ATS 852/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:4962A |
| Número de Recurso | 1564/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 852/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en el Rollo de Sala nº 1060/2014 tramitado como Procedimiento Abreviado nº 87/2013 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, dictó:
1) Sentencia nº 590/2014, de 9 de diciembre de 2014, en la que se condenó a Elena , como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Geronimo , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.800 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y se absolvió a Mariana del delito por el que venía siendo acusada.
2) Sentencia nº 95/2015, de 26 de febrero de 2015, en la que se condenó a Nicolas , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16,71 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Geronimo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen de la Fuente Baonza, articulado en dos motivos: 1) Infracción de ley y de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.
Por Elena se presenta recurso de casación, a través de escrito presentado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 29 CP .
Y por Nicolas se presenta recurso de casación, a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Aránzazu Fernández Pérez, articulado en dos motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
A) El recurso de Geronimo se formaliza por infracción de ley y de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; e infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba. Se denuncia que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente que permita enervar el principio presunción de inocencia; no pudiendo deducirse la preordenación al tráfico de la droga.
El recurso de Nicolas se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr . Sostiene que no existe prueba de cargo, que no fue visto realizando actividades de tráfico, no siendo suficiente para situarle en la vivienda objeto de investigación que se hallaran documentos personales.
De la lectura de ambos recursos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantean los recurrentes es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.
Igualmente, el motivo primero del recurso de Elena se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE ; alega que no es prueba suficiente las declaraciones de los agentes, y que no está acreditada su intervención ni siquiera en la captación de los compradores.
En atención a lo expuesto, procede el examen conjunto de los recursos de Geronimo y Nicolas , así como el primer motivo del recurso de Elena .
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 , 128/2008 , 634/2012 y 668/2012 ).
Como señalaba la STS num. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.
Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.
El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes, procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los agentes declararon que, a través de las investigaciones llevadas a cabo desde el mes de octubre de 2012 sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , por tener noticias de que en ella se podrían estar vendiendo sustancias estupefacientes, comprobaron que en la misma residían los acusados Nicolas e Elena . En el curso de las gestiones llevadas a cabo, los agentes detectaron que las personas que vendían droga en dicho domicilio podrían estar relacionados con los moradores de otra vivienda sita en la misma calle, concretamente en el nº NUM001 , donde residía el acusado Geronimo y su esposa, Mariana .
De las vigilancias llevadas a cabo constataron que el día 8 de octubre de 2012, sobre las 13:40 horas, Elena entró en contacto, en el patio de la vivienda donde residía, con un consumidor de sustancias estupefacientes llamado Marino , tras lo cual fue a la vivienda de Geronimo y Mariana , saliendo de ella poco después y dirigiéndose a su vivienda del nº NUM000 , en donde entró con Marino , a quien una persona no identificada vendió un envoltorio con 0,4 gramos de cocaína, con una pureza del 47,50%; el día 11 de octubre de 2012, hacia las 10:00 horas, Elena volvió a entrar en contacto con un hombre con apariencia de toxicómano, llevando a cabo una operación como la descrita anteriormente, si bien en esta ocasión no se pudo interceptar a dicha persona, pues Elena debió detectar la presencia de la policía y dio voces de alerta; el día 3 de diciembre de 2012, sobre las 11:05 horas, una persona no identificada vendió en la vivienda del nº NUM000 a Abilio un envoltorio con 0,2 gramos de cocaína con una pureza del 68,15%; el día 5 de diciembre de 2012, sobre las 13:00 horas, Elena volvió a realizar en el patio labores de captación de consumidores de sustancias estupefacientes, acudiendo en dos ocasiones al domicilio de Geronimo y Mariana , y dirigiéndose seguidamente ambas veces a su vivienda del nº NUM000 , en donde una persona no identificada vendió, sobre las 14:00 horas, a Eloy un envoltorio conteniendo 0,05 gr. de cocaína con una pureza del 93,10%, y a Inocencio otro envoltorio que contenía 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 95,35%; el día 7 de diciembre de 2012, una persona no identificada vendió en la vivienda del nº NUM000 a Maximo un envoltorio con 0,4 gramos de cocaína y una pureza del 72,65%.
