STS 1285/2016, 2 de Junio de 2016

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil quince, Auto en la Pieza de ejecución del Procedimiento Ordinario 114/2000, que acordaba: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Sr. Quevedo González en representación de Hoteles Archipiélago Canario SA contra el auto de fecha 24 de septiembre de 2014 dictado en ejecución de sentencia, el cual confirmamos en todos sus extremos (...)". Tal resolución había decidido:

"que la declaración de nulidad de los actos administrativos a que se refiere el Fallo de la Sentencia de 19 de junio de 2013 dictada por el Tribunal Supremo no resulta aplicable a los actos de gestión y ejecución municipal a que el mismo se refiere."

La representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veintinueve de octubre siguiente, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

El Sr. Procurador de la recurrente formalizó su escrito de interposición con base en los motivos que, en lo esencial, defienden lo siguiente:

"PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 87.1 c) de la LJCA , al ser tanto el auto de 24.09.2014 , como el de 28.09.2015 contrarios al fallo recaído, infringiendo los artículos 103.4 y 103.5 de la LJCA y el artículo 24.1 CE , al no resolver todas las cuestiones controvertidas, adoleciendo de incongruencia omisiva y resolver no declarar la nulidad de los actos de gestión y ejecución municipales en base a una errónea interpretación de la Sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de 19.06.2013 .

SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 87.1 c) de la LJCA , al ser los autos recurridos contrarios al fallo de la sentencia que se ejecuta y resolver cuestiones no resueltas en ésta, infringiendo los artículos 73 , 103.4 , 104.1 y 105.1 y 105.2 de la LJCA , y los artículos 51.3 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

TERCER MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo del artículo 87.1 c) de la LJCA , por ser los autos impugnados contrarios al fallo que se ejecuta y resolver cuestiones no resueltas por éste, por entender infringidos los artículos 103,4 y 103.5 de la LJCA , por cuanto debía haber sido declarada la nulidad de los actos de gestión y ejecución municipales al existir pruebas de entidad suficiente para afirmar que fueron adoptados con el fin de eludir un previsible y futuro pronunciamiento adverso, como ha sido el caso, en contra de lo afirmado en el auto de 24.09.2014 y 28.09.2015 recurridos.

CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN: Al amparo del artículo 87.1 c) de la LJCA , por ser los autos impugnados contrarios al fallo que se ejecuta y resolver cuestiones no resueltas por ésta, por entender vulnerados los artículos 105.1 y 105.2 de la LJCA ".

Acordada la admisión a trámite por resolución de once de febrero del presente año, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado. El Sr. Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias formuló oposición para interesar se "desestime el recurso interpuesto, ratificando los Autos recurridos por ser conformes a derecho ..."

Tras los trámites oportunos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el uno de junio de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

El presente recurso se interpone contra los Autos de fecha 24 de septiembre de 2014 y 28 de septiembre de 2015, que desestima el recurso de reposición formulado contra el anterior, dictados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , recaídos en el incidente de ejecución de la Sentencia firme dictada en el Procedimiento Ordinario 114/2000 por los que se declara ejecutada la misma, al acordar la Sala del TSJ de Canarias que la declaración de nulidad de los actos administrativos a que se refiere el fallo de la Sentencia de 19 de junio de 2013 dictada por este Tribunal en el recurso de casación núm. 2713/2012 , no resulta aplicable a los actos de gestión y ejecución municipal a que el mismo se refiere.

La Sentencia de esta Sala de fecha 19 de junio de 2013 dictada en el recurso de casación n° 2713/ 2012 , contiene un Fallo del siguiente tenor literal: "Que con estimación del primer motivo de casación invocado, y sin entrar en el examen del segundo, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de Hoteles Archipiélago Canario SA contra los autos dictados, con fecha 2 de diciembre de 2011 y 20 de abril de 2012, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria que, en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto, al mismo tiempo que declaramos la nulidad del Plan Parcial del Sector 32, aprobado por el Ayuntamiento de Mogán el 18 de julio de 2001, mientras que declaramos que no ha lugar a la anulación de las posibles licencias concedidas ni tampoco a la nulidad del Plan Insular de Ordenación Territorial de Gran Canaria aprobado por Decreto 277/2003, debiendo sin embargo, tramitarse por la referida Sala de instancia el incidente previsto en el artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , con audiencia de las personas afectadas, para determinar la incidencia de la sentencia y la eventual invalidez de los actos e instrumentos correspondientes a la fase de ejecución del planeamiento, esto es, las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación, los Proyectos de Compensación y de Urbanización y la Constitución de la Junta, todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la ejecución ni en este recurso de casación".

