STS 460/2016, 27 de Mayo de 2016

PRIMERO.- Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2015 , que condenó a Sebastián como autor de un delito contra la salud pública.

Por aquél se interpuso recurso de casación que ha sido impugnado por el Fiscal y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de segundo reivindica la nulidad de la sentencia recurrida al amparo del artículo 851.6 LECrim .

Denuncia que no fue admitida por extemporánea la recusación que se formuló contra el Tribunal sentenciador, basada en que dos de sus miembros habían formado parte del Tribunal que enjuició y condenó al acusado en sentencia de fecha 28 de marzo de 2005, casada por esta Sala en sentencia de 6 de febrero de 2006 (aclarada por auto de 9 de mayo del mismo año) y por haber dictado el mismo Tribunal de enjuiciamiento dos autos, de fecha 14 de mayo y 10 de septiembre de 2015 respectivamente, denegando la libertad provisional del recusante.

Defiende el recurrente que la recusación planteada al comienzo de la vista se formuló en plazo, fijando como día inicial del cómputo el de la visita que la letrada que le defiende le hizo en el centro penitenciario donde estaba ingresado dos días antes del juicio, que tuvo lugar el 22 de octubre. Según el recurso, en ese momento tomó conocimiento personal de quienes componían el Tribunal y de que eran los mismos que le habían condenado previamente, ya que en la cédula de citación que se le hizo llegar no figuraban los nombres de los componentes de la Sala de justicia.

La sentencia cuestionada da cumplida respuesta a esta cuestión. Explicó que la composición del Tribunal quedó expresada en el auto de 11 de septiembre y el proveído de 25 de septiembre, ambos de 2015, notificados respectivamente a la parte el 17 y 29 del mismo mes. Posteriormente el acusado fue personalmente citado el 23 de septiembre. Se sobrepasaron con creces los 10 días que marca la Ley para la formalización de la recusación a contar desde el 17 de septiembre, fecha de notificación de la primera resolución por la que se dio a conocer la identidad de los magistrados a recusar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223.1,1º LOPJ . No solo razones de legalidad por aplicación del mencionado precepto, sino también de seguridad jurídica impiden dejar la determinación del momento inicial para el ejercicio de un derecho al criterio de las partes, como en este caso se pretende.

En cualquier caso, como con acierto sostuvo el Fiscal al impugnar el recurso, el derecho vigente ha objetivado en un catálogo extenso ( artículo 219 LOPJ ) los supuestos en los que el Juez no reúne las condiciones que, en una sociedad democrática de Derecho, permiten considerarlo como Juzgador imparcial. Tal extensa enumeración de las causas de abstención y recusación, referida a los casos en los que la imparcialidad resulta comprometida, no puede ser susceptible, lógicamente, de una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes, como la que ahora se pretende por haber formado parte de un Tribunal que enjuicio previamente al acusado en relación a otros hechos, al tratarse de una materia que afecta a la propia seguridad jurídica, respecto de la composición legalmente preordenada del Tribunal.

TERCERO.- Como dijimos en la STS 821/2014 de 27 de noviembre el derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ), con una especial trascendencia en el ámbito penal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014 de 22 de julio según la cual " el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial ."

La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes " supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra " ( STC 38/2003 de 27 de febrero ).

A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquellas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008 de 26 de mayo " esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ".

La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso, y asegura que el Juez se acerca al "thema decidendi" sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011 de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008 de 26 de mayo, FJ 3 ; o 26/2007 de 12 de febrero , FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008 de 25 de febrero , FJ 2).

El Juez no sólo ha de ser, sino también parecer, alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas.

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizil öz; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero ).

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que " la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador ." ( STC 60/1995 de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

CUARTO.- La STS 195/2014 de 3 de marzo compendió la doctrina del Tribunal Constitucional en supuestos en que se cuestionó la imparcialidad del Tribunal sentenciador, por haber resuelto previamente recursos sobre la situación personal de los posteriormente condenados.

Así, ATC 100/1998 de 12 de abril , " las decisiones sobre la situación personal del acusado pueden, en principio, considerarse como actuaciones instructoras, capaces, en ciertos casos, de comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador ( SSTC 145/1988 , 151/1991 y 70/1993 ). Ahora bien, el simple conocimiento sobre tales decisiones en vía de recurso no tiene por sí solo ese mismo efecto comprometedor de la imparcialidad del órgano judicial. Máxime cuando no existe una investigación directa que es el núcleo esencial de toda instrucción ( SSTC 145/1988 y 106/1989 ), ni cuando -como ahora ocurre- los Magistrados se han limitado a ejercer, conforme a la Ley, la competencia que ostentan para conocer y decidir recursos de apelación, al margen de toda actividad material y de instrucción ( STC 85/1982 )".

