STS 486/2016, 7 de Junio de 2016

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:156/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:486/2016
Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta) de fecha 14 de diciembre de 2015 en causa seguida contra Pedro Antonio , por un delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el procurador D. José Ramón Pérez García. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 2 de Valladolid incoó sumario ordinario núm. 1/2015, contra Pedro Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta) rollo: procedimiento sumario ordinario 6/2015 que, con fecha 14 de diciembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Pedro Antonio , de nacionalidad ecuatoriana y con residencia legal en España. mayor de edad y sin antecedentes penales, se divorció en el año 2013 de su esposa Penélope y se fue a vivir con otros familiares a la vivienda sita en el número NUM000 NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 de esta capital, donde tenía para uso exclusivo una habitación.

Sus hijos, que se habían quedado a vivir con la madre, acudían en ocasiones a visitar a su padre en dicho lugar.

En una ocasión durante el año 2014, en fecha que no se ha podido determinar, el acusado, aprovechando la visita de su hija pequeña (que acababa de cumplir 14 años de edad), Elisabeth , que ambos permanecían solos en la habitación que ocupaba en la vivienda, la diferencia de edad -en el momento de los hechos el acusado tenía 41 años- y la ascendencia que sobre la misma tenía como su progenitor, con evidente ánimo libidinoso, la bajó los pantalones y consiguió excitarse acercando su pene a la entrepierna de su hija hasta lograr eyacular sobre ella, manchando con su semen las prendas que vestía, incluida su ropa interior".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta dictó sentencia núm. 397/2015 con el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Condenamos al acusado Pedro Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con prevalimiento, en los términos ya descritos, no concurriendo circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses y un día de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Elisabeth , así como a su domicilio, centro de estudio y lugar de trabajo, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante cuatro años.

Se le condena igualmente al pago de las costas procesales, y al abono a la víctima en concepto de responsabilidad civil de la suma de 1.000 Euros.

Para el cumplimiento de las penas impuestas en esta sentencia será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa o haya dado cumplimiento a las mismas.

Se mantiene las medidas cautelares de alejamiento y de prohibición de comunicación hasta la firmeza de la sentencia sin perjuicio de ulterior liquidación.

Dedúzcase testimonio contra Penélope , en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 716 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por si su negativa a declarar en el Juicio Oral fuese constitutiva de un delito de desobediencia grave a la Autoridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Pedro Antonio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 181 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de marzo de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por providencia de fecha 10 de mayo de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 1 de junio de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia 397/2015, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha 14 de diciembre de 2015 , condenó al acusado Pedro Antonio como autor de un delito de abuso sexual con prevalimiento, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses y 1 día de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago. También le impuso la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Elisabeth , así como a su domicilio, centro de estudio y lugar de trabajo y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 4 años.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el acusado. Se formalizan tres motivos que van a ser objeto de tratamiento sistemático individualizado, sin perjuicio de las obligadas remisiones sistemáticas con el fin de evitar reiteraciones inútiles.

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, la infracción del derecho constitucional que se denuncia habría estado originada por la decisión de los testigos parientes de Pedro Antonio - Penélope , su anterior cónyuge; Alvaro , su hijo y Elisabeth , su hija y denunciante- de acogerse a su derecho a no declarar contra el acusado. Esta decisión impidió una adecuada defensa mediante su interrogatorio. Se quebrantó así el principio de contradicción, privando al acusado de hacer valer sus preguntas.

El motivo no es viable.

