STS 1357/2016, 9 de Junio de 2016

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha quince de enero de dos mil quince, Sentencia en el recurso 228/2012 en cuyo Fallo se acuerda:

"ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad CERPAR FAMILY, S.L. contra el Acuerdo de la Comissió dŽUrbanisme de Barcelona de la GENERALITAT DE CATALUNYA de 18 de abril de 2012 por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente la Modificación del Plan Especial del Sector Camps dŽen Ricart en el término municipal de Pallejà y contra la Resolución de 25 de abril de 2012 del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya que, sustancialmente, aprobó definitivamente la Modificación del Plan General Metropolitano del sector de Camps dŽen Ricart de Pallejà, cuyas figuras de Planeamiento General y Especial estimamos nulas de pleno derecho. (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de cuatro de marzo de dos mil quince, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la recurrente formalizó su escrito de interposición en base al motivo que, en lo esencial, defiende lo siguiente: "(...) al amparo del artículo 88.1 d) de la LJ : La sentencia incurre en infracción de los artículos 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia de este tribunal, relativa a la valoración de las pruebas con arreglo a la sana crítica. Asimismo, la sentencia vulnera los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , el artículo 70.2 de la LJ , así como la jurisprudencia de este Tribunal relativa al control de la discrecionalidad en el ámbito urbanístico.

*La sentencia infringe los artículos 319 y 348 de la LEC y la jurisprudencia de este Tribunal sobre la valoración de la prueba con arreglo a la sana crítica.

*La sentencia infringe los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional así como la jurisprudencia de este Tribunal relativa al control de la discrecionalidad en el ámbito urbanístico."

Acordada la admisión a trámite por resolución de tres de julio de dos mil quince y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado: La Sra. Procuradora de la mercantil recurrida formuló su oposición a lo interesado de contrario, para interesar "sentencia desestimando el citado recurso y confirmando por ende la expresada sentencia,..."

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el ocho de junio de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Es objeto del presente recurso, la sentencia de 15 de enero de 2015 de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso 228/2012 , por la que se desestima el recurso interpuesto por la entidad Cerpar Family S.L. contra el Acuerdo de 18 de abril de 2012 de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de la Generalitat de Cataluña por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente la Modificación del Plan Especial del Sector Camps d'en Ricart en el término municipal de Pallejà.

En el mismo proceso se impugnaba indirectamente la Modificación del Plan General Metropolitano en ese Sector de Camps d'en Ricart aprobada por la Resolución de 25 de abril de 2012 del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Catalunya que, sustancialmente, aprobó definitivamente esa Modificación del Plan General Metropolitano.

La parte actora formula sus motivos de impugnación, sustancialmente, con los siguientes argumentos:

"

1. La parte actora ancla su crítica en el denominado Vial Central del ámbito de actuación urbanístico Camps d'en Ricart que el Planeamiento general -Modificación del Plan General Metropolitano aprobado definitivamente a 18 de noviembre de 1997- y especial aplicable -Plan Especial aprobado definitivamente a 16 de septiembre de 1998- en Pallejà se halla conformado por una anchura de 60 m. y que sólo se realizó a iniciativa del Ayuntamiento por el Sistema de Cooperación con unos 40-44 m., con lo que ello supone de reducción de vial y zonas verdes en unos 7.000 m2 que pasan a terrenos edificables, y que no puede justificarse como un mero pequeño ajuste, afectando a su operatividad y movilidad. A partir de ello hace valer la desviación de poder resaltando que con las figuras de planeamiento impugnadas se ha tratado de dar cobertura a lo tan ilegalmente realizado sobre todo cuando la Administración Autonómica hizo patente la necesidad de motivar reforzadamente la modificación de que se trata -así en razón al informe de 31 de enero de 2011 obrante a documento 14 de los acompañados con la demanda-.

2. Se insiste en la disconformidad a derecho de la reducción del vial referido con lo que ello supone y con la reacción actuada a su iniciativa ante la Administración municipal especialmente mediante escritos de 23 de septiembre de 2009 y de 4 de febrero de 2010 y también ante la Administración Autonómica mediante escrito de 30 de diciembre de 2009 y que no tuvo resultancia satisfactoria más allá de la puesta en conocimiento de la ilegalidad realizada al punto de primeramente ser entendido como mero ajuste de ejecución al proyecto de urbanización de su razón y que ahora a nivel de planeamiento urbanístico general y especial se trata de dotar de alguna cobertura de esa naturaleza".