En la STC 143/2006 de 8 de mayo fue abordada la queja del recurrente que entendía que la lesión del derecho a un juez imparcial se habría producido porque dos de los integrantes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial que formaron el Tribunal que le condenó, habían integrado también el Tribunal que, tras la suspensión del anterior señalamiento del juicio oral, había acordado la prisión provisional del demandante para asegurar su presencia en el juicio oral y las condiciones adecuadas para su celebración. La vulneración denunciada no se derivaría simplemente del hecho objetivo de haber acordado la prisión provisional y luego integrar el órgano de enjuiciamiento, sino también de la concreta argumentación del auto de prisión, la cual pondría de manifiesto la existencia de una idea ya formada acerca de la culpabilidad de quien todavía tenía que ser juzgado, tal y como en nuestro caso sostiene el recurrente. A esta alegación respondió el Tribunal Constitucional con un pronunciamiento desestimatorio del amparo promovido: "... el demandante de amparo atribuye especial significación a que en el Auto de prisión provisional se aluda a que concurren los requisitos de los artículos 503 y 504 LECrim , entre los cuales se encuentra la existencia de indicios bastantes para creer que la persona contra la que se acuerda la prisión es responsable de un delito. Ahora bien, de una parte, ya hemos advertido que la existencia de indicios de responsabilidad penal contra el demandante viene ya judicialmente apreciada desde la instrucción de la causa; y, de otra parte, debe observarse que el Auto de prisión provisional no contiene relación alguna de elementos que evidencien convicción psicológica de ningún género por parte del órgano judicial, sino que se limita a recoger la concurrencia de los presupuestos legales imprescindibles pero no suficientes para que, si resulta necesario a efectos de la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, pueda adoptarse la medida restrictiva de libertad. Tal como hemos dicho al abordar si el enjuiciamiento en segunda instancia de recursos deducidos contra resoluciones sobre prisión provisional compromete o no la garantía de imparcialidad judicial ( ATC 68/2002, de 22 de abril y resoluciones en él citadas), lo decisivo es si el veredicto que se contiene en las resoluciones pretendidamente «contaminantes de la imparcialidad judicial» es o no sustancialmente idéntico al que integra el juicio de culpabilidad. Y en el presente supuesto ninguna duda existe de que en el Auto de 1 de febrero de 2002 no se contiene ninguna valoración que implique o denote la existencia de una toma de postura previa del órgano llamado a enjuiciar los hechos sobre la culpabilidad del demandante de amparo ".

Es cierto que esta sentencia -que resolvía el recurso de amparo promovido contra la STS 1015/2003, 11 de julio - fue luego objeto de recurso ante el Tribunal de Derechos Humanos, que suscribió un criterio distinto, en ese supuesto de hecho concreto, acerca de la alegada falta de imparcialidad. Sin embargo, es importante destacar que en esa misma sentencia del TEDH se proclama sin ambages la idea inicial de la que arrancan todas las resoluciones anotadas, a saber, que el simple hecho de adoptar una medida privativa de libertad con carácter cautelar no conduce, de forma inevitable, a negar la imparcialidad del órgano judicial que luego ha de asumir la función decisoria. Nos referimos a la STEDH 26 de octubre de 2010 -Caso Cardona Serrat contra España-. En ella se admite que toda decisión cautelar sobre privación de libertad del acusado "... puede suscitar, en el imputado, dudas en cuanto a la imparcialidad del «Tribunal» que juzgó su causa. Sin embargo, recuerda que el simple hecho de que un Juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso, principalmente sobre el ingreso en prisión preventiva, no justifica en sí mismo aprehensiones en cuanto a su imparcialidad (Hauschildt, citada, ap. 50, y Sainte-Marie contra Francia, 16 septiembre 1992, ap. 32, serie A núm. 253-A). La cuestión sobre el ingreso en prisión preventiva no se confunde con la cuestión sobre la culpabilidad del interesado; no se pueden asimilar las sospechas con una constatación formal de culpabilidad. No obstante, circunstancias concretas, pueden, en un asunto dado, conducir a una conclusión diferente (Sainte- Marie, citada, ap. 32) ".

