Sentencia nº 516/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 13 de Junio de 2016

DELITO CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE. Ese conocimiento del daño causado y de lo que debía realizar para impedir su causación, junto a la omisión voluntaria de un actuar adecuado a la exigencia de la norma, convierte a su conducta en dolosa pues refleja una indiferencia a la producción del daño por parte de quien esté especialmente obligado a presenciar al bien jurídico como agente responsable de una actuación peligrosa sometida a especiales cautelas que el recurrente no llegó a realizar. Se desestima la casación.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Ambrosio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, que le condenó por delito continuado contra los recursos naturales y el medio ambiente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Reynolds Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ponferrada, instruyó Procedimiento Abreviado 61/2013 contra Ambrosio y otro, por delito continuado contra los recursos naturales y el medio ambiente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, que con fecha 14 de abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Desde el año 1968 se vino explotando a cielo abierto una cantera de piedra caliza asentada en el paraje conocido como Peña de Rego que ocupa las parcelas 66 y 15066 del Polígono 8, 1007 y 994 del Polígono 9 y, 222 del Polígono 7 que forman parte de los Montes de Utilidad Publica números 363 de la Junta Vecinal de Carucedo y 589 de la Junta Vecinal de Lago de Carucedo, en el Término Municipal de Carucedo, terrenos clasificados como suelo rustico de protección forestal, situándose la explotación en la zona periférica de protección del Espacio natural de las Médulas cuya delimitación territorial figura en el Decreto 101/2002 de 1 de agosto de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Espacio Natural de las Médulas, al disponer su artículo 3 que dicho Plan afecta, además de a otros dos, a la totalidad del Término Municipal de Carucedo, a la vez que referida cantera queda comprendida dentro de la cuenca visual percibida desde el conocido como mirador de Orellán.

Dicha cantera se sitúa en la margen derecha, aguas abajo, y aproximadamente a la altura de la mitad de su curso, del conocido como arroyo Balado que, con un recorrido de unos 3,5 Km, nace en el Lago de Carucedo y desemboca en el embalse de Peñarrubia.

La empresa que inicialmente explotó la cantera fue, Caleras Bercianas SL.

Canteras Industriales del Bierzo Sociedad Anónima, en adelante Catisa, una sociedad constituida en escritura pública otorgada en fecha 24 de noviembre de 1977 comprendiéndose entre su objeto social la instalación -de canteras de piedra para la extracción, trituración, transporte y venta de áridos en sus distintas clasificaciones.

A partir del año 1981, Catisa, sucedió a Caleras Berttarias SL en la explotación de la cantera y así: a) El 20 de octubre de 1981 el Delegado Provincial del Ministerio de Industria en León autorizo a, Catisa, el funcionamiento provisional de la instalación de trituración y de clasificación en la cantera ( Folio 706); b) En fecha 24 de noviembre de 1982, Catisa, fue inscrita en el Registro Industrial Minero (Folio 696) y, c) El día 3 de mayo de 1984 el Director Provincial Accidental del Ministerio de Industria, certificaba que, Catisa, era, para entonces, titular y explotadora de la cantera Peña el Rego. (Folio 691)

La cantera y sus instalaciones han ocupado desde el año 2004 y siguientes una superficie de unas 68 Ha. De ellas 63,5 en virtud de dos autorizaciones concedidas en sendas resoluciones de la Dirección General del Medio Natural, de la Junta de Castilla y León, de fecha 31 de marzo de 2004, obedeciendo el resto a una ocupación, de hecho, por parte de Catisa (Folios 802 a 829F).

La actividad desarrollada por, Catisa, ha supuesto una severa afectación paisajística para el entorno natural en el que se asientan la cantera y sus instalaciones al punto de que su frente de explotación, que ha llegado a tener mas de mil metros de longitud, rompe la continuidad del monte y su vegetación, resultando perceptible sin dificultad desde el conocido como mirador de Orellan, pese a estar este a unos 5 Kilómetros de la cantera.

Aunque el suelo de los montes en que se asienta la explotación tenía una grado de cobertura apreciable (Folio 1002) su ocupación ha incidido negativamente en la flora, al suponer la corta completa de arbolado y especies acompañantes (Folio 838 F), así como el desnudado de vegetación, perdiendo su grado habitual de consolidación lo que favorece la acción corrosiva, que pudiera considerarse común.

Por otra parte, esa anómala acción erosiva del suelo se ve notoriamente acrecentada por el movimiento de tierras, de cuya magnitud da cuenta el hecho de que, en el año 2008 la producción obtenida fue de 1.080.000 Toneladas y que, para el año 2009, Catisa, tenía planificado un nivel de producción de 972.000 Tm (Folio 140), así como por la creación de taludes de fuertes pendientes, desprovistos de cualquier tipo de protección para su consolidación, pudiendo decirse que la alteración del paisaje, a la que nos venimos refiriendo, que provoca la cantera sobre el Espacio Natural de las Médulas es de una gravedad extrema (Folio 831 F).

