STS 489/2016, 7 de Junio de 2016

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2016:2625
Número de Recurso1692/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución489/2016
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Matías y Jose Carlos ; y por las mercantiles CONTENOSA, SA y MERZCARGO FORWARDING, SL (acusación particular) , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó a Matías y Jose Carlos como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal; los Excmos Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Matías y Jose Carlos por el procurador Don Miguel Ángel Montero Reiter, y las mercantiles Contenosa, SA y Merzcargo, SL (acusación particular) por la procuradora Doña María Elvira Encinas Lorente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, incoó procedimiento abreviado número 100/2013, por delito continuado de estafa y apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha veintitrés de abril de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Resulta acreditado que los acusados D. Jose Carlos y D. Matías contactaron a principios del año 2005 con la sociedad Contenosa S.A. (Contenosa) a través de su administrador único D. Constantino con la finalidad de valorar su interés en adquirir dos sociedades administradas por el acusado Sr. Jose Carlos , Internacional Brnacargo 1 (Barnacargo 1) dedicada a la realización de transitorios, consignaciones marítimas y terrestres y agencia de aduanas y Storage Cargo S.L. (Storage) dedicada a la actividad de almacenamiento y gestión de almacenes. El Sr. Constantino en representación de Contenosa manifestó no estar interesado en las cantidades adeudadas y contratos firmados, si bien ambas partes ofrecen versiones contradictorias en torno a la explicación de las distintas circunstancias que a ellos conllevaron, lo que deberá tener consecuencias a la hora de proceder a determinar su calificación jurídica.- Como resumen que luego será más ampliamente desarrollado, la hipótesis acusatoria mantenida por los Srs. Constantino y Oscar como representantes de Contenasa se basa en que deliberadamente, en beneficio propio y a sus espaldas, los acusados, como administradores de Barnacargo1 no dieron a las cantidades recibidas de los clientes en concepto de liquidación de impuestos el destino debido, con lo que le produjeron un fuerte perjuicio al tener, de hecho que ser liquidado por ella; en dicho contexto que se caracteriza, según afirma la acusación por el engaño, se sostiene también que los acusados solicitaron de Contenosa dos préstamos de 100.000 euros cada uno a sabiendas de que no serían reembolsados. La defensa niega dichas hipótesis y defiende que si bien reconoce que las cantidades recibidas en concepto de pago de impuestos se aplicaron, en un primer momento a fines distintos, la causa de ello fue las dificultades económicas y financieras por las que atravesaba Barnacargo1 y defiende que en todo momento se pensó en hacer frente a sus obligaciones, como lo prueba el hecho de que los acusados se desprendieron de parte de sus bienes para hacer frente a los distintos vencimientos tributarios; negando existiera intención de no devolver los préstamos solicitados precisamente por esas dificultades de liquidez. La hipótesis de la defensa concluye que, en realidad, la causa de la presentación de la querella más de tres años después radica, simplemente en el impago de una deuda y que por ende no resulta justificada desde un punto de vista penal.- Resulta claro que cuando una agencia de aduanas factura a un cliente por la prestación de sus servicios incluye en dicha factura la parte correspondiente a los impuestos a liquidar ante la Agencia Tributaria; en el caso de que dicha agencia haya formalizado aval bastante podrá despachar la mercancía (caso de importaciones) sin hacer frente al pago inmediato del impuesto y aplicar el ingreso obtenido por el cobro al destino que crea menester; sin embargo también es claro que el impuesto no satisfecho al momento deberá recogerse en una cuenta de pasivo como obligación específica de abono y que cuando llegue el momento de vencimiento deberá tener fondos suficientes para la liquidación de la deuda, ya que en caso contrario la Agencia Tributaria se dirigirá contra el cliente, sujeto pasivo del impuesto que deberá hacer frente a una obligación ya satisfecha, de facto. El hecho de que el aval prestado por la agencia no excluye el que la Aduana se dirija contra el cliente no ha sido objeto de discrepancia en el acto de juicio oral, habiendo renunciado tanto la acusación como la defensa a la práctica de la prueba pericial que reflejaba tal conclusión.- En el presente caso, antes de la formalización del Convenio de fecha 14 de octubre de 2008, sólo se habían producido tres vencimientos de impuestos a los que debía hacer frente Barnacargo 1; sin embargo en el mencionado Contrato los administradores de la agencia de aduanas reconocen haber recibido 377.400,40 euros para hacer frente a vencimientos posteriores y que no disponen de este dinero. Con independencia de si existió o no cierta coacción por parte de Contenosa en la redacción concreta de los términos de ese contrato y con independencia de si la ausencia de liquidez fue puesta de manifiesto voluntariamente por los propios administradores de Barnacargo1 o fue detectada por un cliente de la mercantil Contenosa, lo cierto es que el dinero se recibió de los clientes para el pago de impuestos y que en el momento del vencimiento dichos ingresos habían sido aplicados a otros fines, conclusión ineludible ante su desaparición, desaparición que no puede explicarse por el hecho de que en algunos casos (concretamente Merzcargo) se abonaran a Barnacargo las facturas mediante pagarés a 40 días ya que resulta acreditado que la mayor parte de los abonos fueron por trasferencias (en torno a 216.000 euros) y que la mayor parte de los pagarés girados lo eran a un plazo coincidente con el vencimiento del impuesto. En este sentido debe de significarse que la prueba practicada no permite determinar cual fue la aplicación concreta de los fondos recibidos ya que los acusados se han limitado a afirmar que la empresa se encontraba en dificultades económicas y no se han aportado a la causa los documentos contables que hubiesen podido permitir practicar un estado de origen y aplicación de fondos".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Carlos y a Matías como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena para cada uno de ellos de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA SEIS MESES A RAZÓN DE 12 EUROS DIARIOS, con abono en costas.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Carlos (sic) y a Matías del delito continuado de falsedad que les había sido imputados, declarando de oficio las costas causadas.- Jose Carlos (sic) y Matías deberán abonar conjunta y solidariamente al grupo Contenosa la cantidad de 95.440,40 euros más los correspondientes intereses legales; de dicha deuda responderá la mercantil Barnacargo 1 en concepto de responsable civil subsidiario".

