ATS 886/2016, 26 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 63/2013, dimanante de Diligencias Previas 936/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina de Segura, se dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Ernesto , como autor de un delito consumado de estafa, por el que venía acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota de 3 €.

La pena privativa de libertad lleva accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Igualmente, se le condena al pago de las costas causadas en este procedimiento, sin incluir las de la Acusación particular, y a que indemnice a Fermín en la cantidad de 225.342,32 €. Dicha suma devengará desde el 25 de julio de 2011 los intereses legales y desde la fecha de la presente resolución el recargo del art. 576 LEC ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ernesto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Antonia Rico Maesso.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 24 CE e incorrecta aplicación de los arts. 248 y 250.1.5 CP ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por no expresarse claramente cuáles son los hechos probados en relación con el art. 5.4 LOPJ , por quebrantamiento del art. 24 CE en su vertiente de derecho a una sentencia congruente.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Fermín , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ángeles Martín Martín, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 24 CE e incorrecta aplicación de los arts. 248 y 250.1.5 CP .

1. El recurrente expone que el fundamento principal de todo el recurso es la inexistencia de dolo o ánimo de engañar en ningún momento de la relación contractual, siendo la situación de crisis económica sobrevenida de la empresa la que determinó el resultado de la venta fallida de la vivienda, intentando sin éxito minimizar el perjuicio causado al comprador. En virtud de ello y de la doctrina jurisprudencial invocada al respecto, se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de mínima intervención del Derecho penal y los arts. 248.1 y 250.1 del CP ; pues, aceptando a efectos dialécticos los hechos probados, de los mismos no se puede desprender la existencia de dolo previo y sobrevenido, que pudiera determinar la comisión del delito de estafa. Estamos ante un asunto de índole civil, por incumplimiento contractual, pues conforme al principio "in dubio pro reo" la interpretación más favorable ha de operar en beneficio del imputado, es decir, que su gestión empresarial fue mala pero que nunca tuvo intención de engañar a nadie.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 5-2-14 ).

   El antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante ( STS 25-1-13 ).

   Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de "normalidad" fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa. La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una "huida hacia delante" impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa ( STS 2-1-15 ).

3. Se declara probado en estos autos que el 20-2-09 Fermín . acudió a las instalaciones de la mercantil Interhouse Europa, S.L., con la intención de adquirir una casa de madera, siendo atendido por Dña. Zulima ., celebrando un contrato de reserva de una casa prefabricada de madera por un precio de 176.000 €, más el 7% de I.V.A., entregando en ese acto 2.500 € y conviniendo que el contrato se firmaría el 17 de marzo siguiente, debiendo entonces desembolsar el comprador el 50% del precio total, y el resto a la entrega de la casa. No obstante, el gerente de dicha mercantil, el recurrente, el 25 de febrero siguiente, se adelantó y ofreció un descuento al comprador del 4% del precio fijado y la entrega anticipada de la casa a la firma del contrato si le abonaba ya 30.000 €, accediendo éste ante lo interesante de la oferta.

   El 17 de marzo, tras un nuevo requerimiento del recurrente, el Sr. Fermín . acudió a las instalaciones de la citada mercantil, al objeto de firmar el contrato y pagar el precio acordado, asegurándole el primero al segundo, pese a saber que no era así y que ni siquiera había realizado el pedido, que la casa prefabricada estaba ya, desmontada, en su poder, llegando a exhibirle los distintos componentes, y ofreciéndole que le pagara "en negro" el 40% del precio.

   El Sr. Fermín ., en la creencia de que la casa estaba ya en las instalaciones del acusado y que se correspondía con la que se le había exhibido por él, aceptó firmar el contrato y entregó a éste la totalidad del precio pactado el día 20 de marzo, abonándole 75.972,32 €, en un cheque bancario, y 67.000 €, en efectivo que había sacado del banco dos días antes.