  1. De entrada, el razonamiento impugnativo parte de un presupuesto que no concurre en la sentencia de instancia. Y es que, como apunta el Ministerio Fiscal en su dictamen, la Audiencia Provincial, acorde con el criterio mayoritario de la jurisprudencia de esta Sala, no integró en el material probatorio llamado a ser apreciado en conciencia, conforme ordena el art. 741 de la LECrim , el contenido de las declaraciones sumariales. Así se explica en el FJ 1º de la resolución cuestionada, en el que puede leerse lo siguiente: "... y ello enlaza con los elementos tomados en consideración por la Sala para fundar tal pronunciamiento condenatorio, entre los que no se cuenta con la declaración incriminatoria de la víctima, Elisabeth , menor de edad, que, aunque en ningún momento durante la fase de instrucción se desdijo de la certeza de los hechos, en el plenario se acogió a su derecho de no declarar en contra de su padre, de conformidad con lo prevenido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como tampoco ha podido tomarse en consideración las declaraciones de sus hermanos, Graciela , Sagrario y Alvaro , que de igual modo, se acogieron al derecho a no declarar contra su padre. Como también hemos de excluir el testimonio de la madre de la víctima, a la sazón exmujer del acusado, Penélope , que, no beneficiada de tal dispensa pues los hechos enjuiciados se habrían producido cuando el vínculo matrimonial ya no existía (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013)".

    Tampoco admitió la lectura de las declaraciones sumariales al amparo del art. 730 de la LECrim , tal y como instó sin éxito el Fiscal en el plenario. Razonan los Jueces de instancia: " el Ministerio Fiscal pretendió la introducción de su declaración mediante la lectura de los folios sumariales donde figuraba pero para que pudiera otorgarse validez a dicha lectura como prueba apta habría sido preciso que no hubiera podido reproducirse la declaración en el plenario por causas independientes de su voluntad ( artículos 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), cosa que aquí no ha sucedido pues la testigo compareció al acto del juicio oral y voluntariamente se negó a someter su testimonio a las debidas condiciones de inmediación y contradicción ".

    En consecuencia, decae el núcleo argumental de la queja hecha valer en el motivo. La Audiencia no rescató el contenido de las declaraciones sumariales. Tampoco alteró el significado procesal que es propio de aquéllas. No transmutó unas diligencias de investigación en prueba generada en el plenario. La ausencia de contradicción respecto del mensaje incriminatorio que los testigos hicieron llegar al Juez de instrucción se limitó a lo que es el valor procesal de las declaraciones sumariales. Esas diligencias agotaban, su funcionalidad en la preparación del juicio oral. Se trata de " actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas la circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos" ( art. 299 LECrim ).

    Resolvió, desde luego, con toda corrección el Tribunal de instancia al prescindir de la valoración de esos testimonios que, a consecuencia del legítimo ejercicio del derecho de dispensa que confiere a los familiares del procesado el art. 416 de la LECrim , no pudieron ser filtrados por el principio de contradicción.

  2. El tratamiento jurisprudencial de la exención del deber de declarar que concede aquel precepto ha sido tratado, no sin algunos matices, por la jurisprudencia de esta Sala. En la STS 319/2009, 23 de marzo , recordábamos que está fuera de toda duda que el legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica. Los lazos de afecto que de ordinario laten en las relaciones familiares, exigen un tratamiento singularizado a la hora de fijar el verdadero alcance de la obligación de declarar. Este es el objeto de los arts. 416.1 y 418 de la LECrim .

    La lectura de su contenido, por cierto, revela una descripción no actualizada, con arreglo a los valores constitucionales, de los lazos de parentesco que participan del mismo fundamento a la hora de justificar la exención. De ahí que esta misma Sala haya realizado una interpretación constitucional de ambos preceptos, integrando en su contenido la relación de pareja de hecho, incluso sin convivencia al hallarse el imputado en prisión (cfr. STS 134/2007, 22 de febrero ).

    En cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento. El art. 416.1 del CP no introduce a favor del testigo, ni siquiera cuando es parte perjudicada formalmente personada, ningún poder de disposición sobre el objeto del proceso. Tampoco le otorga una extravagante capacidad de selección de los elementos de investigación o de prueba que hayan de ser valorados por el Tribunal y que se hayan generado válidamente en el proceso. El testigo pariente del imputado sólo tiene a su alcance, con fundamento en aquel precepto, la posibilidad de eludir válidamente el cumplimiento de un deber abstracto de declarar. Lo que el art. 416.1 protege es su capacidad para guardar silencio, para sustraerse a la condición de obligado colaborador en la indagación de los elementos de prueba que respalden la hipótesis de la acusación. Hasta ahí llega su estatus. Lo que en modo alguno otorga aquel precepto es el derecho a declarar alterando conscientemente la verdad o a prestar un testimonio de complacencia invocando los lazos familiares. El testigo, en fin, puede callar. Pero si habla, conociendo su derecho a no hacerlo, su testimonio se incorpora al material probatorio del que puede valerse el Tribunal para la afirmación del juicio de autoría.

