STS 1349/2016, 8 de Junio de 2016

En el recurso nº 102/2010, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el 27 de febrero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO seguido a instancias de ACCESOS DE IBIZA S.A. contra la Resolución de la Consellería d'Habitatge i Obres Públiques de 10 de marzo de 2011 que denegó la petición de mantenimiento del equilibrio económico financiero de la sociedad por causas de fuerza mayor (alteración del orden público y falta de disponibilidad de los terrenos causadas por las expropiaciones) presentado ante dicha Consellería el 16/03/2007.

SEGUNDO: ANULAMOS el acto administrativo impugnado por ser disconforme a derecho.

TERCERO: RECONOCEMOS a la recurrente el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión derivado de causa de fuerza mayor, pero únicamente por un importe total de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (7.824.845'09).

CUARTO: Todo ello sin costas

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que la Sala de Palma de Mallorca tuvo por preparado por providencia de 26 de marzo de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo .

Personada la letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en la representación que legalmente ostenta, formalizó el recurso anunciado, que articuló en tres motivos:

El primero, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del litigio, al entender que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 98 , 144 , 220 , 239 , 240 y 248 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por el R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio).

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por falta de valoración de la prueba practicada, con vulneración de los artículos 60 y 67 de dicha Ley y 9.3 , 24 y 120.3 de la Constitución .

Y, el tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del litigio, al entender que se han vulnerado los artículos 218.2 , 336 , 337 , 338 , 347 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria al orden contencioso-administrativo en virtud de lo dispuesto en la disposición final 1ª de la Ley jurisdiccional y, en última instancia, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al incurrir la sentencia en una apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba practicada.

Y suplicó a la Sala que

[...] anule la sentencia recurrida y confirme la adecuación a derecho de los actos administrativos impugnados, con expresa imposición de costas a la parte recurrida que se oponga

.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima , conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Marta Franch Martínez, en representación de ACCESOS DE IBIZA, S.A., se opuso al recurso por escrito registrado el 12 de noviembre de 2015 en el que pidió a la Sala la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente.

Mediante providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 1 de junio del corriente, en que han tenido lugar.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares estimó en parte las pretensiones de ACCESOS DE IBIZA, S.A. y le reconoció el derecho a ser compensada con 7.824.845,09€ para restablecer su equilibrio económico-financiero.

En efecto, su sentencia nº 109, de 27 de febrero de 2015, acogió en parte el recurso nº 102/2010 y apreció que la actora, adjudicataria de las obras para la construcción del Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza, había visto alterado ese equilibrio por los sobrecostes en que incurrió a causa de los disturbios surgidos como consecuencia de la grave contestación social que se originó en torno a esa obra.

La sentencia fue parcialmente estimatoria pues concedió la cantidad arriba indicada pero ACCESOS DE IBIZA, S.A. había reclamado más: 9.967.906,11€. Hay que decir que la concesionaria explicó al presentar su reclamación a la Administración balear que a esa cifra se llegaba sumando los importes a que ascendían los sobrecostes originados por estos cinco conceptos: (i) los retrasos habidos en las expropiaciones; (ii) los que se produjeron en la ocupación de los terrenos; (iii) los relativos a la seguridad privada; (iv) los debidos al traslado de las plantas de producción, de conglomerado, de hormigón y de cemento; y (v) los causados por los disturbios.

La Administración balear, basándose en un informe del Ingeniero Jefe del Departamento de Dirección de Obras, don Bernardo , rechazó, por resolución de 10 de marzo de 2011, la reclamación de ACCESOS DE IBIZA, S.A.. Esta sociedad ya la había considerado desestimada por silencio y promovido el proceso judicial contra esa negativa, ampliado luego a la resolución expresa.

La sentencia de instancia examina con detenimiento el expediente y las pruebas aportadas por las partes y observa que la Consejería de Obras Públicas del Gobierno de las Islas Baleares, al recibir la reclamación de ACCESOS DE IBIZA, S.A., pidió un informe sobre ella a la Universidad Politécnica de Madrid. Y que fue elaborado por el profesor don Fernando el cual concluyó que, ciertamente, por causas imputables a la Administración recurrida con incidencia directa y sustancial en la economía de la concesión, los retrasos y problemas con las expropiaciones, la seguridad privada y los traslados de plantas forzados por los ayuntamientos de San José y de Ibiza, habían dado lugar a unos sobrecostes de 10.873.915,19€.