Según la Sala de instancia, a la vista de dicho fallo y de las alegaciones de las partes en el incidente tramitado al amparo del art. 109 LJCA , dos son las cuestiones que debe resolver:

1. De índole procedimental: "tramitación de incidente con audiencia de las personas afectadas".

2. En cuanto al fondo del asunto: 1) Validez de los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán de fechas 27 de julio y 19 de junio de 2001 por los que se aprobaron definitivamente los Estatutos y las Bases de Actuación de la Junta de Compensación del PP Sector -32 Costa Taurito y los Proyectos de Compensación y Urbanización del PP Sector 32- Costa Taurito.

2) Si tales acuerdos fueron dictados por la Administración con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia.

Señala el Auto que "Respecto de la solicitud formulada por la parte actora en su escrito de fecha 18 de julio de 2010, de declaración de invalidez de los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán de 27 de junio de 2001 por el que se aprobaron definitivamente los Estatutos y las Bases de Actuación de la Junta de Compensación del PP Sector 32 y Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán de 19 de julio de 2001 por el que se aprobaron definitivamente los Proyectos de Compensación y de urbanización del Plan Parcial Sector 32 Costa Taurito, la Sala estima conveniente reproducir el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2013 dada su calidad expositiva y solidez de los argumentos expuestos en el mismo, del tenor literal siguiente: <<procede examinar por separado, por ser distinto el tratamiento y la solución para los instrumentos y disposiciones que la recurrente considera que son nulos por impedir la ejecución del Fallo. Con la anulación de la Modificación de las Normas Subsidiarias en el ámbito de Costa Taurito, el Plan Parcial de desarrollo ha devenido nulo, porque ha quedado privado de cobertura. Los Planes Generales de Ordenación Urbana, así como las Normas Subsidiarias que hacen las veces tienen la naturaleza de disposiciones generales por lo que la eficacia de las declaración de nulidad se retrotrae al mismo instante de haberse dictado y, en consecuencia, comporta igualmente la nulidad de los Planes secundarios dictados en su desarrollo, como es el caso de los Planes Parciales.

Es distinto lo que ocurre con los instrumentos de gestión porque no tienen la consideración de disposiciones generales, de modo que aunque haya desaparecido su presupuesto legitimador, esto es, la existencia de un Plan previo del que depende no hace devenir la nulidad automática de los instrumentos aprobatorios de la gestión, pues para acordarla había que seguirse el trámite del artículo 109 de la LJCA , con audiencia de las personas que puedan verse afectadas por la ejecución, singularmente entidades urbanísticas.»

Reconocida pues, por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2013 , la validez y eficacia de los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogan de fechas 27 de junio de 2001 y 19 de julio de 2001 sólo resta examinar si tales acuerdos fueron dictados con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia".

Procede, a continuación, la Sala a examinar si los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán de fecha 27 de junio de 2001 y 19 de julio de 2001 se dictaron con ánimo fraudulento de evitar el cumplimiento del fallo de la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2002 .

Para resolver tal cuestión, las resoluciones impugnadas estiman que los Acuerdos del Ayuntamiento de Mogán citados "no se dictaron con el fin espurio de eludir el cumplimiento de la sentencia sino con la finalidad de agilizar la tramitación del planeamiento que se estimaba en vigor aunque estuviera en tramitación el recurso contencioso administrativo mediante el sistema de compensación, aprobando los Estatutos y Bases de las preceptiva Junta de Compensación, máxime teniendo en cuenta que el artículo 103. 4 citado exige un grado de demostración. La parte que afirma la finalidad de evitar el cumplimiento de la sentencia que en el caso objeto de estudio brilla por su ausencia y que la sentencia del Tribunal Supremo declara que ha de ser más intenso cuando se trata de actos dictados con anterioridad al Fallo, así como ha de dejarse bien claro que el alcance de las anulaciones no son útiles ni sirven a la finalidad expresada por la recurrente de obtener los mayores aprovechamientos que le confería el planeamiento anterior al anulado".

Contra la referidos Autos, se plantea el presente recurso, basado en los siguientes motivos:

1. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 87.1.c) de la LJCA , al ser los Autos recurridos contrarios al fallo recaído, infringiendo los artículos 103.4 y 103.5 de la LJCA y el artículo 24.1 CE , al no resolver todas las cuestiones controvertidas, adoleciendo de incongruencia omisiva y resolver no declarar la nulidad de los actos de gestión y ejecución municipales en base a una errónea interpretación de la Sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de 19.06.2013 .

