supuesto de hecho que se resuelve en cada caso, pues en la recurrida se trata determinar si la utilización de los días de asuntos propios y de las horas sindicales para el ejercicio privado de la abogacía contraviene la compatibilidad que le fue concedida al actor como trabajador al servicio de la administración pública, mientras que en la de contraste la cuestión que se suscita es si el trabajador hizo o no uso indebido del crédito horario que tenía atribuido como representante unitario de los trabajadores, por faltar al trabajo los días y horas indicadas, teniendo en cuenta que acudía al sindicato a que estaba afiliado tres días a la semana para hacer consultas y que estaba contratado a tiempo parcial por una empresa privada para prestar servicios los fines de semana.
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Las consideraciones anteriores no se alteran en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 18 de febrero de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eladio , en nombre y representación de Eladio -en su propio nombre y representación- contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 5 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 2499/14 , interpuesto por D. Eladio y por CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela de fecha 7 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 134/13 seguido a instancia de D. Eladio contra CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de sanción.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