Con fecha 05/06/2015 dicha Audiencia dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es como sigue: «LA SALA ACUERDA RECTIFICAR el Fallo de la Sentencia dictada con fecha 23 de abril de 2015 en el sentido siguiente: El segundo párrafo de la sentencia debe decir "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Carlos y a Matías del delito continuado de estafa que les había sido imputado, declarando de oficio las costas causadas"».

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por las representaciones de Matías y Jose Carlos y por las mercantiles CONTENOSA, SA y MERZCARGO FORWARDING, SL (acusación particular) , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: 1.- RECURSO DE Matías y Jose Carlos : PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del artículo 74 CP en relación con el artículo 252 CP . CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . que se interpone en forma subsidiaria, para el caso de que no prosperen los anteriores motivos, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , a los hechos declarados probados. II.- RECURSO DE LAS MERCANTILES CONTENOSA, SA Y MERZCARGO FORWARDING, SL (acusación particular) : ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 21.5 CP .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 17 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Matías Y Jose Carlos .

PRIMERO

1. Los dos primeros motivos pueden ser abordados conjuntamente por cuanto ex artículo 849.2 LECrim . denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los mismos documentos: el contrato de 14/10/2008, "en cuanto a las manifestaciones de los contratantes"; el contrato de 12/05/2009, "en cuanto a la novación que expresa sobre los anteriores contratos" y los "mails" obrantes a los folios 440 y 443 del tomo I. El primer motivo se endereza en rigor a denunciar la valoración de los documentos citados por la Audiencia desde la doble perspectiva de la no consumación del delito y de la existencia de una compleja relación comercial entre acusados y acusadores, de forma que "se llegó a la previa y definitiva liquidación de las deudas y créditos recíprocos y la liquidación del remanente se propuso sin plazo, cuando mis mandantes pasaran a mejor fortuna, tal como se escribe en el contrato de 12 de mayo de 2009". El segundo motivo se centra en la condena al pago en concepto de responsabilidad civil de 95.400,40 euros, omitiendo la Audiencia que la cláusula primera del contrato de 12/05/2009 resuelve el contrato anterior "y por tanto libra a mis defendidos del pago de dicha cantidad".

