STS 475/2016, 2 de Junio de 2016

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Colmenar Viejo, incoó Diligencias Previas con el número 1868/2012 contra Dimas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª, rollo 994/2015) que, con fecha 30 de Septiembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado probado y así se declara que Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, actuando en calidad de legal representante de la mercantil DE MADERA Y LUZ CASAS DE MADERA Y ENERGÍAS RENOVABLES, S. L., en fecha 19 de diciembre de 2011 contrató con Celestina y el hijo de ésta Lucio la venta de una casa de madera a instalar en terrenos propiedad de los compradores y destinado a ser vivienda habitual de D. Lucio , pactándose un plazo máximo de ejecución del contrato de 180 días. Del precio pactado se abonaron a la firma del contrato 32.500 euros, restando otra suma igual como segundo plazo del precio a pagar a la entrega de la casa. A efectos de poder realizar la instalación de la casa en el terreno, se acometieron por los compradores trabajos por importe de 8.800 euros.

Igualmente, el día 12 de mayo de 2012 vendió en condiciones similares otra casa de madera a Teofilo e Lina , que la adquirían para establecer en ella su domicilio habitual y por la que abonaron a la firma, o antes en concepto de reserva, un total de 25.472 euros. El plazo de ejecución pactado era de seis meses si bien, verbalmente, se comprometía a acortarlo hasta tres o cuatro meses.

El vendedor no destinó las sumas recibidas en esas dos operaciones a la construcción de la vivienda comprometida, sino a otros gastos de la sociedad derivados de compromisos de venta anteriores, lo que sabía en el momento de la firma de los contratos.

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Dimas como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, y a que abone las costas procesales causadas, excluidas las de la acusación particular, e indemnice a Celestina y Lucio en la suma de 32.500 euros y a Lina y Teofilo en la de 25.472 euros."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por la representación de Dimas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Dimas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

2. - Por infracción de Ley a tenor de lo previsto en el artículo 849.1 LECrim al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo.

3. - Por infracción de Ley a tenor de lo previsto en el artículo 849.2 LECrim al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Instruida la parte recurrida se presentó escrito por la representación de Celestina , Lucio , Lina y Teofilo solicitando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso. Por el Ministerio Fiscal, en igual trámite presentó escrito en fecha 3 de marzo de 2016 solicitando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Mayo de 2016.

El Tribunal de instancia condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma que de la prueba practicada no se desprende la existencia de delito alguno. Más adelante precisa que la prueba practicada no acredita la existencia de un engaño bastante existente al momento de la firma de los contratos y argumenta que cuando no existe una maniobra engañosa previa o concurrente al acto de desplazamiento patrimonial y son las circunstancias sobrevenidas las que determinan el incumplimiento, no existe responsabilidad criminal. Señala que de los contratos aportados no se desprende que el dinero entregado debiera tener como destino la construcción de tales viviendas. Que el contrato se realiza con una entidad mercantil cuyo objeto social es la construcción y venta de casas de madera y que, aportando solamente el comprador el 50% es claro que las casas no podían construirse con esa aportación, por lo que el vendedor tenía que financiar la construcción de tales casas con el dinero obtenido por la venta de casas anteriores, por lo que el dinero entregado por los denunciantes se utilizaba para el normal funcionamiento de la empresa. Por otro lado, en la sentencia se establece, dice, el engaño en un momento antecedente a la firma de los contratos lo que considera no acreditado. No consta en su opinión que en el momento de firma de los contratos no tuviera intención de construir las casas o que fuera consciente de la imposibilidad de hacerlo. Pues existía una actividad empresarial que permitía al acusado prever que iba a continuar en el tiempo con nuevas entradas de clientes y con ello financiación para cumplir con los compromisos adquiridos. Señala igualmente que los compradores no suscribían un contrato de venta, sino de obra y servicio por el que se obligaban como adquirentes al pago de la mitad del precio de la casa que el acusado debía construir. Finalmente, entiende que no está acreditado que se tratara de viviendas que iban a ser utilizadas como habituales por los compradores, pues el acusado lo conocía solo por las manifestaciones de éstos sin que tuviera medios para verificarlo.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

2. Las alegaciones del recurrente mezclan cuestiones relativas a la existencia de prueba suficiente para considerar acreditados los hechos que se declaran probados con otras mas bien referidas a la correcta calificación jurídica de esos hechos, bien porque no pueda apreciarse un engaño bastante; bien porque el contrato suscrito no fuera de venta o el dinero entregado no estuviera destinado a las casas que se compraban sino a la actividad normal de la mercantil; o bien porque el incumplimiento se debe a causas sobrevenidas y no a la existencia de un engaño antecedente.