2. Al amparo del artículo 87.1.c) de la LJCA , al ser los autos recurridos contrarios al fallo de la sentencia que se ejecuta y resolver cuestiones no resueltas en ésta, infringiendo los artículos 73 , 103.4 , 103.5 , 104.1 y 105.1 y 105.2 de la LJCA , y los artículos 51.3 y 62.2 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre .

   Según la parte recurrente, la justificación de este motivo estriba "en que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, a fin de ejecutar íntegramente la sentencia recaída, debía haber acordado que la declaración de nulidad de los actos impugnados en la instancia producida por la sentencia que se ejecuta y, la posterior declaración de nulidad del plan parcial, si implicaba la necesaria declaración de nulidad de los actos de gestión y ejecución del sector, con independencia de que fueran dictados o no con el fin de eludir el cumplimiento de la sentencia recaída.

3. Al amparo del artículo 87.1.c) de la LJCA , por entender infringidos los artículos 103.4 y 103.5 de la citada ley , por cuanto debía haber sido declarada la nulidad de los actos de gestión y ejecución municipales al existir pruebas de entidad suficiente para afirmar que fueron adoptados con el fin de eludir un previsible y futuro pronunciamiento adverso.

4. Al amparo del artículo 87.lc) de la LJCA , por entender vulnerados los artículos 105.1 y 105.2 de la LJCA , "Pues si se concluye que resulta improcedente anular los actos de gestión y ejecución del Plan Parcial del Sector 32 anulado, necesariamente debe concluirse que existe una imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en sus justos términos."

Visto el contenido de los distintos motivos planteados y atendiendo al contenido de los Autos objeto del recurso, los cuales se contraen, en ejecución de la sentencia de esta Sala de fecha 19 de junio de 2013 , a resolver el incidente de ejecución tramitado al amparo del art. 109 LJCA , la cuestión a resolver consiste en determinar, de una parte si la declaración de nulidad de los instrumentos de ordenación, tanto de la Modificación Puntual del Plan Insular de Ordenación territorial de Gran Canaria como la modificación Puntual de las normas Subsidiarias y el Plan Parcial del Sector 32, conlleva necesariamente la declaración de nulidad de los actos de gestión dictados a su amparo, que devinieron firmes por no haber resultado impugnados en tiempo y forma. Y, en segundo término, nos corresponde resolver si dichos actos, caso de no concurrir la nulidad por el anterior motivo, puede ser anulado al amparo del art. 103. 5, por haberse dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia que declaró la nulidad del planeamiento general.

Sobre la primera de las cuestiones, en las SSTS 19 de diciembre de 2011 y 7 de marzo de 2012 , bien que en el ámbito tributario, se expuso:

"La irretroactividad de la anulación de una disposición general a los actos administrativos de aplicación que hubieran adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria alcance efectos generales, salvo en los supuestos de exclusión o reducción de sanciones no ejecutadas, aparece expresamente establecida en el artículo 73 LJCA , y tiene, incluso, indudable arraigo en nuestra jurisprudencia anterior a dicha Ley, que utilizó la previsión contenida en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la proyección de lo establecido en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucionalpara las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley.

El Consejo de Estado, es cierto, en informe de 15 de junio de 1995 emitido con ocasión del inicial Anteproyecto de la Ley vigente, insistió en que la previsión suponía un injustificado acercamiento entre la derogación y la anulación difícilmente aceptable en cuanto parece desconocer la eficacia " ex tunc " de la anulación que, por razones de ilegitimidad, elimina una disposición del ordenamiento, lo que (sin perjuicio del principio de conservación de actos) supone tanto como declarar que la disposición anulada "no ha podido estar" -y por tanto, no ha estado juridicamente- inserta en el ordenamiento jurídico. Pero también lo es que, como se ha adelantado, la jurisprudencia ha mantenido y mantiene un criterio diferente. Así, la STS de 12 de diciembre de 2003 (rec. de cas. 4615/1999) señala que "es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos " ex tunc " y no " ex nunc ", es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA [hora por el artículo 73 LJCA ], en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son " ex nunc " y no " ex tunc ", si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general."

