STS 1188/2016, 26 de Mayo de 2016

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
ECLIES:TS:2016:2684
Número de Recurso1488/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1188/2016
Fecha de Resolución26 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 26 de mayo de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación que con el número 1488/2015 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, contra el auto 25 de marzo de 2015, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo núm. 28/2015 . Siendo parte recurrida BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.L., que no ha comparecido en esta fase de casación.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Séptima Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo núm. 28/2015, el Auto de 25 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

1.- Estimar totalmente el recurso de reposición interpuesto por BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.L., y estimar parcialmente el planteado por la Abogacía del Estado.

2.- Revocar el auto impugnado y, en su lugar, acceder a la medida cautelar solicitada por la representación procesal BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.L y, en consecuencia suspender la ejecución del Acuerdo del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 25 de septiembre de 2014 , impugnado en el recurso contencioso-administrativo tramitado en esta Sección con el núm. 28/2015. Y ello durante la tramitación del recurso jurisdiccional en sus diferentes instancia y con dispensa de garantía.

3.- Sin imposición de las costas procesales causadas en el incidente, ni en los recursos de reposición promovidos en el mismo

.

SEGUNDO

Notificado el Auto antes mencionado, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, el Abogado del Estado en representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con esta Suplica a la Sala:

(...) considere formalizada la interposición del recurso de casación (...) contra el auto a que antes se ha hecho mérito y, en definitiva, dicte sentencia casándolo(o) y anulándola(o) por incurrir en las infracciones legales que anteriormente hemos puesto de manifiesto , con condena en costas a la demandante en la instancia

.

CUARTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes.

  1. - El Acuerdo del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 25 de septiembre de 2014 acordó lo siguiente:

    La declaración de la prohibición de contratar de la empresa BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.L en el ámbito del sector público, por haber incurrido en la causa del artículo 60.1.a) del Texto Refundido de Contratos del Sector Público por el plazo de un año

    .

    El hecho que esta resolución apreció para imponer la anterior prohibición fue éste:

    (...) BINARIA falseó su declaración de maquinaria y equipos en propiedad formulada con su solicitud de clasificación en subgrupos cuyo desempeño exige disponer de la maquinaria (supuestamente) adquirida por BINARIA, Asfaltos Elche, presentando como prueba de su propiedad la factura de compra y ocultando el hecho de la devolución de la maquinaria a los 8 días de su adquisición

    .

  2. - BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.L impugnó jurisdiccionalmente el anterior Acuerdo mediante la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo y, en el proceso así iniciado ante la Sala de la Audiencia Nacional, solicitó la suspensión cautelar de su ejecución.

    El auto de 26 de febrero de 2015 de la mencionada Sala resolvió que no procedía acordar la medida solicitada.

    Lo que se razonó en esta resolución judicial para justificar dicha decisión denegatoria de la suspensión cautelar fue, en esencia, lo siguiente: (a) que la suspensión solicitada, al ir referida a un acto de contenido negativo, equivalía a una estimación anticipada de la pretensión de fondo y una sustitución de la Administración en la competencia que ostenta para acordar la prohibición; y (b) que no eran de apreciar los perjuicios alegados por la parte recurrente para apoyar su solicitud.

  3. - Contra el auto anterior plantearon recurso de reposición BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.L. y el Abogado del Estado.

    La mercantil lo hizo en interés de que se acordara la medida cautelar y el Abogado del Estado con la finalidad de que se impusieran a la recurrente las costas causadas en el incidente tramitado en la pieza de medidas cautelares.

  4. - Mediante nuevo Auto de la misma Sala de la Audiencia Nacional, de 25 de marzo de 2015 , se estimó totalmente el recurso de reposición de BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.L y parcialmente el del Abogado del Estado.

    Como consecuencia de ello se acordó, de un lado, suspender cautelarmente la ejecución del Acuerdo del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 25 de septiembre de 2014 y, de otro, la no "imposición de las costas procesales causadas en el incidente, ni en los recursos de reposición promovidos en el mismo".

    El argumento que utilizó este nuevo auto para declarar procedente la medida cautelar fue básicamente éste: que aunque la medida cautelar solicitada no puede basarse en la apariencia de buen derecho, sin embargo, una ponderación de los intereses concurrentes viene a poner de manifiesto la irreversibilidad del daño que la inmediata ejecución de la resolución administrativa impugnada pueden entrañar para la entidad recurrente, al verse privada durante un año del acceso a la contratación en el sector público en detrimento de la viabilidad de la empresa.

SEGUNDO

El actual recurso de casación, interpuesto por ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se dirige contra ese auto de 25 de marzo de 2015 que acaba de mencionarse; y se invoca en su apoyo un único motivo que, al amparo de la letra d) del artículo 88.1.de la LJCA , denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la LJCA , en relación con su apartado 2.

Lo esgrimido, en primer lugar, para defender el reproche, es que la Sala de instancia ha efectuado una incorrecta ponderación de los intereses en conflicto, desde el momento que no toma en consideración la perturbación para el interés general que significa permitir la contratación pública a una empresa que ha falseado los datos sobre su solvencia técnica.

Y, en segundo lugar, que no es de apreciar que la ejecución del acto administrativo comporte un perjuicio irreversible, porque la mercantil que se viene mencionando siempre tiene abierto el mercado privado para realizar su actividad.

TERCERO

En el art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA- de 1998, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora".

La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado art. 130, habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia.

Junto a lo anterior, ha de tenerse en cuenta también que la medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.

CUARTO

En el contraste de los intereses que en el presente caso se hallan en conflicto, en principio presentan una mayor entidad los perseguidos y tutelados por el acto administrativo objeto de la impugnación jurisdiccional. Por tanto, no es de apreciar ese requisito del "periculum in mora" que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar.

Y al respecto de lo anterior es de subrayar lo siguiente:

- 1) Esa ponderación de intereses que aquí resulta obligada, al tener que realizarse sin prejuzgar la cuestión de fondo, impone que la mayor o menor entidad de unos u otros intereses haya de ser decidida valorando, en términos abstractos o genéricos, la importancia y naturaleza de las distintas necesidades a que responden esos intereses enfrentados.

- 2) Hay un interés público de evidente importancia, constituido por la necesidad o conveniencia de que el acceso a la contratación pública únicamente sea permitido a quienes tengan la solvencia técnica legalmente exigida para la misma; un interés público, hay que decir, que está claramente relacionado con el postulado de eficacia administrativa que proclama el artículo 103.1 de la Consticuión.

- 3) Por otra parte, de prosperar definitivamente la acción ejercitada por la mercantil recurrente en el proceso principal seguido en la instancia, los perjuicios económicos sufridos siempre serían susceptibles de una reparación económica.

QUINTO

Los razonamientos expuestos conducen, tras la anulación del auto recurrido, a declarar que no procede la medida cautelar que fue solicitada por BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.L.

Y no procede efectuar una expresa imposición de costas en la instancia ni en esta casación, de conformidad con lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 139 de la LJCA ), y por ser de apreciar la excepción que contempla el primero de esos apartados.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra el auto 25 de marzo de 2015, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo núm. 28/2015 . 2.- Denegar la suspensión cautelar que fue solicitada en la instancia BINARIA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.L. 3.- No hacer una expresa imposición de las costas de la instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a esta casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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