Es importante destacar, con el fin de situar en sus justos términos el alcance de la doctrina del TEDH aplicada a aquel caso concreto, que no se trataba de mantener o prorrogar la situación de privación de libertad que sufría el imputado, como ocurre en nuestro caso, sino de acordarla ex novo. Dicho de otro modo, en el supuesto al que se refería la STC 143/2006 de 8 de mayo , el acusado, que se hallaba en libertad, fue directamente ingresado en prisión por el órgano decisorio. Es este matiz el que lleva al TEDH a dar una solución distinta que ni neutraliza la doctrina general de la que venimos haciéndonos eco, ni afecta a aquellos casos en los que no se trata de una decisión unilateral que convierte al hombre libre en preso, sino de un examen de la concurrencia de los presupuestos que legitiman la restricción cautelar de la libertad. En palabras del TEDH: "... en este caso, el Tribunal señala que la Sala de la Audiencia Provincial no se pronunció en apelación sobre un recurso contra decisiones adoptadas por el Juez instructor (comparar Romero Martín contra España [dec], núm. 32045/2003, 12 junio 2006, y Ferragut Pallach contra España [dec], núm. 1182/2003, 28 febrero 2006) sino que resolvió directamente sobre la detención preventiva del demandante (comparar Perote Pellón contra España, núm. 45238/1999, ap. 21, 25 julio 2002). Señala que a diferencia del asunto Perote Pellón, citado, la Sala no se limitó a conceder la prórroga de la detención preventiva del demandante, sino a ordenar su ingreso en prisión preventiva. Por esta decisión modificó, en su detrimento, la situación del demandante, a quien previamente el Juez instructor había concedido la libertad provisional en el marco del mismo proceso penal ".

Precisamente por ello, el desenlace del recurso entonces promovido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no puede proyectarse de forma incondicional a un supuesto en el que convergen aspectos singulares que no permiten la confusión entre uno y otro caso.

QUINTO.- Por su parte la jurisprudencia de esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión.

La STS 1525/2005 de 16 de diciembre proclamó que sólo las actuaciones que suponen un contacto directo con la instrucción judicial por implicar funciones de averiguación, calificación o juicio sobre los hechos pueden afectar al derecho al Juez imparcial. Queda fuera de este ámbito la resolución de un recurso de apelación sobre la libertad, máxime si el Tribunal que conoció de dicho recurso -del que formaban parte las dos Magistradas que luego conformaron el Tribunal sentenciador- sólo se limitó a dar respuesta cumplida a las denuncias efectuadas sin adelantar pre-juicio alguno. Y como recuerda la STS 471/95 de 30 de Marzo , "... las decisiones de la Audiencia sobre la prolongación de la prisión preventiva por peligro de fuga y sobre el cómputo del tiempo de la privación de la libertad respecto de la duración máxima de la misma, antes de ser dictada la sentencia, no guardan, con la cuestión de la autoría y la culpabilidad del acusado, una relación estrecha y apenas diferenciable como la exigida para justificar la exclusión de los Jueces «a quibus» por parcialidad objetiva. Las resoluciones son típicamente marginales y de carácter incidental, sin una influencia siquiera indirecta con las cuestiones de si el acusado es o no el autor de la acción que se le imputa o si es culpable de ella. Conceptualmente estas dos cuestiones tienen una independencia total respecto del peligro de fuga antes del proceso y de la forma en la que se debe computar el tiempo a los efectos de los plazos de la prisión provisional ". Este criterio fue mantenido también de forma expresa por la STS 326/1998 de 2 marzo .

La STS 479/2003 de 31 de marzo abordó la cuestión que nos ocupa con el siguiente enfoque: "... en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por falta de imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador. La misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó la sentencia condenatoria resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado de instrucción desestimando el recurso de reforma a su vez interpuesto contra el Auto que acordaba la prisión provisional. Previamente a la resolución la Sección solicitó testimonio de las actuaciones obrantes en las Diligencias Previas que han resultado determinantes para acordar la prisión provisional, lo que revela su contacto con el material instructorio, y en el Auto se dice textualmente que «de las diligencias practicadas ... existe base para atribuir a los tres recurrentes, siquiera con la provisionalidad de este momento, la comisión de dos delitos de robo con intimidación y tres delitos de detención ilegal». De todo ello deduce el recurrente que el Tribunal ha podido formarse un prejuicio y ha perdido la apariencia de imparcialidad objetiva ". Después de una cita de la jurisprudencia aplicable, dijimos entonces: " ... no se apreciará la existencia de prejuicio cuando el Auto en el que se acuerde mantener la prisión provisional «se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia». En el Auto mediante el que se confirma la resolución del Juez instructor y se mantiene la situación de prisión provisional, después de requerir testimonio de los aspectos tenidos en cuenta para adoptar la medida, se dice que existe base para atribuir a los tres recurrentes, «siquiera con la provisionalidad de este momento procesal», la comisión de dos delitos de robo y tres delitos de detención ilegal. Más adelante se añade que «si, por otra parte, se considera la gravedad de las penas imponibles y el historial delictivo de los recurrentes... la conclusión del Juzgado sobre el riesgo de fuga tiene un sólido apoyo». Todo ello no supone en realidad una valoración del material instructorio disponible en orden a la culpabilidad de los acusados, sino una comprobación, que expresamente se califica como provisional, de que el instructor contó con material suficiente para acordar la prisión provisional, especialmente en relación al riesgo de fuga. Es claro que para resolver el recurso de apelación es preciso verificar que se han cumplido los requisitos que la ley exige para acordar esta medida provisional privativa de libertad, y, entre ellos, la ley prevé que conste que se ha cometido un hecho de apariencia delictiva y que existen motivos bastantes para atribuirlo a la persona determinada contra la que se ha dictado el Auto de prisión. No se producirá prejuicio si el Tribunal se limita a comprobar que el Juez ha dispuesto de tales elementos, sin incorporar otros nuevos ni entrar a valorar su significado en cuanto a la culpabilidad del acusado. (...) Así ha ocurrido en el caso actual, en el que el Tribunal, advirtiendo de la provisionalidad de su valoración, se ha limitado a constatar que el Juez de instrucción ha tenido en cuenta la existencia de indicios razonables contra las personas contra las que ha dictado el Auto de prisión, sin efectuar consideración alguna acerca de la suficiencia de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa en orden a acreditar, como cuestión de fondo, la culpabilidad de los imputados ".