La Sala de instancia comienza poniendo de relieve que "la problemática que presenta el Ayuntamiento de Pallejà con ocasión de la Unidad de Actuación del Sector Camps d'en Ricart no resulta ajena a los pronunciamientos de esta Sección, cuanto menos desde hace unos 10 años".

Procede la sentencia, a continuación a trascribir ese conjunto de resoluciones, para concluir que: "No cabe sorprenderse ante la conclusión a la que se ha llegado habida cuenta que, se mire el caso como se mire y en abreviada síntesis -con la documental y con la pericial de que se dispone en el presente caso en concreto del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Don Jose Augusto y con mayor concreción con el dictamen del perito Arquitecto Don Arsenio -, la anchura del vial se ordenó urbanísticamente a nivel de planeamiento general y especial por 60 m. de anchura (sic) y lo realizado no alcanza de ningún modo esa dimensión y funcionalidad quedándose en una anchura de unos 40 metros (sic), con lo que ello supone de merma de vialidad, zonas verdes y de transmutación del régimen de los terrenos que de esos 40 m. debían alcanzar, ni más ni menos, a los 60 m. establecidos al respecto. Todo ello claro está sin perjuicio de otras derivadas del caso -quizá en materia de cesiones en otro lugar con la deslocalización de la concreta ubicación de las superficies de vial, zona verde y aprovechamiento privado con lo que ello puede suponer y supone en materia del régimen de calificación urbanística y en sede de movilidad-.

Y de la misma forma en sede de Proyectos de Urbanización ya que, resultando notorio que a la luz del Proyecto de esa naturaleza de 2002 las obras descritas por el mismo iban en línea con los 60 m. de anchura, sólo debe añadirse que en razón al Proyecto Complementario de 2007 no se vertebra, desarrolla y pormenoriza en todos los extremos inexcusables -a no dudarlo más allá de algunas referencias que desde luego no alcanzan a poder ser entendidas como objeto efectivo y regular proyecto de obras que debe permitir la puntual y concreta realización de obras debidamente pormenorizadas y valoradas- lo que a un Proyecto de Obras (sic), tampoco en el invocado Proyecto Complementario (sic) es exigible para, ni más ni menos, realizar más allá de las obras complementarias a las de urbanización básicas una modificación tan sustancial de un anterior Proyecto de Urbanización para pasar de 60 m. a una reducción tan radical a unos 40 m. de anchura.

Dicho de la forma más clara, las obras (sic) realizadas en la ubicación temporal en que se realizaron -2007- no tienen la cobertura que debía dispensar el planeamiento urbanístico y los proyectos de urbanización en liza -de 2002 y 2007-, de tal suerte que las obras eran radicalmente desajustadas por acentuadamente desvirtuadoras tanto de lo ordenado por vial, por zona verde y por aprovechamiento privado, en la anchura y superficie en la concreta ubicación establecida y ordenada.

5.- Desde tal atalaya, si se nos permite la expresión, se despliega el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico en que a la parte demandada autonómica no le pasó desapercibido el riesgo en que se podía incurrir con los antecedentes del caso y vía en curso en materia de protección de la legalidad urbanística al punto, como se reconoce en su contestación a la demanda, que resultaba exigible una motivación suficiente -en línea con la motivación reforzada que se ha ido sentando por esta Sección así en nuestras Sentencias nº 823, de 13 de noviembre de 2013 , nº 893, de 10 de diciembre de 2013 , nº 50, de 28 de enero de 2014 , nº 440, de 23 de julio de 2014 , nº 465, de 30 de julio de 2014 , nº 723, de 12 de diciembre de 2014 , entre otras y las que en ellas se citan- cuando en el Informe autonómico de 31 de enero de 2011 así se hizo patente -obrante a documento 14 de los acompañados con la demanda y reflejado en la página 8 de la contestación a la demanda de la Administración Autonómica-.

Pues bien, dejando de lado temas no decisivos y determinantes que quizá se hacen valer para disimular el caso, inclusive y ni más ni menos que la figura de planeamiento general modificada se aprueba definitivamente después que la figura de planeamiento urbanístico especial -así a 25 de abril y a 18 de abril de 2012-, este tribunal entiende que para enjuiciar el caso para reducción del vial de autos, ni más ni menos, de 60 m. hasta unos 40 m. verdadero centro gordiano tanto de la modificación del planeamiento general como del planeamiento especial impugnado, lo único de interés que se ha alegado y se defiende por la administración municipal ha sido bien una predicada necesidad de atender a que el desajuste obedecía a las adaptaciones exigidas para la ejecución material de las obras -así para los suministros de Gas Natural y de Fecsa-Endesa-, con lo que ello representa para otros supuestos, bien una mejor ordenación de viales o zonas verdes, bien el mero ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico como si nada disconforme a derecho hubiere concurrido.

