STS 491/2016, 8 de Junio de 2016

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vitoria con fecha 28 de diciembre de 2015 , absuelve a los acusados de un delito contra la salud pública. Frente a ella se alza el presente recurso, interpuesto por el Ministerio Fiscal, fundado en un motivo único por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

La absolución se fundamenta por estimar la Sala sentenciadora que no existe fiabilidad en el resultado de la pericial practicada consistente en el análisis efectuado de las sustancias ocupadas al no existir certeza objetiva de identidad entre lo aprehendido a lo largo de la operación policial y lo efectivamente analizado. Todo ello por estimar que se ha roto la cadena de custodia por ausencia de documentación que no ha sido subsanada mediante la testifical ofrecida en el plenario, por lo que no existe garantía objetiva de que las sustancias que fueron objeto de incautación fueran drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, al amparo del art 5 4º de la LOPJ y 852 Lecrim , se funda en la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva garantizado en el art 24 1º CE , por arbitrariedad e irracionalidad en la motivación de la sentencia al partir de unas premisas patentemente erróneas y ausentes de toda coherencia.

Considera el Ministerio Público que, conforme a la doctrina jurisprudencial que cita, está legitimado para recurrir por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuando, como sucede en el caso actual, se excluye "a priori" la valoración de una prueba por estimar erróneamente el Tribunal sentenciador que la prueba es ilícita, cuando no lo es.

Los hechos probados de la sentencia impugnada relatan en síntesis que el acusado Diego , regentó a título de alquiler el negocio de hostelería "La noche" en Vitoria durante los meses de noviembre y diciembre de 2013, local que era frecuentado por el otro acusado Pedro Miguel , ambos nacidos en Marruecos y con situación administrativa regular en España.

Por sospechas de que en el local se traficaba con estupefacientes, se organizó un operativo de vigilancia por la policía municipal, durante los días del 26 al 30 de noviembre y 10 al 12 de diciembre, de forma que agentes de paisano vigilaban el local durante unas horas del día, y cuando sospechaban que alguna de las personas que entraban en el mismo podían haber adquirido sustancia estupefaciente, se comunicaban con sus compañeros uniformados que estaban en las inmediaciones del local, a los que facilitaban la descripción de los presuntos compradores para que los interceptasen e incautasen las sustancias que habían adquirido, sin que durante este período previo de vigilancia se abriese atestado policial, que se inició el día 13.

En concreto, se interceptaron en las inmediaciones del establecimiento a dos compradores el 26 de noviembre, uno el 27 y cuatro el 11 de diciembre, a todos los cuales se le ocupó una sustancia que dio lugar a que se le levantase acta gubernativa por tenencia de estupefacientes.

El doce de diciembre, por la noche, se procedió al registro del local, inmediatamente después de que sobre la 20 45h se ocupase otra bolsita con sustancia a un visitante del mismo. En el local se encontró, oculta en un altillo accesible a través de unas escaleras desde la barra, una bolsita con sustancia . Asimismo, se ocuparon varios recortes de bolsas de plástico dentro de una papelera situada detrás de la barra y, debajo de la caja registradora, 180 euros. Seguidamente, a las 00.15 horas del día 13 se incoó el atestado, y a las 1.40 horas efectuaron su comparecencia en el mismo los agentes que intervinieron en el registro, poniendo a disposición de la instructora los billetes y las sustancias incautadas desde el día 23 de noviembre hasta el día 12 de diciembre inclusive.

En ningún lugar del atestado se hizo constar ni se documentó el lugar de custodia, ni la persona responsable de las sustancias que fueron incautadas desde el día 26 de noviembre hasta el 12 de diciembre ni tampoco el motivo por el que los tres agentes comparecientes tenían en su posesión las diversas sustancias que entregaron.

Seguidamente las bolsitas de sustancias entregadas se numeraron y fotografiaron como evidencias del 1 al 9, siendo analizadas con posterioridad en el laboratorio competente, resultando que contenían diversas cantidades de hachís y cocaína.