    Es por ello indispensable que exista constancia de que el testigo pariente fue advertido de la posibilidad de ejercer tal derecho. Es fácil entender que el ejercicio de esa dispensa exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta. De ahí la importancia de su comunicación, no sólo por el Juez instructor, sino también por la Policía (SSTS 385/2007, 10 de mayo y STS 1128/2004, 2 de noviembre ) recordando esta Sala que, en caso de renuncia, ésta ha de resultar " concluyentemente expresada ", incluso en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima ( STS 662/2001, 6 de abril ). Pero también hemos dicho que en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención de declarar se relativiza, en la medida en que la presentación de una denuncia " advierte claramente su voluntad espontánea de declarar " ( STS 326/2006, 8 de marzo ). Dicho en palabras de la STS 625/2007, 12 de julio , "... cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECrim que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto ".

    La sentencia de instancia se hace eco del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala, fechado el 24 de abril de 2013: : "La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

    1. La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso".

    En desarrollo de ese acuerdo plenario, no han faltado precedentes de esta Sala que subrayan la importancia de no acudir a vías alternativas de introducción de las declaraciones sumariales en el material susceptible de integrar la valoración probatoria. Es el caso de la STS 160/2010, 5 de marzo . Razonábamos entonces que "... la libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, porque con ello se desvirtuaría tal decisión a la que se le admite una plena eficacia.

    - Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

    -Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 Lecrim que no está comprendido en el art. 730 LECrim . Llamar a la negativa a declarar "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

    - Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al juicio oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye ".

    Este recuerdo del significado estructural del principio de contradicción está también presente en otros muchos pronunciamientos de esta Sala, de algunos de los cuales se hace eco el bien elaborado recurso de la defensa. Se trata de las SSTS 400/2015, 25 de junio y 459/2010, 14 de mayo , entre otras.

    En consecuencia, ninguna vulneración del derecho constitucional que se dice infringido es detectada por la Sala.

  3. Cuestión distinta es que en el ejercicio de fiscalización que es propio del ámbito casacional de alegación del derecho a la presunción de inocencia, procedamos a examinar la suficiencia probatoria de los elementos de apoyo con los que ha sido proclamado el juicio de autoría. Y desde esta perspectiva, como subraya el Fiscal, son varios los elementos de cargo tomados en consideración: a) el informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el que se hizo constar que en la zona de la entrepierna del pantalón de vestir y en la braga de la menor fueron detectados restos espermáticos del acusado. Los Magistrados de instancia atienden y dan respuesta a la duda hecha valer por la defensa, referida a una posible quiebra de la cadena de custodia. Las ropas analizadas fueron las usadas por la menor en la visita paterna, pues en esa condición fueron entregadas para su análisis por su madre. La inicial afirmación de que no disponía de la ropa que portaba su hija en el momento de los hechos no impidió que, una vez advertida de que podían valer como muestra ropas sometidas ya a lavado -como explicó en el plenario la médico forense-, pusiera a disposición de los facultativos las ropas de las que se extrajeron las muestras; b) el testimonio prestado por los agentes policiales que depusieron en el plenario y que narraron las circunstancias de su encuentro con la menor en el momento en que se produjo la denuncia. Aludieron al estado de llanto, sentimiento de vergüenza y nerviosismo que pudieron observar en la menor cuando se trasladaron a su domicilio; c) la declaración de los médicos forenses que asistieron a la menor en el servicio de urgencias, a quienes Elisabeth les llegó a contar que su padre la había forzado; d) el informe pericial psicológico, en el que se deja constancia de que la denunciante presentaba las características propias de toda víctima de ofensas sexuales en el ámbito familiar. Precisaron que Elisabeth había afirmado que llegó a mantener relaciones sexuales con su padre y que se autoculpabilizaba, lo que permitía atribuir credibilidad a sus manifestaciones; e) también ponderó la Audiencia las respuestas del acusado Pedro Antonio al interrogatorio al que fue sometido, en el que llegó a reconocer que cuando fue preguntado por su exmujer reconoció que había tenido relaciones sexuales con su hija, aunque luego matizara que esa respuesta sólo se explicaba por su deseo de evitar confrontación.