A mayor abundamiento, buena parte, tanto de los sedimentos provenientes de la erosión, como del material particulado que, por sus características de ser a cielo abierto, genera en gran volumen la explotación, (Folio 1003) terminaban siendo arrastrados por el aire y el agua hacia el arroyo Balado, de manera directa y sin previa decantación y ello porque, aunque al sur de la explotación, cruzando el arroyo Balado, hay una balsa de decantación de modo que el sistema conduce parte del agua de la explotación mediante tubería a una estación de bombeo y desde esta a la balsa y, el agua, una vez efectuada la decantación, retorna mediante otra conducción hacia el arroyo donde vierte finalmente aunque, decimos, ello es así, ese no es el único mecanismo de evacuación de aguas y sedimentos de la cantera ya que, de forma constante, en las horas de actividad de la explotación, se produce una escorrentía general que emana de lavados y otras operaciones en la plaza central de acopios y servicios sin que este agua de lavados pase por la balsa de decantación sino que, pese a generar también arrastres importantes de los ya indicados taludes, tendidos hacia el arroyo Balado, hace una aportación de sólidos en suspensión y una sedimentación, superior a la natural, sobre el citado arroyo y, desde éste, sobre el embalse de Peñarrubia, en el que el arroyo Balado desemboca.

Ese exceso de material sedimentable, aunque no va acompañado de residuos peligrosos o tóxicos, afecta al lecho del arroyo, así como a la profundidad de su cauce, clase de alteraciones que son susceptibles de modificar, también el ciclo de nutrientes del curso hídrico (Folio 836F) y representa una forma de contaminación, que es el exceso de sedimentación (Folio 1001), que altera la composición característica del medio fluvial y contribuye a dificultar la dinámica nutricional del arroyo de modo que los organismos que forman parte del mismo ven reducida su expansión (Folio 1000) pudiendo dañarse diferentes elementos ligados al medio fluvial, asfixiando a los huevos de los peces y a los pequeños organismos que les sirven de alimento (Folio 1004) siendo los efectos principales del exceso de sedimentos como contaminantes los siguientes:

a) La turbidez, que limita la penetración de la luz solar en la columna de agua y limita o impide el crecimiento de las algas y de las plantas acuáticas enraizadas, impidiendo o dificultando los sedimentos finos el desove de los peces, con perturbación del sistema acuático, debido a la destrucción del hábitat.

b) La perturbación física de las características hidráulicas del cauce y una actuación negativa en el enraizamiento de algunas especies acuáticas.

c) El aumento de la temperatura del agua, debido a la energía solar absorbida y,

d) La dificultad para el movimiento de organismos y alteración de las funciones de respiración de organismos acuáticos, perjudicando la alimentación de los peces y otros organismos y reduciendo su supervivencia, por disminución de la reproducción y disponibilidad de alimento (Folios 1004 y 1005).

Por otro lado, mientras en el primer tramo del arroyo Balado, sus riberas están relativamente bien estructuradas, permitiendo el asentamiento de comunidades funcionales y, su lecho, además de ser capaz de sustentar vegetación, presenta una indiscutible transparencia, en cambio, al llegar al pie de la cantera, el arroyo cambia notablemente de fisonomía, apareciendo montoneras de material y una fuerte sedimentación en los márgenes, con perdida importante de elementos vegetales y con alteración notable de la composición de la ribera (Folio 838F).

Además, el exceso de sedimento en el cauce del arroyo Balado, es arrastrado hacia el embalse de Peñarrubia en el que desemboca dicho arroyo y, la aportación no controlada de vertido con demasía de partículas, acelera gravemente el proceso de aterramiento del embalse. (Folio 1004 y Folio 836F)

En cuanto a la fauna, por causa de la explotación de la cantera, se ha perdido parte del hábitat del lugar, tanto en el monte como en el curso hídrico, ocasionando una perdida genérica, con potencial alteración sobre áreas de refugio, expansión y alimento, lo que supone desplazamiento de aquella, de la misma manera que, el exceso de sedimentación y la turbulencia de las aguas, representa un afección sobre la riqueza ictiológica del sistema hídrico (Folio 838F)

La actividad de, Catisa, en la cantera se ha desarrollado sin sujeción a procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y sin Licencia Ambiental, infringiéndose por tal motivo distinta normativa sobre protección medioambiental, como, por ejemplo: la Ley 8/1991 de 10 de Mayo de Espacios Naturales Protegidos de Castilla y León; el Decreto 101/2002 de 1 de agosto de la Junta de Castilla y León por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Espacio Natural de las Médulas y, el Real Decreto 2994/1982 de 15 de octubre sobre Restauración de espacio natural afectado por actividades mineras, así como la Ley 11/2003 de 8 de abril de. Prevención Ambiental de Castilla y León y el Real Decreto Legislativo 1302/1986 de 28 de Junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

Las circunstancias expresadas, la serie de consecuencias, de las que acabamos de dar cuenta, afectantes al paisaje, así como a las aguas del arroyo Balado y del embalse de Peñarrubia y la vulneración de disposiciones administrativas, protectoras del medio ambiente, son las mismas por las que pasó la explotación de la cantera desde que, en fecha 29 de Junio de 1997 el acusado, Ambrosio , fue nombrado Consejero Delegado de Catisa, (Folio 673F) hasta que la actividad de la cantera fue suspendida y paralizada, con carácter cautelar, por auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de León de fecha 27 de Febrero de 2009 (Folio 64 y siguientes), clase de decisión de paralización de la actividad en la cantera que, también y con carácter cautelar, fue acordada en la presente causa, en trámite de recurso de apelación, por auto de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de fecha 17 de mayo de 2010. (Folio 833 y siguientes)

Durante ese intervalo de tiempo, el acusado, Don Ambrosio , estuvo al frente de, Catisa, así como al corriente de la coyuntura y pormenores que concurrían en la actividad extractiva desarrollada por ella en la cantera y, pese a tener capacidad para hacerlo, nunca tomó las decisiones pertinentes para evitar, ni tampoco reducir, pese a que eran evidentes, los perniciosos efectos que la actividad de, Catisa, estaba ocasionando a la naturaleza y al medio ambiente.