Partiendo de estos hechos el Ministerio Fiscal estima que la motivación de la sentencia absolutoria es arbitraria e irracional, y la negativa a valorar el resultado de la prueba pericial de cargo por supuesta ruptura de la cadena de custodia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación pública, por lo que solicita la anulación de la sentencia reponiendo las actuaciones al momento de su deliberación y fallo, para que el Tribunal dicte una nueva resolución tomando en consideración dicha prueba.

Estima el Ministerio Público que no existió ruptura de la cadena de custodia, dado que la droga fue ocupada en días sucesivos a supuestos compradores que salían del local, levantándose en todo caso acta de denuncia e incautación conforme a la Ley de protección Ciudadana, actas que obran en las actuaciones, depositándose en lugar seguro las drogas ocupadas, según las declaraciones policiales, aunque no se haya documentado este depósito.

En cualquier caso, señala el Ministerio Fiscal, que la supuesta ruptura de la cadena de custodia de las drogas ocupadas los días anteriores a la intervención policial en el local, no puede extenderse a la droga ocupada ese mismo día, tanto a un comprador como en el altillo del propio local, pues dicha droga fue entregada esa misma noche a la instructora del atestado, como queda documentado, estando perfectamente controlado desde ese momento todo el proceso hasta su envío al laboratorio y análisis correspondiente.

El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda, entre otras, la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , entre otras muchas).

Esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Y entre estos supuestos han de comprenderse los casos en que el Tribunal de Instancia, por un error jurídico manifiesto, ha dejado de valorar una prueba de cargo válida, negando indebidamente su validez.

Es cierto que, como señala la STS 631/2014, de 29 de septiembre , no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.

Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre ).

Es por ello necesario, como ya hemos señalado reiteradamente en resoluciones anteriores, y ahora insistimos en ello, distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación no se refiere a la perspectiva fáctica de la valoración probatoria sino a la vertiente jurídica, por la exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal sentenciador, debido a un error iuris, apartó incorrectamente de la valoración.

Ésta es la cuestión que tenemos que resolver en el supuesto actual, pues la sentencia impugnada funda aparentemente su resolución en la falta de convicción probatoria de la prueba pericial, por lo que aparentemente nos encontraríamos ante un supuesto de discrepancia probatoria, en el que no deberíamos entrar.

Pero en realidad lo ocurrido y lo denunciado en el caso actual por la parte recurrente, es que el Tribunal sentenciador fundamentó la resolución absolutoria en la exclusión de la prueba pericial que analizó las sustancias ocupadas y las calificó como droga, no porque el Tribunal dudase del resultado de la prueba pericial en sí, sino porque estimaba que previamente se había roto la cadena de custodia para todas las sustancias ocupadas. Y esta valoración es una cuestión jurídica que si podemos y debemos entrar a analizar.

Procede, en consecuencia, entrar a examinar si esta exclusión probatoria es correcta o constituye un error jurídico del Tribunal de Instancia.

La cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equivoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una mas que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. El Anteproyecto de Lecrim. de 2011, impulsado y tutelado desde la Fiscalía General del Estado, dedicaba un apartado especial y relevante a la cadena de custodia. Concretamente un capítulo en el que se incluían los arts. 357 a 360 en los que se establecían las garantías de las fuentes de prueba ( art. 357), y la cadena de custodia que se regulaba expresamente en el art. 358. apartados 1 y 2 , estableciendo: « 1. La cadena de custodia se inicia en el lugar y momento en que se obtiene o encuentra la fuente de prueba. 2. Corresponde a todos cuantos tengan relación con la fuente de prueba, sean funcionarios públicos o particulares, la obligación de constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia, garantizando la inalterabilidad de la fuente de prueba».