Pues bien, el convencimiento recae en que si se trataba de atender a adaptaciones exigidas por la ejecución material de las obras -así para los suministros de Gas Natural y de Fecsa-Endesa- no alcanza a ver que las indefinidas e indeterminadas adaptaciones exigieran precisamente una reducción tan cuantitativa y cualitativa del vial de autos de 60 m. a unos 40 m. con todo lo que ello representa. La posible presencia por tanto de interés público o/y general no consta en la nueva ordenación perseguida y además en forma ya que no se compadece con la preexistente necesidad de apurar un vial de la naturaleza preexistente. Dicho de otra manera, las circunstancias de hecho determinantes de la calificación inicial de suelo como vial permanecen, en defecto de prueba alguna en contrario, en la actualidad, y se revelan adecuadas para el interés general y por el contrario resalta el rechazo de la única finalidad perseguida por la Administración al modificar la ordenación urbanística para finalmente y en su momento con los correspondientes instrumentos urbanísticos conseguir una legalización de una actuación urbanística, legalización contraria a los criterios de interés público que se mantienen.

A su vez, ante la situación temporal en que se discurría es llamativo detectar que ante el desaguisado de disconformidad a derecho de las obras de urbanización realizadas todo conduce a pensar que de lo que se trataba era de anticiparse al riesgo cierto de un pronunciamiento jurisdiccional de esa naturaleza intentando principiar por una cobertura de planeamiento general y especial para pasar a dotarse del correspondiente proyecto de urbanización de legalización de lo acontecido y así incidir hasta retroactivamente en la vía impugnatoria en liza. Desde esa vertiente deberá indicarse que nada hay que objetar que todavía no existiera pronunciamiento jurisdiccional, firme o no, ya que el dato relevante debe ser que esa anticipación viniese presidida por no buscarse la satisfacción del interés general y urbanístico y en concreto en relación a ese vial y ese es el supuesto que se aprecia.

Y es que, finalmente, en el halo del "ius variandi" importa no perder de vista que si la legalización fuera en todo caso y por sí sola expresión de un interés público, ocurriría que la evolución urbanística de las ciudades y de las ordenaciones urbanísticas avanzaría a fuerza de ilegalidades e infracciones (posteriormente legalizadas) y no estaría basada en criterios de auténtico interés público.

Importa, como reiteradamente se ha dicho y sentado motivar debidamente, rigurosamente, tales supuestos poniendo de manifiesto los relevantes intereses públicos y generales que concurren en el supuesto para poder atender a aquella situación de disconformidad a derecho tan desconsiderada -así, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3º Sección 5º de 24 de mayo de 2012 , 8 de noviembre de 2012 , 19 de febrero de 2013 , 12 de septiembre de 2013 , y las que en ellas se citan- y en el presente caso ello no concurre lo que decanta el convencimiento en que, por prescindirse de esos intereses y buscando esencialmente hacer legal una actuación urbanística que no lo era, se ha producido así la disociación entre el fin perseguido y el fin para el que el ordenamiento jurídico ha concedido la potestad, incurriéndose con ello en la desviación de poder proscrita en el artículo 83.3 de nuestra Ley Jurisdiccional .

Por todo ello procede estimar la demanda articulada tanto respecto a la modificación del planeamiento general -impugnado indirectamente en su fondo de regulación- como del planeamiento especial -directamente impugnado- estimando su nulidad total ya que toda su ordenación pivota a partir del querido mantenimiento de la disconformidad a derecho de las obras de urbanización del vial de autos".

Contra la referida sentencia se interpone el presente recurso, al amparo del artículo 88.1 d) de la LJ , por cuanto incurre en infracción de los artículos 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia, relativa a la valoración de las pruebas con arreglo a la sana crítica. Asimismo, la sentencia vulnera los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , el artículo 70.2 de la LJ , así como la jurisprudencia relativa al control de la discrecionalidad en el ámbito urbanístico.

En relación con el primero de los motivos, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 24 septiembre de 2008 (recurso 2114/2006 ), recuerda que no cabe la rectificación en el recurso de casación de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, pues la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración no ha sido incluida como motivo de casación en el orden Contencioso-Administrativo en la LJCA, lo cual se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

En el mismo sentido, como dijimos en nuestra STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 6289/2005 ) "el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las sentencias de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)). No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles (véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º))".