    Se trata, pues, de un mosaico perfectamente encajado de elementos inculpatorios que la Audiencia ha sabido valorar de forma entrelazada. Su significado incriminatorio para respaldar el juicio de autoría hace perfectamente prescindible el contenido de las declaraciones sumariales prestadas por los familiares del acusado, antes de que éstos decidieran acogerse a la dispensa que otorga el art. 416 de la LECrim . Además, los Jueces de instancia han verificado un minucioso y ejemplar proceso de valoración de las alegaciones de descargo hechas valer por la defensa. La supuesta contaminación de las muestras de ADN y la alegada pérdida de credibilidad de la víctima por la inicial imputación de su tío carnal como autor de otra agresión sexual, son objeto de análisis y ponderación en el FJ 2º de la sentencia recurrida.

    Se alude también al contenido de una carta dirigida por la víctima a su padre, Pedro Antonio , que fue incorporada a la causa y que la defensa interpreta como la prueba inderogable de la inocencia del acusado. Sin embargo, la Sala ha leído esa carta (cfr. art. 899 LECrim ) y de ella no se desprende, desde luego, una exoneración del acusado, ni la falsedad de las imputaciones iniciales. Sólo es expresiva del dolor de una hija al sentirse responsable del ingreso en prisión de su padre como consecuencia de su denuncia.

    El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    3 .- El segundo de los motivos, ahora al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de hecho, indebida aplicación del art. 181 del CP .

    El desarrollo del motivo no es fiel a lo que anticipa su enunciado. Entiende la defensa que el Tribunal de instancia "... se está equivocando de forma lamentable (...) porque no se ha probado que se manchase ropa interior ninguna, ni se ha que bajara los pantalones a su hija...".

    No es éste el discurso que autoriza la impugnación basada en el error de derecho que habilita el art. 849.1 de la LECrim . En este caso, las alegaciones referidas a la insuficiente carga probatoria de los hechos declarados probados resultan absolutamente inadmisibles, hasta el punto de que su invocación hace incurrir el motivo en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim . La vía que habilita el art. 849.1 de la LECrim exige aceptar como presupuesto metodológico sine qua non la integridad del factum. El discurso crítico sólo tolera la censura respecto del juicio de subsunción, no sobre la fortaleza probatoria del relato histórico proclamado en la instancia.

    Pues bien, la posibilidad de un hipotético error en la calificación jurídica de los hechos se desvanece a la vista de los precedentes de esta Sala a la hora de definir el concepto de prevalimiento. En la STS 834/2014, 10 de diciembre , anotábamos que "... prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:

    1. Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima". En reiterados precedentes -cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18 de septiembre y 785/2007, 3 de octubre -, hemos declarado que "...el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia". Y en la STS 935/2005, 15 de julio , dijimos que el prevalimiento "...se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ".

    Y qué duda cabe que el acusado, padre de Elisabeth , se prevalió de esa relación paterno-filial para neutralizar cualquier posibilidad de resistencia por parte de su hija. La víctima -que acababa de cumplir 14 años- acudía en ocasiones a visitar a su padre al domicilio en el que éste vivía. Fue en ese contexto en el que aprovechándose de la ascendencia que tenía sobre ella como progenitor "... le bajó los pantalones y consiguió excitarse acercando su pene a la entrepierna de su hija hasta lograr eyacular sobre ella, manchando con su semen las prendas que vestía, incluida su ropa interior".