  1. Desde el punto de vista formal del recurso de casación ambos motivos por error de hecho en la valoración de la prueba desenfocan el contenido y el alcance del cauce procesal que invocan para formalizar los mismos. La vía del artículo 849.2 LECrim . implica la existencia de un documento con poder demostrativo directo (literosuficiencia del documento) que tiene como efecto corregir el relato fáctico del Tribunal de instancia bien sea añadiendo, suprimiendo o modificando alguna de sus partes, sin que sea posible entrar en el campo valorativo de los medios probatorios, que corresponde al mismo, y sin que tampoco concurran otros medios de prueba, sean personales o documentales, que contradigan el tenor de los documentos o de sus particulares designados. Además la corrección del "factum" consecuencia del error denunciado debe ser trascendente en relación con el sentido del fallo.

Pues bien, en el presente caso los argumentos de la defensa no se enderezan a otra cosa que no sea fijar la interpretación de los contratos designados a la luz de lo manifestado por los contratantes, como se afirma en el propio enunciado del motivo, discutiendo básicamente un efecto jurídico como es el de la novación extintiva de las obligaciones y derechos de las partes contratantes. Por lo tanto no estamos en el caso del artículo 849.2 LECrim . sino en el de la interpretación de los convenios acordados que corresponde al Tribunal de instancia y solo es recurrible en casación cuando se haya infringido algún precepto civil sustantivo ( artículos 1281 y ss. CC ) atinente a la interpretación de los contratos, lo que por cierto ni siquiera se señala en el desarrollo de ambos motivos. Debemos añadir que "lo manifestado por los contratantes" en los convenios no es en rigor un documento sino una declaración o manifestación documentada. El contenido de los "mails" (folios 440 y 443 del tomo I), que llevan fecha de 25/05/2009, lo único que pueden acreditar es que Constantino comunica a las personas y sociedades que figuran como destinatarias de los mismos que el acusado Matías ha cancelado y liquidado con CONTENOSA las deudas y litigios, pasados y "pendientes" y que los despachos de exportación se seguirán con otra firma constituida a este efecto.

En cualquier caso la Audiencia valora el hecho de la consumación del delito con anterioridad al primer convenio de 14/10/2008, por una parte, y niega que el convenio siguiente de 12/05/2009 constituya un supuesto de novación extintiva de las relaciones contractuales vigentes con anterioridad a la distracción dineraria reconocida por los acusados en el primer convenio, por otra.

El artículo 1204 CC establece que para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Con independencia de lo anterior, es cierto que las obligaciones pueden modificarse "variando su objeto o sus condiciones principales", lo que no significa en todo caso lo pretendido por los recurrentes. Se trata, como afirma la Audiencia, de fijar unas cláusulas tendentes a obtener el reintegro de las cantidades entregadas para un fin concreto a los ahora recurrentes destinadas por los mismos a otras finalidades, es decir, apropiadas definitivamente, lo que determinó que no pudiesen hacer frente a la liquidación de los impuestos para lo que fueron entregadas, de forma que las sumas distraídas debieron ser soportadas por los mandantes que tuvieron que volver a disponer de ellas satisfaciendo directamente la liquidación tributaria. La interpretación por lo tanto de los convenios citados no infringe norma sustantiva alguna y por ello debe ser ratificada. Al responder al cuarto de los motivos formalizados por indebida aplicación del artículo 252 CP completaremos la respuesta a las cuestiones suscitadas en ambos motivos que son más propias de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim .

Ambos motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO

1. Bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim . se formaliza el tercer motivo por indebida aplicación del artículo 74 en relación con el 252, ambos CP . Sostienen los recurrentes, por una parte, que no existe continuidad delictiva pues el delito se consuma en un solo momento, y, por otra, que además es incompatible la apreciación del delito continuado y la agravante del artículo 250 CP por la cuantía.