La STS 892/2008 de 16 de diciembre , suscribió el mismo criterio, en un supuesto reforzado por el hecho de que el recurrente no había promovido la recusación del órgano decisorio: ".. . la Sala se limitó a mantener una prisión ya acordada por el instructor. Esta resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de perdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia LECrim prevé en el art. 220 que es el Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquel a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS 246/2003 de 21 de febrero , no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la perdida de la imparcialidad. Concretamente la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven ".

Otras sentencias más recientes mantienen el mismo criterio ( SSTS 578/2012 de 26 de junio , la ya citada 195/2014 de 3 de marzo o la 133/2016 de 3 de febrero ).

SEXTO.- Como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta Sala hemos declarado, la pérdida de imparcialidad por haber dictado anteriores resoluciones en el mismo asunto debe ser trasladada a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia de la actuación en cuestión sobre la imparcialidad objetiva de los miembros del tribunal. Se trata, en definitiva, de comprobar y evaluar la intensidad de su implicación en la actividad procesal anterior al juicio, desarrollada en la causa.

En este caso el recurrente simplemente ha identificado los autos de los que arranca la implicación del Tribunal sentenciador por sus respectivas fechas, 14 de mayo y 10 de septiembre de 2015 y hace una alusión genérica a que los mismos denegaron la libertad provisional al recusante.

El examen de las actuaciones no ha permitido localizar las resoluciones en cuestión, probablemente porque se encuentren en la pieza de situación personal que no ha sido remitida a esta Sala. En estas condiciones no es posible comprobar si el grado de implicación del Tribunal y si la valoración que el mismo hizo sobre el material que la instrucción había conseguido acumular fue de intensidad suficiente para poder deducir una toma de postura o predisposición de los miembros del Tribunal sobre la culpabilidad del recurrente. En cualquier caso, ya hemos puesto de relieve que la defensa del acusado, una vez tuvo conocimiento de quienes iban a conformar el Tribunal, no los recusó en plazo.

En definitiva el recurrente no ha cuidado el facilitar a este Tribunal de casación los medios mínimos para poder realizar un efectivo control respecto al pronunciamiento de la sentencia recurrida en el aspecto que nos ocupa. Pero lo que resulta más trascendente, es que el mismo declinó formular recusación temporánea, y con ello hizo dejación del instrumento idóneo para solventar la falta de imparcialidad que ahora reivindica. No ajustó su actuación a las normas que señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, regulan su tramitación y establecen sus consecuencias. No acudió a la recusación, instrumento procesal especialmente previsto para preservar el derecho a un juez imparcial (STS 652/2015 de 3 de noviembre , 863/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 3 de febrero ).

Sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional, y la recusación es el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial establecida legalmente con el fin de salvaguardar la imparcialidad que la Constitución impone al juzgador ( STC 205/2013, de 5 de diciembre ).

Ahora bien, no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre ; 28/2007, de 12 de febrero ; 60/2008, de 5 de diciembre y 178/2014, de 3 de noviembre ). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC 60/2008, de 26 de mayo ).

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso invoca el articulo 852 LECrim para denunciar vulneración de la tutela judicial efectiva.

La citada vulneración se articula a través de la denegación de varias diligencias de prueba, la solicitud de audición de la llamada anónima denunciante y la prueba fonométrica sobre la misma; la cédula de citación que el acusado guardaba en su bolsillo y que intentó presentar para acreditar que no constaban en la misma los nombres de los magistrados que integraban el Tribunal; y, por último, la documental que pretendía acreditar que el acusado se encontraba en tratamiento de desintoxicación en relación a las drogas.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