    No ha habido error en la subsunción. El motivo ha de ser desestimado ( arts.884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

    4 .- El último motivo centra su discrepancia, con cita del art. 849.2 de la LECrim , en el error de hecho que se habría derivado de la apreciación por el Tribunal a quo del dictamen pericial que permitió revelar restos genéticos del acusado Pedro Antonio en la ropa que vestía Elisabeth el día de los hechos.

    La defensa entiende que es un error manifiesto afirmar que en la braga de la menor fueron hallados restos espermáticos. Califica como una " formulación lógica imposible" el relato de hechos probados. La afirmación de que las prendas pertenecían a la menor y la exclusión del efecto contaminante que fue denunciado en el juicio, convierten la imputación en una afirmación carente de todo respaldo probatorio.

    El motivo no puede ser acogido.

    También ahora el desarrollo del motivo desborda el cauce que es propio de una impugnación que se formalice al amparo del art. 849.2. Se enfrenta, además, a los límites jurisprudenciales fijados por esta Sala para la viabilidad de una alegación que descanse de forma exclusiva en el valor probatorio de los informes periciales (cfr. SSTS 458/2014, 9 de junio ; 370/2010, 29 de abril ; 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras muchas).

    Baste ahora apuntar, en la medida en que se amplían las alegaciones hechas valer en el primer motivo, en el que se reivindicaba el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que ninguna arbitrariedad puede predicarse del proceso valorativo exteriorizado por la Audiencia respecto de la prueba de ADN practicada sobre las ropas de Elisabeth .

    El hecho de que en un principio la madre negara la existencia de esas ropas y luego las aportara -al serle explicado que los restos biológicos podían obtenerse incluso después del empleo de la lavadora-, ya es cuestión abordada al ocuparnos del primero de los motivos. En este sentido, resultaron determinantes las explicaciones de los facultativos que aclararon este extremo.

    Acerca del lugar exacto de las presencia de semen atribuido a Pedro Antonio , la Sala coincide íntegramente con el discurso del Fiscal. De entrada, en los hechos probados nada se dice de la existencia de semen en las bragas de la menor, sino que se alude de forma genérica a la " ropa interior". Es en el FJ 2º en el que se contiene una referencia explícita al hallazgo de restos espermáticos "... en la zona de la entrepierna del pantalón de vestir y en la braga de la menor". Es cierto que en las conclusiones del dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 213 a 219), se dice que se han obtenido resultados concluyentes de restos celulares del acusado en la muestra de la zona de la entrepierna del pantalón de vestir y en dos muestras de la zona inferior de la camiseta. Se añade que del resto de las muestras -pantalón de chándal y braga- no se han obtenido resultados concluyentes para el cotejo genético, debido a la escasez de ADN humano detectado y a la complejidad de los perfiles genéticos revelados. Sin embargo, en el acta del juicio oral (folios 146 y 147 del rollo) quedó constancia del dictamen de los cuatro facultativos que depusieron, quienes llegaron a concretar que los restos biológicos fueron hallados en el pantalón, la camiseta y las bragas.

    Por lo que afecta al supuesto riesgo de contaminación, derivado de una identificación genética que tuviera que ser atribuida, no al acusado Pedro Antonio , sino al hijo de éste y hermano de la víctima, la Audiencia explica en el FJ 2º lo siguiente: "... también aludió a un posible riesgo de contaminación por restos biológicos del hermano de la víctima o que las muestras pertenecieran a otra de sus hermanas pero dichas posibilidades fueron descartadas por los peritos y no hay indicio alguno que relaciones actividades sexuales del hermano con la ropa de la menor".

    En suma, no existe ningún error de hecho en la valoración de una prueba pericial que fue objeto de un dictamen inicial - incorporado a la causa durante la fase de instrucción- y un informe desarrollado en el plenario, acto procesal durante el que los facultativos fueron examinados acerca de todos los extremos necesarios y precisos para el esclarecimiento del hecho. No hay error valorativo derivado de un documento pericial único y autosuficiente, sino discrepancia de la defensa respecto de los términos -sin atisbo de irracionalidad- en los que la Audiencia ha valorado la prueba pericial.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    5 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Pedro Antonio , contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid en la causa seguida por el delito de abusos sexuales y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.