El importe de los trabajos para subsanar los daños ocasionados por la actividad de, Catisa, en la cantera Peña del Rego, se estiman y establecen en 475.000 euros.

SEGUNDO.- Por su parte, el acusado, Don Miguel , desde el año 1983, ha desempeñado, ininterrumpidamente, el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Carucedo, sin que conste que goce de formación en ciencias jurídicas.

El 15 de octubre de 2007, Catisa, registró en el Ayuntamiento de Carucedo una solicitud de Licencia ambiental para la cantera. (Folio 747F)

El Ayuntamiento, entonces, solicitó un Informe al Servicio de Asistencia a Municipios, del Consejo Comarcal del Bierzo (Folio 423)

En oficio de 15 de noviembre de 2007, el Fiscal Encargado de Medio Ambiente de la Audiencia Provincial de León, en el seno de las Diligencias de Investigación n° 107/2008 que tramitaba, pidió al Ayuntamiento de Carucedo que remitiera todas las licencias, autorizaciones o informes que se hubieran realizado, en relación con la cantera titularidad de, Catisa. (Folio 422)

En fecha 22 de noviembre de 2007 el arquitecto, Don Luis María , adscrito al Servicio de Asistencia a Municipios del Consejo Comarcal del Bierzo, emitió un informe que, trascrito, literalmente, dice: "Atendiendo el escrito del Ayuntamiento de Carucedo, sobre autorización de uso de Suelo No Urbanizable y Licencia Ambiental, solicitada por CANTERAS INDUSTRIALES DEL BIERZO S.A., para la Actividad "Extracción de piedra caliza, fabricación de áridos y su comercialización", en la Cantera "Peña del Rego nº 83", en la localidad de Carucedo y Lago de Carucedo, informó lo siguiente:

1.- El suelo según lo previsto en las Normas Urbanísticas Municipales, está clasificado como SUELO RUSTICO DE PROTECCIÓN FORESTAL.

2.- Dentro de ese Suelo, la cantera, existente, viene inventariada como EIN.U.FO: Elemento de Impacto Negativo por Uso Inadecuado. Fuera de Ordenación.

3.- Aunque con esta clasificación esta cantera, de no existir, nunca podría ser autorizada, en el art. 179 de la Normas Urbanísticas, aunque se prohiben en estos elementos de uso inadecuado, las obras de conservación, ampliación y mejora de la actividad, debiendo procurarse la supresión o la corrección de los efectos nocivos... se reconoce: "Se tolera la explotación de las canteras que se encuentra en activo mientras se ajusten al plan de la concesión de la explotación, sin dispersarse a otros ámbitos distintos de los ya existentes y cumpliendo las condiciones de recuperación ambiental".

Así pues, las Normas Urbanísticas de Carucedo, emprincipio, y en las condiciones expuestas, permiten la Actividad solicitada.

ESTOS USOS POR NO SER COMPATIBLES CON LA CLASIFICACIÓN DEL SUELO, PRECISAN AUTORIZACIÓN EXPRESA DE LA COMISIÓN TERRITORIAL DE URBANISMO, SIN PERJUICIO DE LA EXIGIBILIDAD DE LICENCIA URBANISTICA Y DEMAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS QUE PROCEDAN (LICENCIA DE ACTIVIDAD, ETC.)

LA ACTIVIDAD SE ENCUENTRA SOMETIDA AL RÉGIMEN DE LICENCIA AMBIENTAL, POR LO QUE ESTA SOLICITUD DEBERÁ SER TRAMITADA ANTE LA COMISION DE PREVENCIÓN AMBIENTAL CORRESPONDIENTE. Ponferrada, 22 de noviembre de 2007." (folio 1094).

En oficio de fecha 27 de noviembre de 2007 el acusado Don Miguel , contestó a la Fiscalía de Medio Ambiente, participando la presentación, por parte de, Catisa, de la solicitud de licencia ambiental y adjuntando a dicho oficio el Informe emitido por, Don Luis María ( Folio 423).

Nuevamente, el Fiscal Encargado de Medio Ambiente, remitió al Ayuntamiento de Carucedo un oficio de fecha 23 de enero de 2008 en el que solicitaba ser informado sobre si, en relación con la cantera, se había resuelto la concesión de las licencias a dicha explotación. (Folio 426).

En oficio de 4 de febrero de 2008, Don Miguel , informo a la Fiscalía de que el expediente se hallaba tramitándose en las dependencias municipales y que, una vez finalizado, se remitiría a las Comisiones Territoriales de Urbanismo y de Prevención Ambiental de la Junta de Castilla y León para que, desde las mismas, se emitieran las preceptivas autorizaciones que servirían de base a la concesión o denegación de la licencia (Folio 427).

Una vez mas, el Fiscal Delegado de Medio Ambiente y Urbanismo, en oficio de fecha 10 de Junio de 2008, interesó del Ayuntamiento de Carucedo ser informado sobre si se había dictado Decreto haciendo uso de las facultades previstas en el articulo 113 de la Ley 5/1999 de 8 de abril , donde se acordara la paralización de la explotación de la cantera Peña el Rego por parte de Catisa, a la vez que solicitaba que, para el caso de haberse acordado dicha paralización, se remitiera a la Fiscalía copia testimoniada del Decreto y, en caso contrario, que se informara sobre los motivos de no haberse actuado de esa forma (Folio 430).