Por su parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

En el presente caso la primera de las pruebas sobre las que incide el motivo fue de imposible práctica pese a haber agotado el Tribunal todas las posibilidades técnicas de las que dispone la Administración de Justicia. Así lo explicó la sentencia recurrida. Además argumentó que no se trataba de una prueba necesaria. Dijo al respecto " en cualquier caso la diligencia no tenía para el Tribunal la trascendencia que le ha querido dar la defensa. Que hubo la llamada anónima lo ratificaron los policías locales que declararon en el plenario, y sobre la pericial añadida que a raíz de la escucha por parte del acusado hubiese podido tener lugar, la misma se ofrece con una abstracción que sólo vendría a hacerla inviable, pues el criterio intuitivo del acusado oyendo una voz que se reconoce (por los testigos que depusieron al respecto) como distorsionada, no puede distraer del hecho de que la droga estuviera en su vehículo para centrarse en identificar a no se sabe qué enemigo pudiera tener aquel hasta el punto de denunciarle, observando que en ningún momento el acusado ha querido identificar a nadie..." Criterio incuestionablemente razonable.

Respecto a la documental consistente en la cédula de citación del acusado al objeto de acreditar que la misma no identificaba nominativamente a los componentes del Tribunal, tampoco era necesaria dado que, prescindiendo de tal extremo, ya hemos señalado que no solo no existía causa de recusación, sino que ésta se planteó extemporáneamente.

Por último, tampoco en la denegación de la documental encaminada a constatar que el acusado se encontraba en periodo de desintoxicación podemos residenciar la indefensión que el recurrente reivindica, pues el Tribunal sentenciador denegó la atenuante solicitada con independencia de que el mismo hubiera recaído en el consumo de drogas.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El tercer motivo de recurso invoca el artículo 850.1 LECrim para denunciar que el presidente del Tribunal sentenciador declaró la no pertinencia de "varias preguntas de la defensa a algún testigo", sin identificar unas ni otros más que por referencia a su ubicación en la grabación que documentó el juicio oral.

El derecho a la prueba no es ilimitado y el recurrente tampoco especifica la concreta indefensión que la denegación de las preguntas le haya podido irrogar. En atención a los elementos de convicción que el Tribunal sentenciador tuvo a su disposición y minuciosamente valoró, y la parquedad argumentativa del motivo, no emergen razones para suponer que de no haberse limitado el interrogatorio de la defensa, las conclusiones probatorias hubiesen sido distintas.

Este déficit en el planteamiento necesariamente determina el rechazo del motivo.

NOVENO.- El cuarto motivo de recurso denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en el aspecto del derecho a un juez imparcial ex artículo 24.2 CE .

Se aduce que el magistrado que presidió el juicio impidió la realización de algunas preguntas y dirigió por propia iniciativa otras a testigos y a la perito del SIAD, que son exponente de la parcialidad del Tribunal en cuanto que a través de ellas se pretendió obtener la base para una sentencia condenatoria sin la atenuante invocada por la defensa.

Ya hemos analizado al resolver los motivos precedentes el alcance de la imparcialidad judicial como garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma ( STS 178/2014 de 3 de noviembre ).

La posibilidad de formular preguntas encuentra acomodo en las facultades de dirección de las vistas que al Presidente del Tribunal le atribuyen los artículos 683 y ss de LECrim . Desde una interpretación ajustada a los principios constitucionales, el desempeño de estas funciones exige neutralidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento y pasividad en cuanto a la aportación de elementos probatorios, pero dan cauce a las intervenciones dirigidas a garantizar el adecuado desarrollo de esta fase del proceso.

La STS 721/2015 de 22 de octubre perfila la cuestión en los siguientes términos. " Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( artículo 683 Lecrim ), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4º Lecrim ).

Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( artículos 708 Lecrim ). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente."

En el presente caso el recurso insiste en que el Presidente del Tribunal asumió un rol acusador y que su actuación fue manifestación de lo que el TC considera una actividad inquisitiva encubierta. Enuncia el motivo de manera genérica y solo especifica una pregunta, la que se dirigió a la perito del SIAD sobre "la posibilidad, en abstracto, de recaídas en el consumo de drogas por parte del acusado al haber dado negativos los urinoanálisis que de forma periódica se le practicaron". La intervención desarrollada en tales términos no es reveladora de pérdida de imparcialidad.

El motivo carece de fundamento y por ello se desestima.

DÉCIMO.- El siguiente motivo acude al cauce previsto en el artículo 849.2 LECrim para denunciar error en la valoración de la prueba con base en el informe emitido en la causa por el SIAD que diagnostica "dependencia a cocaína y cannabis", y distintas sentencias dictadas en los años 2004 y 2013 por las Audiencias Provinciales de León y Oviedo que le apreciaron la drogadicción como atenuante.

Pretende el recurrente que se declare probado que :" Sebastián es toxicómano de larga duración- desde los 18 años-, presentado síndrome de dependencia a cannabis y a cocaína que ingerida junto a dosis abusivas de alcohol tiene un gran efecto tóxico en el cerebro al convertirlo el organismo en etileno de cocaína, logrando disminuir el consumo durante sus ingresos penitenciarios .