En los arts. 358.3 y 359 del Anteproyecto se regulaba el procedimiento de gestión de muestras, con remisión complementaria a futuras normas reglamentarias. El art. 359.2 establecía que la cadena de custodia debía documentar: «cada una de las personas o instituciones que hayan intervenido en la gestión y custodia de la muestra», determinando expresamente que « 2. En todo caso se dejará constancia de los siguientes particulares: a) La persona y el lugar en el que se localizó la muestra y la documentación del hallazgo. b) Todas las personas que la hayan tenido a su cargo y los lugares en los que haya estado c) El tiempo que haya estado en poder de cada persona o depositada en un determinado lugar. d) El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas. e) Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras ».

En el art. 360 se establecían los efectos de la ruptura de la cadena de custodia y el procedimiento para su alegación: «1. El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral y, en su caso, justificará sus alteraciones o modificaciones. 2. El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el Tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba. 3. La cadena de custodia podrá ser impugnada en el trámite de admisión de la prueba alegando el incumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia de las muestras».

Esta regulación, sin embargo, no ha llegado a adquirir valor normativo, al no alcanzar el referido anteproyecto rango legal, y no haberse recuperado en ninguna de las sucesivas reformas de la Lecrim, pese a que solo en el pasado año 2015 esta Ley se reformó en siete ocasiones, con modificación de la redacción de mas de sesenta artículos. Seguimos, en consecuencia, sin una regulación legal adecuada y moderna de la cadena de custodia, pese a su relevancia para la fiabilidad de las fuentes de prueba.

Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

En el caso actual ha de estimarse parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal. En efecto, es cierto, como señala la Audiencia Provincial, que en lo que se refiere a las sustancias ocupadas entre los días 26 de noviembre al 11 de diciembre se ha producido una infracción relevante de la cadena de custodia, pues no se había incoado atestado, no consta que las sustancias ocupadas se hubiesen entregado en la Comisaría, no es creíble que los propios funcionarios guardasen en su poder dichas sustancias supuestamente sicotrópicas durante varios días, ni resulta admisible que las entregaran el día de incoación del atestado sin constancia alguna de donde habían estado hasta entonces. No hay diligencia documentada sobre su entrega en el servicio correspondiente, pese a ocuparse durante varios días diferentes y resulta contradictorio que de forma documentada se afirme en el atestado que son los propios funcionarios los que entregan todas las bolsitas cuando se incoa el atestado, y de forma verbal se afirme por los funcionarios que normalmente se guardaban en una caja fuerte, sin concreción alguna sobre lo sucedido en el caso de autos. En consecuencia, la regularidad de la cadena de custodia no se ha acreditado ni documentalmente ni mediante testimonio, y la ruptura de ha producido de una forma relevante que debe excluir la valoración de la prueba referida a las bolsitas de sustancias ocupadas durante estos días.

Sin embargo, esta conclusión no puede extenderse a la droga ocupada el propio día doce de diciembre, tanto a un supuesto comprador, como en el altillo del local ocupado por los acusados. En efecto, esta droga se ocupó en una operación que tuvo lugar pocas horas antes de la incoación del atestado, y consta documentalmente que cuando éste se inicia en las primeras horas de la madrugada del dia 13, los funcionarios policiales actuantes entregan la droga ocupada en la operación recién concluida, dentro de unas bolsitas que inmediatamente se numeran, se fotografían y se custodian por el Instructor del atestado, conservándolas hasta su envío al laboratorio, a través de un proceso perfectamente documentado y garantizado.

Procede, por todo ello, y como ya se ha expresado, la estimación parcial del recurso interpuesto, casando la sentencia impugnada y retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar la sentencia, para que, por el mismo Tribunal que celebró el juicio, se dicte nueva sentencia, con libertad de criterio, valorando junto con las demás pruebas y como prueba de cargo el análisis de la droga ocupada en esta causa el 12 de diciembre de 2013 , tanto en poder de una persona en las proximidades del establecimiento "La Noche", de Vitoria, como en dicho establecimiento, declarando las costas de oficio.