Fue, en atención a dicho oficio, como la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Carucedo, de la que formaba parte como Alcalde, Don Miguel , en sesión de 18 de septiembre de 2008, adopto por unanimidad el acuerdo de no ser aplicable el articulo 113 de la Ley 5/1999 de 8 de Abril, de Urbanismo de Castilla y León , a la explotación de Catisa y de entender que no procedía la adopción, por- parte del Ayuntamiento, -de, ninguna orden de paralización de los trabajos (Folios 431 y 432).

Ese acuerdo de la Junta de Gobierno de 18 . de septiembre de 2008, fue impugnado por el Ministerio Fiscal en demanda turnada al Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de los de León, que III tramitada como Procedimiento Ordinario n° 158/2008 en el que recayó sentencia de fecha 15 de Junio de 2011 , que anulaba el citado acuerdo de la Junta de Gobierno y ordenaba la paralización de la actividad llevada a cabo por Catisa en la cantera , en tanto no contara con la licencia ambiental y urbanística (Folios 1029 a 1047).

En la misma fecha de la referida sentencia, en 15 de Junio de 2011 , el propio Juzgado que la pronunció, dictó un auto por el que dejaba sin efecto la medida cautelar de suspensión y paralización de la actividad de la explotación llevada a cabo en la cantera Peña el Rego por Catisa, medida que, como se ha declarado probado con anterioridad, había sido adoptada con carácter cautelar en un auto de 27 de febrero de 2009, recaído en la Pieza separada de suspensión n° 158/2008 . (Folios 1145 a 1150).

En fecha 27 de agosto de 2009, la Comisión Territorial de Prevención Ambiental de la Junta de Castilla y León, emitió Informe favorable a la concesión, a Catisa, de la Licencia ambiental (Folios 408 a 420).

Con fecha 26 de octubre de 2009, por habérselo solicitado, Don Miguel , la Catedrática de Derecho Administrativo, Doña María Esther , emitió un informe en el que concluía que la situación jurídica de la cantera Peña del Rego era conforme con la legalidad urbanística del Ayuntamiento de Carucedo y que dicho Ayuntamiento no debía tramitar ningún procedimiento de licencia excepcional de suelo rústico, con relación a la cantera (Folios 476 a 484).

Fue en sesión de 5 de noviembre de 2009 cuando, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Carucedo, de la que formaba parte, como Alcalde, Don Miguel , a la vista de dichos dos Informes, el de la Comisión Territorial y el de, Doña María Esther , adopto por unanimidad el acuerdo de conceder Licencia ambiental a Catisa (Folios 463 a 484)

Ese acuerdo fue objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal en el Procedimiento Ordinario n° 69/2010 que se sustanció ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de los de León, que dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2011 en la que se declaraba nulo y dejaba sin efecto dicho acuerdo, por haberse otorgado la Licencia ambiental sin sometimiento previo a Evaluación de Impacto Ambiental (Folios 1009 a 1018).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a Ambrosio , como autor responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de veinticuatro meses y un día con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; inhabilitación especial para profesión u oficio durante tres años y un día y al pago de la mitad de las costas.

Así mismo, le condenamos a que satisfaga la cantidad de 475.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cantidad que, una vez hecha efectiva, será puesta a disposición de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, que la dedicara a llevar a cabo actuaciones de restauración en la cantera Peña del Rego, previos los permisos, autorizaciones o licencias que se precisen de la autoridad competente.

De otra parte, absolvemos libremente a Miguel del delito de prevaricación ambiental de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio la mitad de las costas del procedimiento.

A la vez, y atendiendo la correspondiente pretensión formulada por el Ministerio Fiscal, ratificamos la medida adoptada en el auto dictado por este Tribunal en fecha 17 de mayo de 2010 .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación en cinco días ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ambrosio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRim ., por indebida inaplicación del artículo 31 bis del Código Penal .

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículo 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 2.2 del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por infracción del artículo 5 del Código Penal .

QUINTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 325 del Código Penal .

SEXTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 326 a) del Código Penal .

SÉPTIMO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., sin concretar el precepto penal infringido.

OCTAVO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal .

NOVENO.-Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la LECrim ., por infracción del artículo 741 de la LECRim .

DÉCIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la CE .

UNDÉCIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de LECRim ., por infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 17 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente en tanto que otro acusado es absuelto del delito de prevaricación.

En síntesis el relato fáctico refiere que la empresa CATISA fue dirigida por el acusado desde junio de 1997 hasta que la actividad fue suspendida cautelarmente por el Juzgado de lo contencioso administrativo, el 27 de febrero de 2009 . Durante ese espacio temporal, el acusado tuvo conocimiento de la "conyuntura y pormenores que concurrían en la actividad extractiva desarrollada por la cantera y, pese a tener capacidad para hacerlo, nunca tomó las decisiones pertinentes para evitar, tampoco para reducir, pese a que eran evidentes, los perniciosos efectos que la actividad de CATISA estaba ocasionando a la naturaleza y medioambiental".

En el relato fáctico se refiere el daño medioambiental causado de doble naturaleza. De una parte de naturaleza paisajística, por la afectación del mismo al crear artificialmente un inmenso páramo y de otro, por la realización de vertidos con sedimentos al cauce fluvial derivado de la limpieza y escorrentía de la explotación obviando la balsa de decantación instalada.