Asimismo, la sentencia repara en que, frente al informe del Sr. Bernardo , otro informe de la propia Consejería, en este caso, de don Mauricio , Jefe del Departamento de Obras Públicas, sostenía que la concesionaria debía ser compensada con 7.787.062,25€. Llegaba a esta cantidad tras contrastar, concepto por concepto, las que reclamaba ACCESOS DE IBIZA, S.A. y con la perspectiva de que se llegara a una solución negociada. En particular, este informe, consideraba ajustados estos sobrecostes (i) por inactividad ante los problemas expropiatorios: 220.123,14€; (ii) por movimientos de tierras y falta de disponibilidad de las parcelas: 4.714.667,43€; (iii) por seguridad privada: 972.439,29€; (iv) por el traslado de las plantas de producción: 1.879.832,39€ (o sea, 723.206,34€ por la de aglomerados; 624.878,23€ por la de hormigón; y 531.747,82€ por la de cemento); y (v) por las alteraciones graves de orden público no aceptaba ninguna cantidad.

Sentadas estas premisas, corrobora que el principio de riesgo y ventura al que están sujetos los contratos administrativos tiene límites derivados del equilibrio económico-financiero de la concesión y que el artículo 248.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al caso, incluye entre los supuestos en que la Administración debe restablecerlo el de que sea alterado por fuerza mayor y que su artículo 144.2 c ) considera indemnizables por mediar fuerza mayor los daños sufridos a causa de graves altercados de orden público.

A continuación, señala que con motivo de la construcción de la autovía de acceso al aeropuerto se produjeron en Ibiza, en 2006, tan serios altercados de orden público que las obras se vieron afectadas. Explica que el acta de replanteo extendida en agosto de ese año fue negativa pues la Administración no había podido entregar los terrenos por la oposición de los propietarios, que fueron necesarios autos judiciales que autorizaran la entrada en las fincas y que ACCESOS DE IBIZA, S.A. se vió obligada a trasladar las plantas antes mencionadas por la oposición vecinal y la contestación social. También recuerda que la Guardia Civil tuvo que trasladar a la isla agentes antidisturbios dada la gran tensión y violencia desatadas, extremos estos que la sentencia tiene por notorios además de resultar de las pruebas.

Seguidamente, la sentencia dice del informe del Sr. Mauricio , ratificado en la fase probatoria por su autor, que

(...) ilustra con claridad meridiana que la Administración pensaba seriamente en llegar a un acuerdo con la recurrente, lo que infiere que acepta que existieron muy serios enfrentamientos y que ello provocó unos sobrecostes a la parte contraria intentando valorar frente a la reclamación de adverso, el exacto sobrecoste que esos disturbios causaron a esa parte. Nadie encarga un documento de trabajo con ese objeto para llegar a un acuerdo frente a la reclamante, si no acepta ese posicionamiento

.

Y también señala que ese documento es trascendental para resolver el litigio. En consecuencia, se sirve de él para examinar las reclamaciones de la recurrente por cada uno de los cinco conceptos establecidos y terminará coincidiendo sustancialmente con las apreciaciones del Sr. Mauricio salvo en el apartado correspondiente a los daños causados por los disturbios pues va a considerar justificada la reclamación de 8.060€ y de 29.722,84€ por las facturas emitidas por los letrados que intervinieron en las múltiples denuncias policiales y judiciales presentadas por las algarabías, que la sentencia acepta como sobrecostes directos causados por los enfrentamientos.

La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ha interpuesto tres motivos de casación contra esta sentencia.

(1º) Comienza afirmando, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , que infringe los artículos 98 , 144 , 220 , 239 , 240 y 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000 .

Recuerda la recurrente que, en el sistema concesional establecido por el legislador reviste especial importancia el principio de riesgo y ventura y que "el equilibrio económico financiero (...) es una fórmula compensatoria excepcional" que debe coordinarse con ese principio para que no le prive de contenido. Además, observa que la Administración solamente deberá restablecer ese equilibrio en supuestos tasados y que no está obligada a hacerlo, cuando proceda, mediante el reconocimiento de un derecho a ser indemnizado sino que la forma de llevar a cabo tal restablecimiento es la de las medidas a que se refiere el artículo 248.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . Asimismo, dice que se debe distinguir y tratar separadamente cuanto hace al mantenimiento del equilibrio económico-financiero y lo que tenga que ver con el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones contractuales.