Además la Audiencia valora el resultado de las diligencias de entrada y registro, practicadas en los dos domicilios mencionados el día 10 de diciembre de 2012, y el análisis pericial de las sustancias intervenidas. En la vivienda del nº NUM000 se encontraron 4,8 gramos de hachís con un THC del 8,05%; cuando entró la policía, Elena estaba en un dormitorio del inmueble contando lo que aparentemente eran papelinas conteniendo droga, si bien no se pudieron intervenir pues dicha acusada las arrojó al inodoro.
Y en la vivienda del nº NUM001 se hallaron: una bolsa que entregó Geronimo y que estaba en un cajón de la cocina, la cual contenía 4,8 gramos de cocaína con una pureza del 63,03%; en el alféizar interior de la ventana de la cocina, escondidos, un monedero de color rosa con cinco papelinas conteniendo 1,6 gramos de cocaína con una pureza del 58,31%, y un monedero de color marrón con 15 papelinas conteniendo 3,3 gramos de heroína con una pureza del 5,33% y una papelina más grande conteniendo 4,7 gramos de heroína con una pureza del 5,49%. Argumentando la Audiencia, que estas drogas que poseía Geronimo , por su peso, variedad y forma de distribución, estaban destinadas a la venta.
Igualmente, el día 18 de diciembre de 2012, sobre las 10:35 horas, una mujer salió del domicilio de Nicolas y se dirigió al portal del inmueble, en donde recibió a un comprador llamado Gaspar y lo condujo al interior de la casa de Nicolas , quien le vendió un envoltorio que contenía 0,23 gramos de heroína con una pureza del 4,89%. Ese mismo día, sobre las 14:00 horas, agentes de policía procedieron a entrar en dicho inmueble, con autorización judicial, con la finalidad de detener a Nicolas , a quien buscaban como presunto autor de un delito contra la salud pública y otro de violencia de género (habiendo sido denunciado por su esposa), encontrándole allí con otro comprador llamado Cosme , al que no dio tiempo a adquirir las sustancias que pensaba comprar al acusado (4 papelinas de cocaína) debido a la llegada de la policía.
El testigo Cosme declaró en el acto del juicio oral que fue a esa vivienda a comprar droga, siendo recibido en el exterior por una mujer que le dijo que entrara en la casa, donde se encontró con Nicolas , manifestándole ambos que esperara, que en cinco minutos vendría alguien a traerle las cuatro papelinas de cocaína que quería adquirir. Considerando el Tribunal que su testimonio fue firme, verosímil y persistente.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los recurrentes realizaron los actos que constituyen el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la prueba testifical, el informe pericial toxicológico y las diligencias de entrada y registro.
Procede la inadmisión del recurso de Geronimo , del recurso de Nicolas y del primer motivo del recurso de Elena , conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el segundo motivo del recurso de Elena se denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 29 CP .
Alega, en esencia, que en los hechos probados no consta en qué términos contactaba con los adictos en busca de droga, ignorando si éstos demandaban información o eran los que tomaban la iniciativa, y que nada se indica del concierto con los vendedores; que, en todo caso, su participación en los hechos únicamente podría calificarse de complicidad.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).
La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado la complicidad en lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.
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En la sentencia se describe una actuación de captación de potenciales consumidores de droga, que acudían al lugar para adquirir la sustancia estupefaciente que precisaban, procediendo la acusada a conducirles al interior de la vivienda donde residía, materializándose allí la venta.
Esta conducta no puede calificarse de secundaria o de simple favorecimiento al favorecedor al consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, por el contrario, de una conducta importante dentro de la cadena de distribución de la droga, al captar potenciales compradores de droga, resultando pues su conducta esencial para la perfección de la operación, al actuar como intermediaria.
Todo ello lleva a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 883.3 º y art. 885.1º de la LECrim .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casación formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