En el primer motivo denuncia un error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 31 bis del Código penal . Sostiene el recurrente que ha sido condenado por ser el Consejero Delegado de la empresa CATISA que es la persona jurídica a quien se imputa el hecho delictivo, por lo que es de aplicación el art. 31 bis del Código que ha sido inaplicado en la sentencia impugnada.

El motivo carece de base atendible. El recurrente sostiene que él no es el autor sino la persona jurídica y que la responsabilidad declarada en la sentencia es por ser representante legal de la misma siendo ésta la que debió haber sido imputada por la conducta típica.

Es motivo se desestima al carecer de base atendible. Al tiempo de la comisión de los hechos, -de junio de 1997 a febrero de 2009- no se había promulgado el precepto penal que denuncia como inaplicado. Concretamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Consecuentemente, tampoco existió una responsabilidad penal imputada a la persona jurídica desde la acusación y tampoco esa responsabilidad formó parte del objeto del proceso. Además, aún en el supuesto de que, salvadas las exigencias derivadas del principio de legalidad y del acusatorio, se hubiera ejercido la acción penal contra la persona jurídica, la redacción del precepto, no excluye la de la persona física que la representa si concurren en él los elementos de la autoría precisos para la imputación y la subsunción de su conducta en la norma. El relato fáctico refiere un comportamiento típico en el acusado consistente en no hacer nada para evitar o disminuir, pudiendo hacerlo, los efectos y daños ecológicos que causó la industria que dirigía, comportamiento personal que es imputable al mismo y del que surge la responsabilidad penal.

El art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas. El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito cometido por persona física - representantes legales o por empleados - en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar. En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema vicarial, siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica ( art. 31 ter CP ), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad.

En el caso, de esta casación no se formuló acusación a la persona jurídica, por lo que ésta no pudo ser declarada. Por otra parte la responsabilidad de la persona física es independiente de la posible responsabilidad penal de la persona jurídica.

SEGUNDO

En el segundo motivo reitera la anterior impugnación denunciando el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 27 y 28 e inaplicación del art. 31 bis, todos del Código penal , sosteniendo que la titular de la explotación era la sociedad CATISA, no el recurrente que no ha realizado "los trabajos materiales de explotación de la cantera".

El motivo debe ser desestimado reproduciendo el contenido argumental del anterior fundamento. Ni el precepto denunciado como inaplicado estaba en vigor, ni se formuló acusación contra la persona jurídica. A la persona física se le acusó, y se declaró probado, una conducta consistente en no actuar en defensa del bien jurídico, medio ambiente, pudiendo hacerlo y estando obligado como consejero delegado y con conocimiento de la obligación de actuar y pudiendo realizarlo en defensa del bien jurídico impidiendo la causación del peligro y del daño ecológico. El relato fáctico expresa el conocimiento de la situación generadora del deber y un comportamiento lesivo al bien jurídico, por lo tanto, por su propia responsabilidad.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración del art. 2.2 del Código penal por la no aplicación del precepto penal más favorable que considera tiene ese carácter la novedosa de previsión legal de la responsabilidad en las personas jurídicas.

La desestimación es procedente. La premisa de una responsabilidad de la persona jurídica no tiene la consideración de la que el recurrente parte para afirmar el error de derecho. La previsión de una responsabilidad penal de la persona jurídica no es excluyente respecto de la persona física, antes al contrario para el código es acumulativa, pudiendo darse ambas responsabilidades conjuntamente. Solo si se considerara que la responsabilidad en la persona jurídica excluye la de la física pudiera considerarse el argumento expuesto pero no es esta la previsión legislativa.

CUARTO

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 5: "no hay pena sin dolo o imprudencia". Cuestiona la concurrencia en el hecho del principio de culpabilidad y sostiene, contrariamente a lo que se declara probado, que el delito lo ha cometido CATISA y que el recurrente es el consejero delegado que actúa sin dolo o culpa.

El motivo es formalizado con reiteración de lo anteriormente argumentado y en contradicción con el relato fáctico que no condena al recurrente por ser el representante legal de CATISA, sino por no actuar las facultades que le corresponden en favor del bien jurídico tutelado con conocimiento de la situación generadora del deber y con posibilidad de hacerlo.

El delito objeto de la condena es doloso y esta tipicidad subjetiva se integra por la acreditación de la intencionalidad o por la representación del riesgo y la continuación en la acción ( STS 916/08, de 30 de diciembre ), situación ésta última que debe resultar acreditada por prueba directa o inferida de elementos objetivos acreditados que permitan afirmar que conoce el peligro generado por su acción y no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo. En el relato fáctico, del que se parte la impugnación articulada por error de derecho, se refiere al conocimiento de la situación antijurídica que obligaba a una actuación en defensa del bien jurídico que no se actuó, por lo que su conducta reúne los requisitos de la tipicidad subjetiva.

QUINTO

Denuncia en este motivo, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 325 del Código penal .