  1. Este planteamiento, que tiene el apoyo parcial del Ministerio Fiscal, tiene dos vertientes. La primera es si cabe o no entender la unidad jurídica propia del delito continuado y por ello si existen o no varios actos de apropiación que constituirían unidades típicas diferentes o se trata de una sola entrega por la suma reflejada en los hechos probados de 377.400,40 euros como mantienen los recurrentes. Sin embargo, una cosa es que en el "factum" se fije globalmente la cantidad distraída y otra distinta que la misma fuese ingresada en la cuenta de los recurrentes en un solo pago. Con independencia de que los propios recurrentes admiten que ello no fue así, pues se habla del libramiento de pagarés en plural, en el apartado segundo del "factum" explica la Audiencia que "los acusados realizaban el despacho aduanero de las mercancías de los clientes del grupo CONTENOSA; a continuación calculaban el importe de los impuestos devengados en dichas operaciones y solicitaban a las empresas del grupo CONTENOSA que correspondiera (en el caso que nos ocupa a CONTENOSA y MERZCARGO F.S.L.) la entrega del importe necesario para la liquidación de los tributos, que los acusados debían realizar ante la Dependencia Provincial de Aduanas e Impuestos Especiales de Barcelona por cuenta de dichos clientes". Pues bien, de lo acotado se desprende que las entregas o ingresos correspondían en cada caso a la del importe necesario para la liquidación de los tributos correspondiente a cada operación, de donde se infiere la pluralidad de las mismas.

Ahora bien, en segundo lugar, cuestión distinta es que no se haya especificado en el "factum" el importe de cada una de aquéllas, concretamente, si alguno o algunos actos defraudatorios individuales rebasan la suma de 50.000 euros. La jurisprudencia de esta Sala, al hilo del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30/10/2007, ha dado respuesta a la cuestión consistente en si es posible la aplicación del delito continuado de apropiación indebida conjuntamente con el subtipo agravado de la cuantía de la suma defraudada. La STS 278/2015 , que recoge numerosos precedentes jurisprudenciales, expone, partiendo del Acuerdo señalado, -" el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración-" que la Sala de Casación ha establecido que "en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 )".

La muy reciente STS 414/2016 , fundamento sexto, ratifica esta doctrina, aunque en su caso sí resulta compatible la modalidad agravada de la apropiación indebida por razón del valor de la defraudación con su estimación continuada en relación con el artículo 74.1 por cuanto existían numerosas distracciones donde el valor de cada una de ellas es superior a 50.000 euros, de forma que no tiene por qué en estos casos quedar sin efecto la regla primera del artículo 74.1 por no ser contraria a la prohibición de doble valoración.

Por lo tanto en el presente caso no es aplicable la regla citada del artículo 74.1 por cuanto en los hechos declarados probados no se incluye ninguna distracción que supere los 50.000 euros, alcanzándose la agravación prevista en el artículo 250.1.5º CP partiendo de la cantidad global defraudada.

El motivo se estima parcialmente.

TERCERO

1. El cuarto motivo, también ex artículo 849.1 LECrim ., denuncia la aplicación indebida del artículo 252 CP . Sostienen los recurrentes que la interposición del convenio de 14/10/2008 entre la recepción del dinero e impago efectivo a la Aduana, no habiendo vencido todavía el plazo del pago, aunque admiten que habían vencido ya tres impuestos, excluye el ánimo apropiatorio, y la intención de devolverlo a través del reconocimiento de deuda por ello impide la calificación delictiva.

  1. En un motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . debemos partir necesariamente de los hechos probados ( artículo 884.3 LECrim .). En el apartado segundo de los mismos declara la Audiencia que los acusados recibieron "en el año 2008, la cantidad de 377.400,40 €, con la finalidad de destinar este dinero a la liquidación de los impuestos aduaneros devengados, dinero que sin embargo destinaron a otras finalidades"; en el tercero se relata que "el día 14 de octubre de 2008, los acusados suscribieron con el Sr. Constantino , en representación (de las sociedades Contenosa y Merzcargo), un convenio mediante el cual reconocieron no haber destinado el importe entregado a la finalidad pactada y en consecuencia asumieron la existencia de una deuda por importe de 377.400,00 € ...".