   En cualquier caso, en el ámbito de la presunción de inocencia, solo es procedente el examen de la existencia de prueba suficiente de los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de la corrección de su valoración jurídica, que será objeto del motivo siguiente.

   El Tribunal declara probado que el recurrente contrató con los perjudicados, en diciembre de 2011 y en mayo de 2012, la venta de dos casas de madera a instalar en terrenos propiedad de los compradores, que éstos iban a destinar a vivienda habitual, abonando parte del precio a la firma del contrato. Se declara igualmente probado que el acusado no destinó el dinero recibido a la construcción de las viviendas comprometidas, sino a otros gastos de la sociedad derivados de compromisos de venta anteriores, lo que sabía en el momento de la firma de los contratos.

   No se discute la existencia de prueba respecto de la firma de los contratos ni de la entrega del precio ni tampoco de la falta de iniciación de la construcción e instalación de las casas adquiridas por los denunciantes. El recurrente pone en cuestión la naturaleza de los contratos, pero de la literalidad de los mismos, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim , resulta con claridad que los perjudicados compraban una casa de madera, aunque el recurrente tuviera que construirla antes de su instalación y entrega.

   En cuanto a la conducta engañosa, puede adelantarse que tiene ese carácter afirmar que el dinero que se recibe es parte del precio de la casa que se construye cuando en realidad se oculta que su destino es financiar la actividad de la empresa.

   El Tribunal ha tenido en cuenta para considerar acreditado que el acusado iba a destinar el dinero que recibía como parte del precio a esa otra finalidad, las declaraciones del propio acusado, que en realidad se reiteran, ahora como argumento jurídico, en el recurso interpuesto. Pues es claro que los compradores entregaban el dinero como parte del precio y no como instrumento de financiación para la mercantil del acusado. Es cierto que esa forma de actuar que se describe en el hecho probado, es decir, destinando el dinero recibido por nuevas ventas a la financiación del cumplimiento de los compromisos contraídos respecto de otras anteriores, puede no ser delictivo. Pero lo es cuando quien entrega el dinero es engañado haciéndole creer que constituye parte del precio de compra de un objeto determinado, y no una cantidad que, realmente, está destinada a la financiación de las actividades de la empresa o a cualquier otra finalidad diferente. La diferencia es sustancial, pues así como en el primer caso lo entregado se convierte en parte de lo comprado, en el segundo solo finalizará en el cumplimiento de lo acordado si las circunstancias futuras, traducidas en nuevas ventas, lo permiten, lo cual no siempre dependerá del acusado. En algún momento del recurso se argumenta que empleaba para los nuevos contratos lo recibido como segundo pago de los contratos que cumplía, pero de tal cosa, además de no resultar decisiva, no existe rastro alguno. En rigor, no existe prueba alguna de que lo que dice sea ajustado a la verdad en cuanto al destino de esas cantidades. Lo que queda acreditado por sus propias declaraciones, junto con la realidad incontestable de la falta de inicio de cumplimiento de lo comprometido, es que el recurrente ocultó a los compradores que el dinero que ellos entregaban como parte del pago del precio de la casa que adquirían, estaba destinado desde el primer momento a otras finalidades distintas, tuvieran o no relación con las actividades de la empresa, lo que, por otro lado, como se ha dicho, no está acreditado.

   En la sentencia impugnada se valora igualmente el hecho no discutido de que el recurrente no disponía desde 2010 de líneas bancarias de crédito. Es cierto que puede admitirse que, como se alega en el recurso, esta circunstancia le impulsara a buscar otras fuentes de financiación. Pero ello no suprime el carácter delictivo de la conducta consistente en engañar a los compradores de casas de madera haciéndoles creer que el dinero que entregaban se destinaba a las viviendas que compraban cuando en realidad se destinaba a otras finalidades, traspasando a los compradores, ocultándoselo a éstos, el riesgo de las operaciones anteriores y también de la propia operación que contrataban con ellos.

   En cuanto a la prueba de que las viviendas que adquirían se destinaban a vivienda habitual, el Tribunal se ha basado en las declaraciones de los compradores, no contradichas por datos objetivos. En el recurso se reconoce que el acusado lo sabía por las manifestaciones de aquellos, y es intrascendente que no tuviera medios para verificarlo, pues tal verificación resulta irrelevante una vez que el dato ha llegado a su conocimiento.