Argumenta la impugnación formalizada bajo dos consideraciones. En primer lugar, porque no hay infracción de las normas protectoras del medio ambiente que apoya en un informe de la Delegación territorial de León de la Junta de Castilla y León, de fecha 11 de junio de 2008, en el que se opone a la petición de la fiscalía ante el juzgado de lo contencioso administrativo de paralización de la actividad extractiva que se realizaba en la cantera, por entender que no era exigible la evaluación del impacto medioambiental, como declaró el juzgado de lo contencioso administrativo cuya resolución, afirma, no era vinculante. En segundo término, sostiene que la actual redacción del art. 325 del Código penal es más beneficioso que la anterior tipicidad. La reforma operada en el tipo penal en el año 2015, prevé en la nueva tipicidad distinta penalidad en función del grave perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales. Argumenta, en tercer término, que el relato fáctico no hace referencia a la concurrencia del elemento de la gravedad del principio al equilibrio de los sistemas naturales, exigidos antes y después de la reforma de 2015. En este sentido, cuestiona la falta de precisión del relato fáctico al no referir qué tipo de conducta debió realizar el acusado y la existencia de dolo requerida por el tipo penal.

El motivo será desestimado. El recurrente no discute la realidad fáctica y éste expresa en la sentencia una doble afectación el bien jurídico y la ocupación de un espacio no autorizado para la actividad de la cantera, la realización de actividades de limpieza que supone la realización de vertidos con sedimentos que afectaron al arroyo y al pantano y la producción de cortes, taludes sin protección que afectan al paisaje de la zona de especial protección. El recurrente se apoya en un dictamen de una delegación territorial para afirmar que no era precisa la evaluación medioambiental. Sin embargo, pese a que el recurrente afirma que la sentencia recurrida no motiva la infracción de la normativa medioambiental, la fundamentación de la sentencia, pag. 26 y siguientes, realiza una cuidada motivación sobre la exigencia de una evaluación de impacto medioambiental, exigencia que resulta del art. 2.1 y 2.2 del Decreto 101/2002 de 1 de agosto , por el que se aprueba el Plan de ordenación de los recursos naturales del espacio natural de las Médulas (León) y que refieren esa exigencia desde una interpretación conjunta de la deriva normativa aplicable al caso. En el sentido indicado la sentencia argumenta que en la instrucción y en el enjuiciamiento se desarrolló un "encendido debate" que fue resuelto por el juzgado de lo contencioso y la propia Audiencia provincial al suspender, ambos órganos judiciales, la actuación extractiva de la cantera por el incumplimiento de la normativa de protección del medio ambiente, sin que puedan obviar esa disciplina protectora, la normativa municipal que deberá acomodarse a las exigencias del planteamiento medioambiental.

Se trata de un paisaje de especial protección al que debe sujetarse la normativa general y la de carácter medioambiental y al que debe sujetarse la actividad industrial realizada en la demarcación protegida como norma especial y de obligado conocimiento para que realice una actividad industrial y de aprovechamiento de recursos naturales, precisamente, por la especialidad de su cometido y contenido.

En el caso de la casación la exigencia típica derivada de la conculcación de la normativa protectora del medio ambiente es objeto de una especial atención en la fundamentación de la sentencia y en el relato fáctico al afirmar, como hecho probado, que el desarrollo de la actividad de CATISA se realiza "sin sujección al procedimiento de evaluación medioambiental y sin licencia ambiental" con infracción de la normativa especialmente dispuesta para el desarrollo de la actividad industrial en un paraje especialmente protegido con indicación de la norma. Por otra parte se extendió a lugares fuera de la autorización y el impacto paisajístico aparece acreditado en la causa.

Por lo tanto, la afectación al medio ambiente, tanto en su vertiente paisajística como por el vertido al cauce del arroyo y al embalse, aparecen racionalmente definidos en la sentencia con expresión de las conductas agresivas, su gravedad y la ausencia del comportamiento de la normativa existente que el acusado conoce, o que, desde el ámbito de su actuación, debiera conocer, y voluntariamente incumplió.

En lo que afecta a la tipicidad subjetiva, desde el relato fáctico se refiere la conducta dolosa de quien conoce la naturaleza del mal causado y del riesgo producido y la obligación de actuar para prevenir el riesgo y el mal causado y se expresa en el relato afirmando ese conocimiento y la mención de una conducta exigida. Afirmación fáctica de conocimiento de la situación generadora del deber y voluntad en la inacción que es compatible con la afirmación de la ausencia de una intención de causar el daño producido, pues el dolo de las conductas declaradas se rellenan con el conocimiento de la situación generadora del deber y de la capacidad de actuar conforme a la exigencia de la norma, y no actuar, expresando con ello una cierta indiferencia respecto al resultado producido o en la situación de riesgo creado.

La conducta típica se imputa al acusado que desde febrero de 1997 a junio de 2009 es el consejero delegado con la función de dirección y control propios de la delegación y es cuando se desarrollan los hechos típicos objeto del reproche penal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

Con el mismo ordinal denuncia otro error de derecho esta vez por aplicación indebida del art. 326 a), el tipo agravado, por la clandestinidad de la conducta típica.

En el desarrollo argumental del motivo se apoya en la necesidad de interpretar restrictivamente el tipo agravado, añadiendo que la actividad industrial venía realizándose desde 1968 con inspecciones continuas y con conocimiento por la administración de la explotación.

El motivo se desestima. Conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala interpretativa del art. 326 a) Cp , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, la clandestinidad ha de ser entendida no por el funcionamiento oculto para la Administración, lo que sería correcto desde el punto de vista material, sino el funcionamiento sin la autorización o aprobación administrativa ( STS 1500/2004 de 16 de diciembre ).

En la fundamentación de la sentencia se reseña que la empresa no solicitó la licencia hasta el 15 de octubre de 2007, por lo que era preciso una evaluación de impacto ambiental, y la obtuvo. Su exigencia fue razonada por la jurisdicción contencioso administrativa y expresada en la sentencia de instancia.