En relación con estos hechos debemos hacer las siguientes precisiones: no es el impago del impuesto a la Administración Tributaria, esté o no vencido, lo que constituye el acto apropiatorio, sino la distracción previa del dinero recibido con ese fin de la querellante; no existe novación alguna, ni extintiva ni modificativa, como ya hemos señalado, sino un convenio para hacer efectiva la devolución derivada de la distracción del dinero entregado, de forma que no tiene sentido el convenio sin la previa distracción de la suma entrega con una finalidad concreta; la deuda era con Hacienda y los acusados no la satisfacen por lo que tiene que hacerlo el sujeto pasivo del impuesto, siendo por ello evidente el perjuicio; por último, no hay complejidad alguna en la relación comercial entre las partes y esta Sala de Casación Penal debe resolver prejudicialmente, a los efectos que le son propios, la aparente cuestión civil planteada por los recurrentes a la vista de toda la documentación y alegaciones aportadas por los mismos y la respuesta de la acusación particular ( artículos 10 LOPJ y 3 LECrim .). El convenio solo tiene sentido porque la suma entregada ha sido apropiada definitivamente por los acusados alcanzando lo que hemos denominado "el punto sin retorno".

La STS 216/2016 expone al respecto de este delito que «los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 Cpenal en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015, que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que "....se apropiaren o distrajeren dinero, efectos....".

La jurisprudencia de esta Sala, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiar tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles.

En los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

Así como en la apropiación de cosas no fungibles su incorporación al patrimonio propio exterioriza instantáneamente el animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. También en tal sentido, entre otras, SSTS 370/2014 , 905/2014 .

Dicho de otro modo, la doctrina de la Sala para admitir la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero declara que es preciso que se haya superado dicho "punto sin retorno" . Hasta que se llegue al mismo cabe la posibilidad de devolver el dinero o darle el destino para el que fue entregado, y por tanto se estaría en una modalidad de apropiación no delictiva, ahora bien, cuando la acción del receptor hace que se impida la devolución del dinero o el destino en cuyo concepto se entregó, es entonces cuando se está en la apropiación en la modalidad de distracción típicamente punible».

Más recientemente la STS 414/2016 señala que la reforma operada por la L . O. 1/2015 nada ha alterado de la jurisprudencia anterior, insistiendo también en los razonamientos ya expuestos en la STS 163/2016 , subrayando especialmente que «la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido».

La prueba concluyente de la consumación del delito es que fueron los propios querellantes los que tuvieron que hacer frente al pago de los tributos devengados a la Agencia Tributaria, puesto que las sumas entregadas a los acusados para hacerlo habían sido definitivamente distraídas por los mismos. Por ello el alcance de los convenios posteriores no puede ser otro que satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo previo.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR .

CUARTO

1. Las sociedades perjudicadas formalizan un único motivo de casación ex artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida del artículo 21.5 CP . Se refiere el motivo a la aplicación de la atenuante de reparación del daño en favor de ambos acusados, aduciendo la improcedencia de ello en cuanto no sería comunicable por su "naturaleza personal" a Jose Carlos , que no ejecutó en modo alguno la conducta que debe fundamentar su apreciación, a la vista del contenido de los convenios alcanzados entre las partes y al hecho de que fue el acusado Matías quien se obligó a devolver la cantidad de 282.000 euros procedentes de la venta de un piso titularidad de una de sus sociedades (Tubero S.L.).

  1. Volviendo al hecho probado, apartado tercero, se dice en el mismo que "mediante la firma del citado convenio, el acusado Matías se obligó a devolver la cantidad de 282.000 € de la venta de un piso titularidad de una de sus sociedades (Tubero S.L.) lo que acabó realizando. Los acusados se obligaron solidariamente con otras entidades de su control a devolver la cantidad restante (95.400,40 €) en plazo de un año a partir de 1 de enero de 2009. Dicha cantidad no ha sido devuelta".