El día de autos fue llevado al Hospital donde dio positivo a cocaína y alcohol (2,78 grs) lo que afecta gravemente a sus facultades mentales.

Al acusado se le han reconocido en tres sentencias de la Sección Segunda de Oviedo de los años 2004 y 2103 y de la Sección Tercera de León del año 2004, que presenta grave dependencia a la cocaína."

Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Respecto a la pericial del SIAD hemos dicho reiteradamente que los informes periciales no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación. Ahora bien, excepcionalmente esta Sala ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1017/2011 de 6 de octubre ; 463/2014 de 28 de mayo ; 476/2014 de 4 de junio ; 908/2014 de 30 de diciembre o la 133/2016 de 24 de febrero ).

No ocurre así en el presente caso. El informe emitido por el SIAD concluyó que el acusado "reúne los criterios suficientes para hablar de síndrome de dependencia a cannabis y cocaína", sin embargo del mismo no puede establecerse la conclusión de que tal extremo hubiera tenido influencia motivacional en relación con los hechos de cara a apreciar la eventual trascendencia de la afirmación fáctica que se pretende, ni siquiera que se hubieran producido consumos relevantes. El informe que nos ocupa también describe que Sebastián fue sometido a distintas analíticas de orina. El cinco de abril 2013 arrojó un resultado positivo a cannabis. La siguiente tuvo lugar el 1 de octubre del mismo año y desde esa hasta la última de las reseñadas, que tuvo lugar el 8 de octubre de 2015, se hicieron un total de 25 comprobaciones y en todas dio resultado negativo. Los hechos enjuiciados ocurrieron el 21 de mayo de 2014 y el acusado se sometió a los correspondientes análisis durante todos los meses de ese año y siempre con resultado negativo.

El recurso insiste en que el día de los hechos se le practicaron analíticas que reflejaron un consumo de cocaína y alcohol. La ingesta de este último quedó reflejada en el informe hospitalario incorporado al folio 13 de las actuaciones al que se refirió la sentencia recurrida, sin embargo no ocurre lo mismo con la cocaína ante la ininteligibilidad de la grafía. En cualquier caso no podemos obviar que el Tribunal sentenciador rechazó la aplicación de una atenuante de drogadicción al margen de la condición de consumidor del acusado.

Respecto a las sentencias recaídas en otras causas no son documentos idóneos para sustentar el motivo que se pretende ya que, más allá de la existencia del proceso mismo en el que se dictaron y de su eventual eficacia de cara a una hipotética cosa juzgada, que no es el caso, no producen efecto positivo en el enjuiciamiento de hechos posteriores y distintos.

En el presente caso los documentos que el recurrente indica carecen de la virtualidad necesaria para sustentar el éxito del motivo planteado, o lo que es lo mismo, para incidir en el fallo que se revisa.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- Prosigue el recurso con un motivo de infracción de precepto constitucional canalizado por vía del artículo 852 LECrim en relación a la presunción de inocencia.

Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre , 375/2015 de 2 de junio , 215/2016 de 23 de febrero ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

DUODÉCIMO.- Sostiene el recurrente que la prueba practicada no ha conseguido desvirtuar su tesis de defensa, es decir que la droga fue colocada en el vehículo por terceras personas. Además insiste en que el atestado no fue ratificado y denuncia la ruptura de la cadena de custodia.

La sentencia recurrida analizó en el fundamento de derecho tercero la prueba de cargo que tomó en consideración para basar su pronunciamiento condenatorio. Prueba que parte del incontrovertido hallazgo en el vehículo del acusado de 976 gramos de cocaína, con una pureza de cocaína base del 53,55% valorada en 127,86 euros.

Así explicó la misma "El dato objetivo de la tenencia de la droga resulta de su hallazgo en el vehículo de su propiedad, viéndola los policías locales

que intervinieron en las diligencias, entre el asiento y la puerta del conductor, que era él, así lo declaran los agentes PL NUM000 y PL NUM001 , siendo insostenible la explicación exculpatoria que da el acusado sobre que un tercero ignoto pudo colocar la cocaína allí para denunciarle a él e lnvolucrarle en el grave delito que se enjuicia, pues tal argumento carece de una base sólida mínimamente aceptable. Así, además de la actitud abiertamente elusiva al actuar de los policías que observó el acusado, pues llegó a forcejear con el funcionario NUM001 , denotando un claro afán en eludir la actuación policial mientras que si fuese verdad que él no tenía conocimiento de la droga aquella actitud sería impropia de quien nada tiene que ocultar, resulta que tampoco es conforme con las reglas de la lógica que alguien, un traficante de droga que dispone de la cantidad de cocaína habida en el vehículo Mercedes del acusado, valorada en más de cien mil euros, folios 176 y 177, se permita desprenderse de ella tan gratuitamente como supone que al denunciar a Sebastián se la estaba entregando a la policía. Afirmada, así la tenencia de la droga por el acusado, el elemento subjetivo referido al ánimo tendencial de su destino al consumo ajeno es fácilmente colegible de la cantidad misma de lo poseído ,manifiestamente excedente de cualquier vocación de autoconsumo, máxime si como se razonará en el siguiente Fundamento de Derecho el acusado no es siquiera consumidor actual."

