ATS 853/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:4983A |
| Número de Recurso | 10895/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 853/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 55/2015, dimanante de Diligencias Previas 280/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a María Angeles , en concepto de autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, multa de 100.000 € y pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por María Angeles , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ayuso Morales.
La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE , por inaplicación del art. 16.1 y 2 CP ; y 3) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE , por conculcación de la prohibición de la arbitrariedad en el establecimiento de la pena.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El motivo desarrolla la tesis de la duda razonable en cuanto a la culpabilidad de la recurrente; existiendo la posibilidad de que los hechos sucedieran de modo distinto al descrito en la sentencia. Estamos ante un supuesto de prueba indiciaria, que en este caso no resulta suficiente para la condena.
No se puede descartar que la droga no fuera de la recurrente, estando en el lavabo antes de que ella accediera al mismo.
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El derecho a la presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente ( STS 19-10-09 ).
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Se declara probado en estos autos que la recurrente llegó al Aeropuerto de Barcelona, procedente de Sao Paulo en el vuelo de la compañía Singapure Airlines, sobre las 9.00 h. del 22-02-15, siendo interceptada en el control de pasaportes por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, quien constató que la citada tenía una prohibición de entrada en territorio Schengen, concretamente en Italia, apreciando el policía respuestas incoherentes al interrogarla sobre ello, razón por la que consideró oportuno que se entrevistase con sus superiores, momento en que la acusada solicitó ir al baño, siendo acompañada por el citado agente a un lavabo público al tiempo que avisaba a una compañera femenina, haciendo acto de presencia esta.
Al constatar los agentes policiales que la recurrente permanecía durante un tiempo excesivamente largo dentro del lavabo, entró en el mismo la agente femenina, observando por el hueco que había debajo de la puerta tras la que estaba la recurrente, que ésta se quitaba los zapatos y los pantalones y volvía a ponérselos, hallándose por dicha indicada agente, una vez dicha persona abandonó el lavabo que había ocupado, en el suelo, tras el inodoro, un sujetador de color gris, y una faja de color carne; prendas que acababa de quitarse la procesada abandonándolas en dicho lugar, en las que se ocultaban, en el sujetador, dos planchas en forma redondeada envueltas en plástico de color marrón y negro y, en la faja, ocho planchas de forma alargada envueltas en plástico marrón, conteniendo todas ellas sustancias estupefaciente cocaína, siendo el peso neto total de ella de 1.414'9 gr., con una riqueza en base del 79% +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1.118 gr. +- 42 gr. Poseyéndose dicha sustancia con el fin de que fuese destinada a su ulterior transmisión a terceros, siendo de 88.769'52 € su valor en el mercado clandestino.
En poder de la acusada se ocupó igualmente un teléfono móvil marca "Samsung" modelo "Duos", así como la cantidad de 1.000 €.
La Sala de instancia ha valorado las pruebas practicadas a su presencia en el acto de juicio oral, testifical de los agentes, pericial y declaración de la acusada, llegando en virtud de su resultado a la convicción sobre la actuación de la recurrente que se expresa en el expuesto relato.
La prueba testifical de los agentes se refirió a los hechos en el sentido declarado probado.
La recurrente negó haber transportado la sustancia, sin ofrecer explicación de su viaje a Barcelona.
La sala de instancia en la sentencia ha llevado a cabo un examen de los elementos del cuadro probatorio relativos a la que ahora recurre. De aquí resulta, por contraste con su negativa de cualquier implicación en los hechos, la evidencia de su comportamiento y del hallazgo de la sustancia estupefaciente en las circunstancias referidas. Dado que el material probatorio de referencia fue legalmente obtenido y, por tanto, puede ser legítimamente valorado, sólo cabe concluir que, a la vista de los elementos de juicio, de diversa procedencia, todos convergentes en el asunto de las actuaciones, no existe duda de que la hipótesis acusatoria, en la que todos aquellos se integran armónicamente, es la única que verdaderamente explica lo sucedido, que en otro caso carecería de sentido. Porque la acusada llega a Barcelona sin una causa justificada; concurre respecto de ella una prohibición de entrada en territorio Schengen; sus manifestaciones sobre ello resultan incoherentes por lo que se hace preciso una entrevista con otros agentes de la autoridad, siendo que en ese momento manifiesta que precisa ir al lavabo; antes de entrar ella en el lavabo no hay dentro nada relevante; su tardanza es notable en el interior, al punto de que una agente policial interviene llamándola; la recurrente es vista quitándose los zapatos y los pantalones y volviendo a ponérselos; al salir del lugar se hallan dos prendas de ropa interior femenina escondidas y con droga oculta. De todo lo cual hay precisa constancia en la sentencia recurrida.