   Ha de concluirse, pues, que ha existido suficiente prueba de los hechos que se contienen en el relato fáctico de la sentencia, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 250.11 º, 250.7 º y 74 del Código Penal . Argumenta que en los hechos probados no consta el ánimo de lucro, estableciendo solamente que el dinero que entregaban los compradores iba destinado a otros gastos de la sociedad derivados de compromisos anteriores lo que el acusado sabía al momento de la firma de los contratos. Sostiene que si el dinero entregado a una mercantil se destina a la propia producción de la misma, no existe ánimo de lucro. Tampoco resulta del relato fáctico la existencia de un engaño antecedente a la firma de los contratos. Además señala que en los hechos probados no se recoge como probado que las casas se fueran a destinar a primera vivienda. Finalmente alega que aunque se trate de dos hechos distintos, no se describe ningún plan preconcebido o que se haya aprovechado de idéntica ocasión, existiendo entre ambos hechos un lapso de cinco meses. Y concluye que, en todo caso, los hechos constituirían dos delitos básicos de estafa, al no concurrir ninguna de las agravaciones aplicadas, por lo que deberían imponerse dos penas de seis meses de prisión.

1. Ha de recordarse que este motivo de casación impone el respeto al hecho que el Tribunal de instancia ha declarado probado, sin que sean admisibles alegaciones contrarias al relato fáctico de la sentencia.

   El delito de estafa, según se decía en la STS nº 102/2013 , reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.

   Por lo tanto, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

   El ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero ( STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

2. En cuanto al ánimo de lucro, su existencia resulta del hecho no negado de que el recurrente recibía unas cantidades de los compradores de viviendas como parte del precio de adquisición y que las dedicaba, según su interés, a otras necesidades de su empresa o a otras finalidades distintas. Es claro, pues, que con ello obtenía una ventaja económica. Dada la amplia definición del ánimo de lucro antes expuesta, no existen dificultades en incluir tal conducta en aquella.

   En cuanto a la existencia del engaño, es claro que existe cuando se oculta a los compradores que el dinero que entregan como parte del precio de adquisición se destinará a otras finalidades distintas. Se le oculta, por lo tanto, que lo que la empresa vendedora se compromete a venderle no podrá adquirirlo al no disponer de dinero, hasta que otra operación futura, cuya realidad no depende del acusado, le pueda suponer nuevos ingresos. Se le oculta, igualmente, que se hace recaer sobre él un riesgo que, según el contrato, no le corresponde asumir. El carácter previo del engaño resulta de la afirmación fáctica según la cual el recurrente sabía que el dinero tendría otro destino desde el momento anterior a la firma de los contratos y a la recepción del dinero.

   Es claro, también, que en los hechos probados se contiene la afirmación de que los compradores tenían el propósito de destinar las casas que adquirían a su vivienda habitual.

3. Respecto a la existencia de delito continuado, aunque pueda ser discutible incardinar hechos tan separados temporalmente en un mismo plan preconcebido o mantener que se trata de idéntica ocasión, la no apreciación del delito continuado no supondría beneficio alguno para el recurrente, una vez que, apreciada la concurrencia de la agravación contemplada en el artículo 250.1.1º del C. Penal , la condena mínima a imponer por dos delitos de estafa sería de un año de prisión menor y una multa seis meses por cada uno de ellos, que resultaría superior a la impuesta, de dos años de prisión y una sola multa de seis meses.

   Por lo tanto, con independencia de la discusión doctrinal, el motivo no podría estimarse al resultar menos beneficiosas para el recurrente las consecuencias de su estimación.

   Por todo ello, el segundo motivo de casación se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho y argumenta que de la documental aportada al inicio del juicio oral se puede acreditar la equivocación del juzgador al tener como prueba del engaño bastante la imposibilidad, conocida por el acusado, para hacer frente a los encargos a los que se había comprometido. Se refiere a una relación de 62 casas entregadas lo que revela la existencia de una actividad mercantil continuada hasta la fecha de los contratos que se mencionan en los hechos probados, de donde resulta que cuando los firma estaba en condiciones de cumplir lo pactado. Los documentos 2 y 3, relativos a la denuncia por el vallado de su oficina y el lanzamiento de la nave en la que se fabricaban las casas acreditan que la empresa se volvió inviable dos años después del primer contrato

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El recurrente no designa particulares de los documentos que menciona que acrediten un error del juzgador al establecer el hecho probado. Por otro lado, aunque de los documentos resulte la existencia de una actividad mercantil que dio como resultado la entrega de 62 casas de madera en distintos momentos, no acreditan que el acusado estuviera en condiciones de obtener dinero para cumplir con lo comprometido con los compradores querellantes, cuando sabía de antemano que lo entregado por éstos sería destinado por él a finalidades distintas del cumplimiento de los contratos firmados con ellos.

   Así pues, el motivo se desestima.