Tras esta exposición, el motivo nos dice que la sentencia ha seguido el planteamiento de la demanda pero que algunos de los conceptos por los que reconoce el derecho de ACCESOS DE IBIZA, S.A. a ser compensada no pueden encuadrarse en ese reequilibrio, bien porque no encajan en la fuerza mayor, bien porque "integran a lo sumo un eventual incumplimiento de la Administración". Y, después de recoger lo prescrito por el artículo 144 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y por la cláusulas 30, 31 y 33 del pliego de las particulares, observa que de los cinco conceptos reclamados solamente uno, el último, tiene que ver con sobrecostes por los disturbios. En cambio, prosigue, la sentencia infringe el artículo 248.2 b) en relación con el artículo 144, siempre del mismo texto refundido, al aceptar que ACCESOS DE IBIZA, S.A. debe ser compensada por los costes derivados de la inactividad por problemas expropiatorios, de la falta de ocupación de los terrenos, de la seguridad privada o del traslado de las plantas de producción. Incluso, a propósito de la seguridad privada, la Administración balear considera parca la motivación de la sentencia sobre su encaje en la fuerza mayor.

(2º) Ahora invocando el apartado c) del citado artículo 88.1, la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares mantiene que la sentencia vulnera los artículos 60 y 67 de la Ley de la Jurisdicción y los artículos 9.3 , 24 y 120.3 de la Constitución . Estas infracciones las habría causado por prescindir del informe del Sr. Bernardo que razona y fundamenta la procedencia de la desestimación de la reclamación de ACCESOS DE IBIZA, S.A. Así, añade el motivo, la sentencia causa indefensión a la Administración ahora recurrente pues ha faltado la valoración de la prueba que propuso.

(3º) Por último, el escrito de interposición, de nuevo invocando el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 218.2 , 336 a 338 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de interdicción de la arbitrariedad. La razón estriba en que, al parecer de la recurrente, su valoración de la prueba no se ajusta a las reglas de la sana crítica. Dice el motivo que se dan algunos de los supuestos en que la jurisprudencia admite cuestionar en casación la apreciación de la prueba.

ACCESOS DE IBIZA, S.A. se ha opuesto a estos motivos.

Al primero objeta que los preceptos que considera infringidos son los que, precisamente, dan amparo al fallo parcialmente estimatorio y observa que lo pretendido realmente por la Administración recurrente es que declaremos que los hechos no son subsumibles en el artículo 144.2 c) del Real Decreto Legislativo 2/2000 . Sobre la indemnización como forma de restablecer el equilibrio de la concesión cita nuestra sentencia de 20 de mayo de 2015, dictada en el recurso de casación 3347/2013 , que la ha admitido, precisamente para ACCESOS DE IBIZA, S.A. en otro litigio relacionado con este. Además, precisa que la Administración no ha ofrecido una forma diferente de restablecimiento. Sobre la incardinación de los conceptos en que se produjeron los sobrecostes en la noción de fuerza mayor apunta que las actuaciones de la Administración se produjeron en última instancia a causa de fuerza mayor. Incluso, subraya, los relativos al retraso de las expropiaciones, pues no se trató de una demora que pudiera ser previsible o razonable sino de la debida a la intensidad de la alteración del orden público. Además, dice que el motivo no explica qué concepto económico está incorrectamente reconocido y sobre la concurrencia de fuerza mayor, además de rechazar el cuestionamiento de los hechos en casación, recuerda que los altercados fueron conocidos y aireados por la prensa y que la sentencia lo expone perfectamente.

Al segundo motivo objeta que es incierto y temerario decir que la sentencia obvia el informe del Sr. Bernardo pues da cuenta de él.

Al tercer motivo objeta, primero, su inadmisibilidad pues debió interponerse por el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Además, le reprocha la forma genérica en que se manifiesta sobre la concurrencia de los supuestos en que la jurisprudencia admite combatir en casación la apreciación de la prueba efectuada en la instancia. Y se sorprende de que la Administración, en realidad, cuestione aquí uno de sus informes, el elaborado por el Sr. Mauricio .

Iniciaremos nuestro examen por el segundo motivo para observar los criterios lógicos y sistemáticos tenidos en cuenta por el legislador al ordenar en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción los distintos motivos de casación.

La sentencia no incurre en las infracciones que le imputa la Administración recurrente. En modo alguno obvia el informe del Sr. Bernardo en que se apoyó la desestimación de las pretensiones de ACCESOS DE IBIZA, S.A. Según hemos indicado antes, deja constancia del mismo y de su sentido.