En materia de comunicabilidad de las circunstancias agravantes o atenuantes el artículo 65.1 CP establece que cuando consistan "en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquéllos en quienes concurra", luego si no se trata de causas personales en principio no hay obstáculo para admitir su comunicabilidad a los demás partícipes. El punto 2 del artículo mencionado se refiere a circunstancias anteriores o simultáneas al hecho y por lo tanto no es aplicable en el presente caso. Pues bien, la atenuante prevista en el artículo 21.5 no puede afirmarse que sea de naturaleza estrictamente personal, es decir, inherente a la persona en el sentido de que la prestación deba ser llevada a cabo necesariamente por el partícipe que pretenda beneficiarse de la misma cuando sean varios, como sucede en el caso de las previstas en los cuatro primeros números del precepto citado. La reparación del daño tiene una naturaleza eminentemente objetiva basada en razones de política criminal ajena a la contrición o al arrepentimiento. Por ello es aplicable el artículo 1158 CC , en materia de pago de las obligaciones, cuando establece que puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. De aquí se desprende que no es dable al acreedor indagar sobre las relaciones internas entre los deudores solidarios, reservando el Código Civil la reclamación al que pagare por cuenta de otro a no ser que lo hubiese hecho contra su expresa voluntad. En el presente caso uno de los deudores solidarios satisface la mayor parte de la responsabilidad civil y ambos quedan liberados frente al acreedor de dicha parte de la deuda, con independencia de las relaciones internas entre ambos. Por lo tanto la atenuación es comunicable al acusado cuya apreciación se impugna. No debe olvidarse que los acusados se obligan solidariamente con otras entidades de su control a devolver la cantidad restante, de donde se infiere el reconocimiento del vínculo de solidaridad interna.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

QUINTO

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso de los acusados se declaran de oficio y las correspondientes al recurso de la acusación particular deben ser impuestas a las sociedades recurrentes.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Jose Carlos y Matías frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en fecha 23/04/2015 , en la causa correspondiente al procedimiento abreviado 100/2013, por delito de apropiación indebida, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido frente a la misma sentencia por la acusación particular CONTENOSA, SA y MERZCARGO FORWARDING, SL , con imposición a las mismas de las costas de su recurso y pérdida del depósito constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, con el número procedimiento abreviado 100/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por un delito continuado de estafa y apropiación indebida contra Matías y Jose Carlos y la mercantil INTERNACIONAL BARNACARGO 1 S.L. ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia precedente, especialmente el segundo, y los de la Audiencia que no se opongan a los anteriores. Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 CP , texto introducido por la reforma de la L.O. 15/2003, en relación con los artículos 250.1.5 y 74.2, según redacción original CP e introducido por la reforma de la L.O. 15/2003 respectivamente, siendo autores los acusados, en quienes concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daño. La Audiencia aplica el artículo 74.1 CP y por ello parte de la mitad superior de la pena fijada por el artículo 250 mencionado (tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses), individualizándola, tras rebajarla en dos grados ex artículo 66.1.2º CP , en dieciocho meses de prisión (un solo grado abarcaría de veintiuno a cuarenta y dos meses menos un día) y seis meses multa (es errónea pues no ha rebajado ningún grado) con una cuota diaria de 12 euros. Dictándose segunda sentencia corresponde al Tribunal de casación hacer una nueva individualización de la pena. Debemos rebajar las penas en un solo grado teniendo en cuenta el importe total de lo defraudado y la parte de responsabilidad no reintegrada, que por sí sola excede de los 50.000 euros, ex artículo 74.2 CP , fijándolas en diez meses de prisión (de seis meses a un año menos un día) y multa de cinco meses con una cuota diaria de 12 euros.

FALLO

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en fecha 23/04/2015 , condenamos a los acusados Matías y Jose Carlos como autores de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia cualificada de reparación del daño, a las penas, a cada uno de ellos, de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CINCO MESES fijando una cuota diaria de 12 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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