La razonabilidad de la argumentación resulta, también en esta ocasión, incuestionable.

DECIMOTERCERO.- También dio respuesta la Sala sentenciadora a las objeciones que la defensa planteó en relación a la cadena de custodia, haciendo hincapié en un dato relevante, cual es que no hubo ningún cuestionamiento respecto a la misma hasta el momento mismo del juicio oral.

En la sentencia de esta Sala 675/2015 de 10 de noviembre sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia, y decíamos que en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas.

En este caso el recurrente se limita a lanzar una serie de dudas sobre la cadena de custodia que no conducen a una ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de la nulidad que se pretende, y que quedan disipadas con los datos que la Sala sentenciadora analizó, por lo que hemos de remitirnos a lo señalado por la misma. La diferente referencia en el oficio que remitió la sustancia intervenida a farmacia (el incorporado al folio 9) y el que solicitó autorización para destruir la misma una vez analizada (folio 92) es lógica dado que son dos comunicaciones diferentes, cada una con sus propios datos identificativos. Que no conste el lugar exacto donde pudo estar guardada la sustancia hasta su remisión a farmacia no genera dudas respecto a su identidad. Y las divergencias entre los dos análisis practicados a la sustancia intervenida, como también razonó la Sala sentenciadora, hallan su razón en las distintas técnicas utilizadas, el correspondiente margen de error y el diferente momento en que se realizan.

Que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad, y en este caso, como razonó el Tribunal sentenciador, no hay razones fundadas para cuestionarla.

En definitiva la alegada vulneración de la presunción de inocencia ha de rechazarse en cuanto que la condena del recurrente se basó en prueba lícitamente obtenida, legalmente practicada, suficiente y razonablemente valorada.

El motivo se desestima.

DECIMOCUARTO.- El séptimo motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia la inaplicación de una circunstancia del artículo 21.2 CP .

El cauce casacional empleado necesariamente ha de partir del respeto al relato de hechos probados de la resolución impugnada, y la misma no contiene elemento alguno que permite sustentar la atenuante que se pretende. Es decir, una afectación de las facultades del acusado mínimamente relevante a consecuencia de su adicción al consumo de tóxicos y mínimamente eficiente en relación a los hechos por los que se le condena. Porque la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013 de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. El volumen de sustancia que maneja permite inferir que el mismo ha hecho del tráfico de drogas un modo de vida que le permite la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala(entre otras SSTS 133/2016 de 3 de febrero o 199/2016 de 8 de marzo ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En este caso tal y como hemos expuestos, las analíticas de orina a las que se practicaron al acusado permiten descartar una recaída en el consumo por su parte. Pero, tal y como razonó el Tribunal sentenciador, aunque la misma se hubiera producido, la cantidad de sustancia incautada (976 gramos con una pureza del 53,55%), su valor (127.086 euros) y su consiguiente potencial de cara al tráfico, ponen de relieve que el acusado ha hecho de éste un lucrativo negocio, por lo que los perfiles de la atenuación que pretende se han visto desbordados.

El motivo se desestima.

DECIMOQUINTO.- También invoca el artículo 849.1 LECrim el siguiente motivo de recurso para denuncia infracción de los artículos 72 y 66 CP .

Denuncia el recurrente que la Sala sentenciadora ha determinado la pena en el máximo posible sin una motivación real, por lo que solicita su rebaja hasta el mínimo posible en atención a la circunstancia de agravación que concurre.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre , 809/2008 de 26 de noviembre , 854/2013 de 30 de octubre , 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero ).

En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dedicó el fundamento de derecho cuarto a explicar las razones por las que individualizó la pena de la manera en que lo hizo. Así señaló: " en el orden penológico, es plenamente proporcionada la pena que solicita el Ministerio Fiscal al hallarnos ante un delincuente peligroso para el bien jurídico salud pública desde que sus precedentes condenas por delitos de esta naturaleza ponen de manifiesto que ha hecho del tráfico de drogas una fuente de enriquecimiento intolerable, siendo tan así que aunque se hubiese podido acreditar la base de una atenuación por drogadicción -que, se repite, no se probó- este Tribunal hubiese optado por aquella pena de prisión, dado el superior fundamento cualificado de la agravante que identifica ese tipo de delincuente peligroso que perpetua la vocación criminal gestionando cantidades significativas de droga.".