Lo hace en el fundamento primero, en el que ya indica que concluye en la inexistencia de los sobrecostes y costes indirectos reclamados y que la concesionaria habría podido suplir la inactividad por falta de disponibilidad de los terrenos con otras actuaciones de obra y que esa inactividad respondió a una decisión empresarial de la que sólo es responsable la empresa. Luego, en el fundamento segundo, apartado 10º, vuelve a referirse a este informe y precisa que defiende que los sobrecostes están unos en el ámbito del principio de riesgo y ventura y otros obedecen a decisiones empresariales de la concesionaria. Y, de nuevo, vuelve la sentencia a hacerse eco del parecer del Sr. Bernardo en el fundamento cuarto por tres veces: una al recordar que sustentó la negativa administrativa a atender la reclamación de ACCESOS DE IBIZA, S.A, otra al referirse al testimonio del Sr. Bernardo , y la tercera para plantear la discrepancia entre su informe y el del Sr. Mauricio . En el último fundamento la sentencia vuelve a referirse al informe del Sr. Bernardo , ahora a propósito de los sobrecostes por los disturbios. Y recuerda que, a su entender, no se justificaron hechos de esa naturaleza que causaran daños evaluables económicamente. Conclusión que la sentencia acepta en sustancia pues solamente concede por esta razón las mencionadas cantidades de 8.060€ y 29.722,84€ frente a los 494.000€ reclamados por ACCESOS DE IBIZA, S.A.

No parece apropiado, pues, afirmar, como hace este segundo motivo de casación, que la sentencia ha obviado por completo el informe de referencia y causado indefensión a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

El primer motivo de casación tampoco puede prosperar pues la sentencia no incurre en las infracciones que le atribuye el escrito de interposición.

Según se ha visto, ante todo, la Sala de Palma de Mallorca identifica el presupuesto sobre el que articula su pronunciamiento: la concurrencia de fuerza mayor. Es un hecho determinante que tiene por notorio y, además, resulta acreditado y, en realidad, la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares se cuida bien de negarlo. Y, a partir de ahí, explica que, precisamente, por la magnitud de la oposición existente en la isla a la construcción de los nuevos accesos al aeropuerto, traducida en numerosos incidentes, disturbios y altercados, se retrasaron más allá de toda previsión razonable las expropiaciones y la ocupación de los terrenos, la concesionaria tuvo que hacer frente a unos costes de seguridad privada que no habrían sido necesarios de no mediar ese conflicto e, incluso, dos ayuntamientos forzaron el traslado de las plantas de producción de materiales precisos para la obra. No se trata, como explica bien la sentencia, de sobrecostes ajenos a los incidentes sino debidos a ellos. Por eso, no se desnaturaliza la aplicación del artículo 248.2 ni la del artículo 144.2 c).

No ha desvirtuado la recurrente en casación el cuadro descrito por la Sala de Palma de Mallorca y su intento de descontextualizar los conceptos por los que ACCESOS DE IBIZA, S.A. reclamó la compensación que restableciera su equilibrio choca con la situación que se produjo, que engloba y comprende todo lo sucedido. Es bien significativo que dos informes encargados por la propia Comunidad Autónoma --el de la Universidad Politécnica y el del Sr. Mauricio -- coincidieran en que la Administración debía compensar a la empresa.

De otro lado, es cierto que el artículo 248.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 no menciona la indemnización como forma de restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión. Sin embargo, tampoco lo prohíbe, se trata de una solución seguida en otros casos, entre ellos el indicado por el escrito de oposición justamente con ACCESOS DE IBIZA, S.A. y, además, resulta que no se ha discutido en el proceso sobre la procedencia de recurrir a este medio ese restablecimiento, de manera que estamos ante una cuestión nueva.

Por último, el tercer motivo --que no está mal interpuesto, pues el defecto que quiere hacer valer se puede plantear por el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción -- tampoco puede prosperar. Lejos de prescindir de las reglas que regulan la valoración de la prueba, la sentencia no sólo no hace una apreciación arbitraria de la misma sino que, razonadamente contrasta la puesta a disposición de la Sala de instancia y se pronuncia en el sentido conocido explicando los motivos que le llevan a dar ese paso. Nada hay de arbitrario en su proceso de razonamiento ni mucho menos indicio alguno de que se apartara de las exigencias de la sana crítica. Por el contrario, los términos en que está redactado el motivo de casación revelan la escasa fe que pone en él la recurrente. Es llamativo que no precise en qué concreto punto se ha apartado la sentencia de las exigencias impuestas por los preceptos y principios que invoca ni nos diga cuál de los supuestos de apreciación arbitraria de los hechos, a que se refiere genéricamente, se habría dado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.