En similares términos, esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la ley de la Jurisdicción que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo esta regla general admite excepciones, como advierten numerosas sentencias de esta Sala, por todas la de 3 de diciembre de 2001 (recurso 4244/1996 ), que señala que, entre otras cuestiones relacionadas con la prueba, puede ser objeto de revisión en sede casacional, la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

Sentado lo anterior, el motivo debe ser desestimado, dado que ninguna arbitrariedad puede predicarse de la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia de instancia.

Lo primero que cabe destacar es que la sentencia ha tenido en cuenta y valorado no sólo el conjunto del material probatorio obrante en las actuaciones, sino también, los numerosos precedentes que sobre el vial litigioso, habían sido resueltos por la Sala. En efecto, la sentencia, al abordar la cuestión de fondo, empieza señalando en su Fundamento de derecho cuarto que "Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en esta única instancia- y en concreto para la prueba Autos n° 228/2012 documental de la figura de planeamiento que se dirá y de la prueba pericial obrante a los efectos del recurso de apelación 23/2013 por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Don Jose Augusto , y de la prueba pericial practicada en los presentes autos practicada por el perito Arquitecto Don Arsenio , debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente ......"

Del examen de dicha prueba obtiene la Sala dos conclusiones fácticas que, ha de convenirse que concuerdan con el contenido de dicho material probatorio. De un lado que el vial central del Polígono industrial se había ejecutado (y recepcionado, en junio 2007) con una anchura de solamente 42 metros (43 mts, como consta en la pericial), en lugar de los 60 mts. diseñados en el PGM, en el Plan Especial y en su Proyecto de urbanización de 2002.

De otro que las modificaciones del planeamiento, redactadas y tramitadas por el Ayuntamiento y finalmente aprobadas por la Generalitat, perseguían legalizar " ex post " una infracción urbanística que había sido reiteradamente denunciada por la parte demandante en la instancia.

Además la sentencia rechaza fundadamente que la modificación de la anchura del vial viniera motivada por la necesaria adaptación para permitir el mantenimiento de la subestación de gas existente en el sector, cuando afirma que "el convencimiento recae en que si se trataba de atender a adaptaciones exigidas por la ejecución material de las obras -así para los suministros de Gas Natural y de Fecsa-Endesa- no alcanza a ver que las indefinidas e indeterminadas adaptaciones exigieran precisamente una reducción tan cuantitativa y cualitativa del vial de autos de 60 m. a unos 40 m. con todo lo que ello representa."

Por último, también resulta acreditado, con la prueba pericial, que la la reducción del ancho del vial también comportó el cambio de diseño en las isletas centrales del vial, lo que ha supuesto tres consecuencias añadidas: la reducción de las zonas verdes interiores del vial, la reducción del número de plazas de aparcamiento y la modificación de la funcionalidad.

Sobre la pretendida infracción del control de la discrecionalidad en el ámbito urbanístico. Como afirma la STS 23 Abril 1998 : "La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el " ius variandi " que en este ámbito se reconoce a la Administración... Este " ius variandi " reconocido a la Administración por la legislación urbanística, se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observación de los principios contenidos en el art. 103 de la Constitución ".

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 30 septiembre 2011 (Recurso de Casación 1294/2008 ): "Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general, compatibles con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la que, de forma reiterada, queda señalado que las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación -sirvan de muestra las SSTS de 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 )-". (FJ 7).

Consecuentemente, el reconocimiento del " ius variandi " y de un margen de discrecionalidad administrativa no puede excluir el control jurisdiccional de las potestades de planeamiento, esencialmente en lo referente al cumplimiento del interés público, con sometimiento a principios de racionalidad y adecuación a la realidad que se trata de ordenar.

A este respecto, conviene recordar que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del objetivo de consecución de una ordenación racional del espacio físico que abarca, pero, como cualquier otra potestad administrativa, la de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica naturaleza de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración.

Pues bien, en el presente caso, no es tal la finalidad perseguida por la Modificación del Plan Especial del Sector Camps d'en Ricart, sino, como ya hemos dejado dicho, legalizar " ex post " una infracción urbanística que había sido reiteradamente denunciada, por la parte demandante en la instancia.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 6.000,00 euros, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto, de la dificultad que comporta y de la utilidad del escrito de oposición para resolver el recurso de casación.