Del párrafo trascrito se desprende claramente que el Tribunal sentenciador en la opción penológica que ofrecía el tipo penal aplicado, se decantó por el máximo de la pena privativa de libertad en atención a la cantidad, calidad y precio de la droga intervenida, y la especial fuerza agravatoria que reconoció a las precedentes condenas por delitos contra la salud pública, constatadas a través de la oportuna certificación del Registro de Penados, aun cuando al reseñar una de ellas se haya incurrido en un error material ( se hizo constar sentencia firme el 11 de diciembre de 2012 cuando debería decir sentencia firme el 11 de febrero de 2010 ). Expuso su criterio a través de una argumentación lo suficientemente explícita para apreciar su razonabilidad y descartar que sea fruto de la arbitrariedad. La pena quedó determinada dentro de los contornos de la pena legal.

En definitiva no se aprecia el déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

El motivo se desestima.

DECIMOSEXTO.- El último motivo de recurso, también por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia la indebida aplicación de los artículos 127 , 128 y 374 CP .

Aduce el recurrente que no existe justificación para acordar el comiso del vehículo Mercedes Benz matrícula .... HFV . Que el relato de hechos no describe la instrumentalidad del mismo en la acción de tráfico de drogas, que no se observa la regla de proporcionalidad por no ser insustituible como instrumento para la ejecución del delito, que no presenta habitáculo preparado para el transporte y que el peso de la droga puede hacer que dicho transporte se efectúe sin necesidad de un vehículo, del que dice es propiedad de la madre del acusado.

Comenzando por la última cuestión el relato de hechos de la sentencia cuestionada concreta que el vehículo es propiedad del recurrente y según razonó en los fundamentos de derecho " vehículo que es de su propiedad sin que se haya explicado, con un mínimo de razonabilidad y acompañamiento de prueba, que el automóvil sea de su madre, pues formalmente y de hecho, en su utilización, pertenece al acusado ". No puede hablarse de error en el inferencia cundo el acusado aparece como titular del mismo, y quien lo usa, tanto en la ocasión que ahora nos ocupa como en la que sustentó su condena por sentencia de la Audiencia de Oviedo de 14 de mayo de 2013 .

Ahora bien, respecto al comiso de vehículos en delitos de tráfico de drogas, el criterio de esta Sala (SSTS 314/2007 de 25 de Abril , 1274/2009 de 18 de Diciembre , 397/2008 de 1 de Julio , 85/2013 de 4 de Febrero o 181/2014 de 11 de marzo ) es que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales, y se use para transportar, almacenar u ocultar la droga. Pero cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la sustancia, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la substancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito.

En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia justificó el comiso del mismo " dado el carácter instrumental del vehículo del procesado, al servicio del tráfico ilegal ejecutado" . Argumentación que, puesta en relación con un relato de hechos que solo describe que la droga fue incautada en el interior del vehículo, resulta parca a los fines que nos ocupan. Ciertamente la sustancia se encontró en el vehículo, pero no en un habitáculo especialmente diseñado al efecto, sino en el espacio que hay entre la puerta y el asiento del conductor. No contamos con elementos para concluir que la relevancia del coche en la operativa descrita fuera algo más que la de simple medio de trasporte. La sustancia incautada, aun cuando importante por su cantidad, no fue de tal magnitud como para no poder ser desplazada con discreción en otro medio de trasporte, pues ni siquiera consta el trayecto que habría de realizarse. En definitiva, de acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, no contamos con elementos que permitan atribuir al vehículo un carácter de instrumento insustituible en la ejecución de los hechos, por el contrario se perfila como elemento meramente accesorio en relación a la actividad que se castiga, lo que determina el éxito del motivo.

Ahora bien, como señalo el Fiscal al impugnar el motivo, que se deje sin efecto el comiso no implica que el vehículo, en cuanto propiedad del recurrente, no pueda servir para garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias a las que el acusado ha sido condenado.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 901 LECrim se declaran de oficio las costas de este recurso.

FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación de Sebastián , contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo en fecha 27 de octubre de 2015, en el Rollo de Sala 53/2015 , y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Pablo Llarena Conde

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado número 132/2014 por un delito contra la salud pública contra Sebastián con DNI NUM002 , y una vez concluso lo remitió a la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo que con fecha 27 de octubre de 2015 dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en la sentencia que antecede, procede dejar sin efecto el comiso acordado respecto al vehículo Mercedes matrícula .... HFV , sin perjuicio de que el mismo pueda servir para realizar sobre él las obligaciones pecuniarias impuestas al condenado.

DECLARAMOS dejar sin efecto el comiso del vehículo Mercedes matrícula .... HFV acordado por la sentencia 27 de octubre de 2015, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el rollo 53/2015 , confirmando la misma en los restantes extremos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Pablo Llarena Conde

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.