De ahí resulta que al menos 10 años, durante los cuales el recurrente actuó como consejero delegado la empresa, actuó sin licencia y sin evaluación del impacto ambiental lo que era conocido por el acusado, como consejero delegado de una empresa que actuaba a cielo abierto en un paraje especialmente protegido.

El que la industria dispusiera de una autorización temporal para el desarrollo de su industria no empece a la exigencia de la licencia con el previo estudio de impacto que es una exigencia posterior al inicio de la actividad y que aparece impuesta por el Decreto 101/2002 dictado en desarrollo de la Ley 8/1991 de la Comunidad Autónoma y a la que la empresa debió sujetar su actividad y que no solicitó sino hasta el año 2007.

SÉPTIMO

Denuncia otro error de derecho por el que impugnan "los juicios de valor, los juicios de inferencia que se hacen en la sentencia recurrida en casación". En el desarrollo del motivo destaca una frase de la fundamentación en la que explica la concurrencia del dolo en la realización de la conducta típica, no porque quisiera producir el daño ecológico sino porque conociendo el resultado que su industria emitía, y conociendo lo que debe realizar para impedirlo, no lo realizó. Sostiene que el dolo eventual que se emplea en la sentencia es irrazonable porque la actuación durante mas de cincuenta años le hace razonablemente suponer que actuaba dentro de la legalidad. Sostiene que el dolo eventual es empleado en la sentencia para solventar la dificultad de probar un dolo directo y cuestiona la absolución del Alcalde de Carucedo al no actuar "con intención deliberada y plena conciencia de ilegalidad", situación que es aplicable al acusado.

El motivo se desestima. El dolo, dijimos en la Sentencia, de 23 de abril de 1992 (Sentencia de la Colza), y hemos mantenido desde entonces, consiste en el conocimiento del peligro concreto generado por la acción voluntaria del autor. Existe dolo cuando se obra con conocimiento de que al ejecutar un acto, se crea para ciertos bienes un concreto peligro jurídicamente desaprobado ( STS 85/2009, de 6 de febrero ).

Desde una concepción normativa del dolo, este consiste en la realización de una acción respecto a lo que se conoce, o se debe conocer, que contraviene las exigencias del bien jurídico. El acusado es consejero delegado de una actividad industrial especialmente arriesgada para el bien jurídico medio ambiente. Esa actividad arriesgada le exige conocer, o al menos la necesidad de conocer para un adecuado desarrollo de su actividad industrial, la realidad industrial a realizar en un parque de especial protección. Conoce, y así se refleja en el hecho probado, que su actividad exige una licencia y un estudio de impacto ambiental y ese conocimiento le viene dado porque su actividad industrial es arriesgada para el bien jurídico lo que le lleva a estudiar las exigencias normativas de su actividad. Prueba de ello es que la licencia se pidió en 2007 cuando era precisa desde años antes. Además conoce, o debe conocer, la causación del riesgo y de daños ecológicos en el paisaje y con la realización de vertidos al arroyo y al embalse. Ese conocimiento del daño causado y de lo que debía realizar para impedir su causación, junto a la omisión voluntaria de un actuar adecuado a la exigencia de la norma, convierte a su conducta en dolosa pues refleja una indiferencia a la producción del daño por parte de quien esté especialmente obligado a presenciar al bien jurídico como agente responsable de una actuación peligrosa sometida a especiales cautelas que el recurrente no llegó a realizar.

Dada la actividad arriesgada y las exigencias derivadas de la singularidad de la industria realizada no cabe argüir un desconocimiento de la normativa aplicable, pues la singularidad de la industria exige un estudio consciente de la normativa aplicable, precisamente para subvenir el riesgo especialmente protegido.

El dolo eventual no es una especie del dolo que surge para solventar las dificultades de la prueba del elemento subjetivo. Es una forma de dolo dispuesta para explicar los supuestos en que la tipicidad subjetiva no resulta acreditada por prueba directa. En el dolo eventual se parte de una representación de la posibilidad de resultado típico o de su puesta en peligro y una asunción de la probabilidad de su causación o un asentimiento en su producción.

En el caso de esta casación el sujeto se representa el peligro de su acción pues conoce las exigencias de la prevención del riesgo y conoce la conducta que realiza y la afectación del bien jurídico; sabe cuáles son sus capacidades de acción para evitar el daño y el peligro, y no actúa en el sentido que le es exigido por la norma de prevención, lo que se traduce en una indiferencia hacia el resultado.

OCTAVO

Denuncia en este motivo la inaplicación al hecho probado del art. 14 del Código penal . No argumenta el recurrente sobre la naturaleza del error, si de tipo o de prohibición, y lo apoya en un supuesto de principio de confianza derivada de la actuación industrial desde 1968 "en la confianza legítima que todos las actividades extractivas estaban debidamente autorizadas...".

Como dijimos en el anterior fundamento el error no tiene el alcance que el recurrente pretende al tratarse de una industria sometida a unas especiales exigencias de control de riesgo por tratarse de una actuación arriesgada que desarrolla su función en un parque especialmente protegido que obliga a extremar las cautelas y exigencias para asegurar lo que la norma trata de prevenir. No cabe argüir desconocimiento de la norma cuando la actividad que se desarrolla, precisamente por la situación de riesgo que comporta, exige conocer el ámbito de lo permitido.