La hipótesis exculpatoria que el motivo pretende carece de sustento fáctico, asentándose en un conjunto de circunstancias coincidentes meramente alegadas; que el agente que observó el lugar antes de que entrara la recurrente no viera las prendas ya presentes en él, que alguien -una mujer, precisamente- hubiese abandonado la droga referida, casualmente en los momentos previos a la entrada de la recurrente, y, precisamente, en el mismo habitáculo al que ella accedió, y en el que permaneció un tiempo excesivo, desprendiéndose de su ropa y calzado, para volvérselos a poner.
La condena de la recurrente no responde a conjeturas ni sospechas, sino a la existencia de prueba lícita acreditativa de una serie de extremos cuya conjunta valoración conduce de forma lógica al relato de lo sucedido que la sentencia expone en el apartado de los probados.
En consecuencia, no se aprecia la vulneración denunciada en el motivo, sin que exista ningún dato que desvirtúe este sencillo razonamiento discursivo, ni muestre elemento alguno que desacredite los citados elementos probatorios.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE , por inaplicación del art. 16.1 y 2 CP .
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Alega la recurrente que, aun suponiendo que los hechos hubiesen sucedido como explica la sentencia, lo correcto hubiese sido apreciar la exención del art. 16.2 o, al menos, la tentativa del art. 16.1 CP . Hay un momento antes de la detención en que la recurrente se habría deshecho de la droga renunciando a traficar con ella, quedando la sustancia fuera de su poder de disposición y frustrando el iter delictivo. Se trata de una tentativa inacabada, pues la droga habría quedado en el lavabo hasta ser hallada.
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El delito tipificado en el art. 368 C.P . es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, señalando la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor ( STS 5-10-04 ). Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. ( STS 05-06-12 ).
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Habiendo transportado la recurrente la sustancia, siendo sorprendida con ella en el aeropuerto, su actuación, pese a su intento de deshacerse de ella, constituye un acto incluido como conducta típica en el artículo 368 citado, pues supone la posesión y transporte de más de un kilogramo de cocaína pura Y, en efecto, constituye sin duda un supuesto previsto en el art. 368 -y 369- del CP , en tanto que siendo la droga destinada al tráfico, como se evidencia por su cantidad y riqueza, la recurrente la tenía en su poder, la introdujo en España, y dispuso de ella desde que le fuera entregada en el país de origen.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE , por conculcación de la prohibición de la arbitrariedad en el establecimiento de la pena.
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Se alega en el motivo que la imposición de una pena de prisión de siete años no está justificada, la notoria cantidad de la droga aprehendida ya se encuentra contemplada en el subtipo agravado que se aplica. El arbitrio judicial debe ejercerse con cautela pues puede llevar a pensar que es más "rentable" introducir una cantidad importante de sustancia.
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La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 16-06-10 ).
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El motivo no pone de manifiesto ninguna circunstancia que haya de determinar una disminución de la pena impuesta; por el contrario, es evidente que dada la cantidad de cocaína aprehendida, se sobrepasó con creces la figura agravada del art. 369.1.5º del CP . El Tribunal sentenciador razona, en consecuencia, que procede imponer la pena en la mitad inferior, pero no en su mínima extensión, pues la cocaína "excedió de forma no poco significativa la que sería precisa para apreciar la figura agravada", al ser la cantidad total de cocaína base de 1118 gramos +- 42 gramos.
El Tribunal de instancia refiere pues, como fundamento de su decisión, la importancia de la cantidad objeto de la conducta delictiva. Esta circunstancia completa uno de los presupuestos contemplados por el Código para la labor de individualización de la pena, la gravedad del hecho, y ese criterio es razonable.
La pena impuesta por la Sala sentenciadora, en modo alguno aparece desproporcionada ni carente de motivación, atendiendo a la citada gravedad del hecho, constatable ante la cantidad de cocaína poseída por la recurrente, siendo que, en todo caso, se ha impuesto la pena en su mitad inferior.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