   Como era preciso preparar y acondicionar el terreno donde se iba a montar la casa, el Sr. Fermín . se vio obligado a pedir que se demorase la instalación de la que creía que era su casa, abonando a terceros por aquellos trabajos, 49.870 €. Terminados éstos varios meses después, requirió al recurrente para el montaje de la vivienda de madera, contestando éste que no la tenía y que no podía hacerla efectiva, realizando ofrecimientos ilusorios para solventar la controversia.

   El motivo niega la existencia del engaño en la conducta del recurrente, incluso, dice, considerando cierto el hecho probado.

   La sentencia ha extraído de las pruebas practicadas en la vista oral la conclusión fáctica que se ha expuesto: las manifestaciones de acusado y perjudicado, la documental y las testificales.

   La versión del perjudicado, acorde al relato considerado probado, se opuso a las manifestaciones del recurrente. Este sostuvo que él no intervino en las operaciones iniciales, poniéndose en contacto con el querellante solo al final cuando le requirió el cumplimiento; negó haber recibido dinero "en negro", justificando la alusión a un descuento en circunstancias que no explican por qué el descuento no se aplicó desde el principio. Negó haber llegado a enseñar en sus instalaciones la vivienda recibida; dijo que el pedido se demoró a petición del propio comprador porque no tenía preparada la cimentación, pero que, no obstante, lo remitió al fabricante, pero no lo recibió porque no pudo pagarlo, al haber destinado el dinero a otras atenciones de la empresa, que terminó en concurso.

   La credibilidad de la versión del perjudicado prevalece en virtud de su persistencia, desde la primera declaración hasta el plenario, ofreciendo todo tipo de aclaraciones y explicación lógica para lo sucedido; no hay extremo alguno que cuestione la intención de ser veraz. La prueba documental corrobora los hitos temporales de la versión ofrecida por el perjudicado: el adelanto del pago de 30.000 euros al 25 de febrero, que solo adquiere sentido en virtud del descuento del 4% prometido, y de la fecha de entrega; la extracción de su cuenta bancaria de 67.000 euros el 18 de marzo, que encaja con el pago "en negro" y un descuento por importe de esa suma que se menciona en el contrato, y que abonó un cheque por 75.972,32 euros, lo que suma el importe convenido con los descuentos que relató. La documental acredita que las obras de cimentación se efectuaron posteriormente a los pagos.

   Por el contrario, con esta solidez testifical, las manifestaciones del acusado se ven cuestionadas por su propia conducta acreditada; dijo que solo intervino en la operación al final, pero su firma está en todos los documentos; dijo que efectuó el pedido, aunque tardíamente, pero no consta que lo hiciese. La documental aportada para justificarlo -que la sentencia califica de "otro burdo ardid"- se constituye por dos primeros folios de un impreso modelo, sin firma de aceptación o recepción de la fabricante, en que aparece como fecha de emisión "12.11.2008" -anterior a que el querellante se personase en el establecimiento del recurrente-, los siguientes folios son el plano del proyecto de vivienda, y los restantes especifican los materiales, sin firma ni acuse de recibo de la fabricante, como los planos, dándose la circunstancia de que se refiere al pedido de otro cliente, de 4-6-06, en el que se ha tachado su nombre y el modelo de la casa, y se han sustituido caligráficamente los originales por los del querellante.

   De otro lado, los distintos pagos solo tienen sentido en la versión del querellante.

   En consecuencia, la inferencia de que el recurrente actuó fraudulentamente, queda plenamente acreditada, pues lo expuesto muestra que, como razona la sentencia, si consiguió que el perjudicado le adelantase la totalidad del precio de la vivienda prefabricada -menos la reserva inicial, 2.500 euros- fue desplegando un ardid en dos fases: primero con una falsa oferta de reducción del precio y adelanto de la entrega, abonando el querellante 30.000 euros, y, después, aseverando haber recibido los componentes de la misma y mostrándole en sus instalaciones los que correspondían a otra diferente, cuando ni se había hecho ni llegó a hacerse el pedido a la fabricante, abonando entonces el perjudicado 67.000 euros en efectivo y casi 76.000 en un cheque. Sin perjuicio de que la referida actuación fraudulenta se produjese una vez iniciada la relación contractual.