En el sentido indicado el acusado, como consejero delegado de una industria peligrosa debe conocer el ámbito del desarrollo de su actividad en un entorno de seguridad que exige la norma. Sabe que su actuar es arriesgado y sabe que la norma le exige cuantas prevenciones para su industria que el acusado, voluntariamente no realiza produciendo un efectivo daño que no puede ser cubiertos por un supuesto principio de confianza desprovisto de base fecha, pues el hecho probado no refiere una situación de duda sobre el entorno de seguridad que le era exigible conocer.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

NOVENO

Con amparo en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia "violación del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". En realidad lo que denuncia es la valoración dada a la perturbación del paisaje del entorno protegido y para ello se apoya en un acta notarial levantada en la que se refleja que desde el mirador no se aprecia la perturbación del paisaje especialmente protegido. En otro orden de cosas, designa una autorización del Ministerio de Medio Ambiente y una resolución del Servicio Territorial a Industria, Comercio y Consumo, instando un nuevo proyecto de voladores.

Se trata de una documentación que el tribunal ha valorado junto a otras pruebas documentales, pruebas periciales y reportajes fotográficos, que en parte coinciden con el acta notarial que se designa pero no constituye el documento acreditativo de un error. El tribunal afirma la afectación del paisaje y tiene en consideración las periciales realizadas y los reportajes elaborados por distintos agentes de protección. Valoración que corresponde al tribunal de instancia, sin que los designados, sujetos a esa valoración contradictoria integran el documento acreditativo de un error que el art. 849.2 de la Ley procesal penal exige.

DÉCIMO

Plantea en este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Cuestiona la expresión de la posibilidad de actuar en el sentido ordenado por la normativa de protección del bien jurídico, así como la realidad de la situación de la cantera al tiempo de la toma de posesión como consejero delegado en 1997.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia supone la inocencia del acusado en un proceso penal, situación presuntiva que admite prueba en contrario, desplegada desde la acusación de un hecho debidamente puesto en conocimiento del encausado para articular una defensa que actúe en el proceso para contradecir la prueba, en un plano de igualdad, con publicidad y oralidad, correspondiendo al tribunal de instancia su valoración de la prueba practicada con inmediación y reglamento obtenida y practicada, debiendo expresar de forma racional la resultancia de la convicción obtenida.

El tribunal razona en la sentencia la convicción obtenida que apoya en las distintas periciales realizadas sobre la afectación del paisaje y sobre los sedimentos vertidos al arroyo y a las aguas del embalse. Su razonamiento, expuesto en la motivación, es razonable y no es especialmente discutido por el recurrente.

En cuanto a las facultades del recurrente para impedir el daño producido resultan de las facultades delegadas del Consejo de Administración de la empresa CATISA. Es cierto que no hay constancia del daño que hubiera podido producirse antes de la asunción de las facultades de dirección del recurrente en 1997, aunque si se refleja en la pericial, y se recoge en la fundamentación, la actuación industrial en los años 2000 a 2004 con una actuación extractiva que supera con creces la de años anteriores.

La afectación al agua del arroyo y embalse fue también objeto de prueba pericial que acredita la realidad de la afectación en los hechos de las corrientes fluviales. En orden a la recuperación del daño causado se ha practicado la pericial sobre ese extremo que se ha declarado probado.

DÉCIMO PRIMERO

Cuestiona con el mismo fundamento la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el que discute la falta de motivación sobre la concurrencia del elemento subjetivo referido al conocimiento de la causación de los daños.

Este motivo ha sido objeto de análisis y respuesta en anteriores fundamentos de esta sentencia al abordar la impugnación referida al dolo y al error de prohibición que se denuncia.

DÉCIMO SEGUNDO

Cuestiona en este motivo la vulneración del art. 25 de la Constitución por infringir el principio de personalidad de las penas. En el motivo vuelve a argumentar sobre la atribución del hecho a la persona jurídica CATISA responsable del vertido y del daño paisajístico.

Reproducimos lo argumentado en el primer fundamento de esta Sentencia sobre la atribución del hecho a la persona de consejero delegado de la empresa CATISA.

DÉCIMO TERCERO

En el último de los motivos denuncia la vulneración del derecho a la igualdad. Refiere como elemento de la igualdad, reclamando un trato igual, respecto del Alcalde de Carucedo absuelto del delito de prevaricación medioambiental.

El motivo se desestima. La igualdad exige un tratamiento igual por un órgano judicial o presupuestos fácticos sustancialmente iguales sin justificar el distinto tratamiento otorgado a una situación jurídica igual. En el caso, las diferencias entre ambos acusados es notoria. Mientras el acusado recurrente era el consejero delegado de una empresa respecto a la que el hecho probado refiere su inacción para no evitar el daño producido, el Alcalde absuelto actúa, según se declara probado, resolvió una solicitud de licencia que fue otorgada tras los distintos asesoramientos requeridos y que obran en el expediente, licencia que fue finalmente revocada por la jurisdicción contencioso administrativa. Como se motiva en la sentencia la exigencia típica de una actuación "a sabiendas" del tipo penal de la prevaricación medioambiental impide la aplicación de la norma penal objeto de la acusación.

El presupuesto fáctico de uno y otro acusado es distinto por lo que no existe vulneración del derecho fundamental a la igualdad.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Ambrosio , contra la sentencia dictada el día 14 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de León , en la causa seguida contra el mismo, por delito continuado contra los recursos naturales y el medio ambiente. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.