Por consiguiente, de acuerdo con dicho régimen (ahora substancialmente reproducido por el artículo 73 LJCA , con la salvedad establecida para el ejercicio de la potestad sancionadora), para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos, esto es su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser " ab initio " susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición. En el mismo sentido STS de 4 de julio de 2007 (rec. de cas. 296/2004 )".

De la anterior doctrina se puede concluir que la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia ex tunc , si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos.

En el presente caso, dicha doctrina resulta de plena aplicación al presente caso, tal y como acertadamente recogen las resoluciones impugnadas, resoluciones que, además, se basan en lo resuelto sobre tal cuestión en nuestra sentencia de 19 de junio de 2013 , doctrina que ha sido reiterada en la posterior de 12 de marzo de 2015, en el recurso nº 1881/2014.

Sobre la segunda de las cuestiones, debemos recordar que la sanción de nulidad prevista por el artículo 103.4 LJCA para los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias queda circunscrita, por el inciso final del precepto, a los actos y disposiciones que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. El juicio de nulidad queda así supeditado a la efectiva concurrencia de un elemento volitivo que condiciona la apreciación de la ilegalidad de los actos o disposiciones enervantes de la eficacia de la ejecutoria a la constatación de que los mismos han sido adoptados con la única o esencial finalidad de defraudar el contenido del fallo.

La configuración legal de esta causa de nulidad sobre la base de su vinculación a un elemento intencional ha llevado a la jurisprudencia a considerar que la sanción de nulidad solo será aplicable a aquellos actos o disposiciones que incurran en «un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquel para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia»

En este caso, conviene tener presente que este precepto opera, tanto en los supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional, la Administración dicta con posterioridad disposiciones, o realiza actuaciones, que inciden de forma directa en la ejecución de esa sentencia ya preexistente, como cuando la nulidad de pleno derecho podría afectar a actos y disposiciones administrativas dictadas con fecha anterior a la sentencia, siempre que se acredite que su finalidad ha sido eludir la ejecución de lo ordenado por la misma, si bien, en estos casos, la afectación de la nulidad a los actos anteriores al fallo, va a requerir un grado de acreditación de la finalidad elusiva más intenso que tratándose de actos dictados por la Administración con posterioridad a dicho fallo.

Lo que ocurre es que nuestra sentencia de 19 de junio de 2013 , tantas veces citada, ya se pronunció sobre esta cuestión, al señalar que: "En este supuesto, los acuerdos son anteriores a la sentencia de instancia, y no hay elementos de intensidad suficiente para que puedan considerarse dictados con el fin espurio de eludir su cumplimiento, máxime cuando se nos traslada que por el auto de la Sala de instancia, de 25 de octubre de 2000, estimando en parte el recurso de súplica interpuesto por la Administración autonómica contra el auto de la misma Sala, de 14 de abril de 2000 , se revocó éste en el sentido de rechazar la petición de suspensión de la ejecución de la Orden Departamental de 5 de julio de 1.999, por la que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Mogán.

A pesar de ello, con la anulación de la Modificación de las Normas Subsidiarias en el ámbito de Costa Taurito el Plan Parcial de desarrollo ha devenido nulo, porque ha quedado privado de cobertura. Los Planes Generales de Ordenación Urbana, así como las Normas Subsidiarias que hacen sus veces, tienen la naturaleza de disposiciones generales, por lo que la eficacia de la declaración de su nulidad se retrotrae al mismo instante de haberse dictado, y, en consecuencia, comporta igualmente la nulidad de los Planes secundarios dictados en su desarrollo, como es el caso de los Planes Parciales.

Es distinto lo que ocurre con los instrumentos de gestión, porque no tienen la consideración de disposiciones generales, de modo que, aunque haya desaparecido su presupuesto legitimador, esto es, la existencia de un Plan previo, del que depende (normalmente del de desarrollo), la nulidad del Plan Parcial, derivada de la anulación del Plan General o de las Normas Subsidiarias, no hace devenir la nulidad automática de los instrumentos aprobatorios de la gestión, pues, para acordarla, habrá de seguirse el trámite del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con audiencia de las personas que puedan verse afectadas por la ejecución, singularmente las entidades urbanísticas."

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios del Abogado de la Comunidad Autónoma a la cantidad de cuatro mil (4.000,00.-) euros, sin que proceda incluir en dicha condena los derechos arancelarios del Procurador, al no ser preceptiva su intervención, dada la actividad desplegada por los respectivos letrados para oponerse al recurso interpuesto.