   La Sala de instancia llega a esta convicción de la forma fundada que se ha expuesto, rechazando la tesis -que el recurrente reitera- de que se trató de un incumplimiento derivado de la crisis económica; dice la sentencia que lo que se ha acreditado es una puesta en escena y un propósito claro de no cumplir cuando se perfecciona el contrato y se recibe el precio convenido, adelantando las fechas programadas y construyendo "un contexto falaz" con la exhibición de piezas de una vivienda que no era la adquirida. Lo que se corrobora porque el pedido nunca se remitió al fabricante y las gestiones posteriores para compensar el perjuicio fueron solo aparentes.

   No se trata, pues, de un simple caso de dolo civil. Como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado. Tanto si el dolo surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. En el caso enjuiciado, la relación de causalidad entre el engaño, el error y el desplazamiento patrimonial es evidente.

   No se constata la infracción legal denunciada, ni la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocada, sin que quepa la aplicación del principio "in dubio pro reo" que el recurrente menciona, ante la expresada convicción, carente de duda alguna, que el Tribunal de instancia ha justificado sobre su conducta.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. No obstante el encabezamiento del motivo, su desarrollo invoca la presunción de inocencia, afirmando la existencia de una serie de documentos que defenderían la inocencia del recurrente, erróneamente valorados por el Tribunal: los contratos obrantes en autos firmados por las partes, los documentos contables de la sociedad, corroboradores de la situación de crisis económica sobrevenida que sufrió la empresa, que le obligó a no poder hacer frente a los pedidos que tenía en trámite. De la referida documental solo se puede desprender una situación de insolvencia sobrevenida y posterior a la firma del contrato que no evidencia un ánimo de engañar, habiendo puesto el recurrente todos los medios a su alcance para compensar al perjudicado.

2. El apartado 2º del artículo 849 de la LECRIM califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

   Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento.

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

3. El motivo es inacogible; no se designan particulares documentales que evidencien un dato fáctico equivocado en el relato de los hechos probados, con trascendencia para el fallo. El recurrente expone su tesis exculpatoria con argumentos que sustentan la ausencia de dolo en su actuación, lo que es ajeno al cauce del error de hecho y se adentra en el terreno de la suficiencia probatoria y la racionalidad de la inferencia acerca de su ánimo defraudatorio, que ha sido objeto de examen con anterioridad, en la forma vista.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por no expresarse claramente cuáles son los hechos probados en relación con el art. 5.4 LOPJ , y por quebrantamiento del art. 24 CE en su vertiente de derecho a una sentencia congruente.

1. El recurrente alega que los hechos declarados probados no especifican si el contrato devino criminalizado al inicio o con posterioridad a su celebración, siendo este extremo fundamental, pues, incluso aceptando los citados hechos, no queda clara ni la existencia de dolo o ánimo de engañar ni el momento en que se produce, siendo ese dolo la parte fundamental del tipo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento contractual.

2. La falta de claridad que el recurrente pretende tiene como consecuencia la anulación de la sentencia para que, en su lugar, se dicte otra superadora del vicio procesal denunciado. El quebrantamiento procesal requiere que el texto que el tribunal declara probado sea inteligible de manera que no llegue a entenderse lo que el tribunal declara probado con relevancia de la subsunción de manera que esa falta de claridad determine la indefensión del recurrente que no puede articular adecuadamente su defensa por lo inteligible del hecho probado( STS 22-09-10 ).

3. El motivo es una reiteración de la tesis exculpatoria basada en la ausencia de engaño. Desde la perspectiva del quebrantamiento de forma la alegación es inacogible, ya que el hecho probado describe claramente la conducta fraudulenta del acusado que se ha venido examinando en los razonamientos anteriores, describiendo su actuación de modo suficiente para apreciar la estafa producida, conforme al devenir de la relación contractual, obteniendo del perjudicado la entrega adelantada del dinero, mediante los ofrecimientos de descuento y la apariencia de disponer ya de la vivienda, cuyo pedido ni siquiera había efectuado. Todo ello se ha razonado en la sentencia recurrida de forma comprensible y racional.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: