ATS, 31 de Mayo de 2016

PonenteJOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
ECLIES:TS:2016:5023A
Número de Recurso2793/2013
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución31 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2013 , rectificada por Auto de 6 de noviembre, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª) en el rollo de apelación n.º 3189/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 334/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Éibar.

SEGUNDO

Por Diligencia de Ordenación de 4 de diciembre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y el procurador don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de Trust Eibarrés, S.A., como parte recurrida.

CUARTO

Por Providencia de fecha 30 de marzo de 2916 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2016, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión. La parte recurrente no hecho alegaciones.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad del recurso los siguientes:

i) El presente recurso de casación tiene por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad de los contratos Swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-out de fecha 21 de septiembre de 2007 y Swap Flotante Bonificado de fecha 18 de enero de 2008.

La acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.

iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.

La sentencia de segunda instancia se argumenta que la entidad bancaria ofreció la suscripción de los swaps a la demandante, una pequeña empresa cuyo objeto social lo constituye la comercialización de cartuchos y municiones para la caza. No se ha acreditado que su consejero delegado, persona encargada de las gestiones financiera y bancarias, pueda ser calificado como un experto inversor, habiendo contratado siempre productos sencillos; tampoco se ha acreditado que la demandada diera cumplimiento al específico deber de información en la contratación de estos productos complejos a un cliente que, de conformidad a la clasificación actualmente vigente, sería considerado como minorista, y la mera lectura de los contratos aportados revela su complejidad, aptos solo en cuanto a su comprensión para clientes con una elevada experiencia y/o formación financiera e inversora. El cálculo del coste de cancelación es una operación que requiere no solamente conocimientos en el área de las Matemáticas Financieras, sino de una ayuda externa en forma de datos, que no está al alcance de un cliente normal.

Considera que el representante de la demandante ignoraba los riesgos de los contratos, no comprendió desde un principio la naturaleza de los productos suscritos, sino que entendió, de forma totalmente equivocada, que se trataba de una suerte de compensación que le ofrecía el banco por la elevada tasa de interés (superior a otros bancos) aplicable al contrato de descuento comercial.

En relación con el hecho de que hubiera suscrito otros 9 contratos con anterioridad a los litigiosos, la sentencia recurrida indica que, tras la primera liquidación negativa, el representante de la demandante suscribió las posteriores reestructuraciones no porque conociera la naturaleza y contenido del contrato, sino a instancia del banco, al entender que las nuevas reestructuraciones evitarían las liquidaciones negativas, ya que el banco le ofrecía un contrato que en teoría era mejor, pero no fue así. La única alternativa ofrecida por el banco era la cancelación cuyo elevado coste superaba las posibilidades de la demandante.

SEGUNDO

El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC . Se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para que exista error en el consentimiento determinante de la nulidad del contrato, sobre el carácter excepcional de la apreciación de vicios del consentimiento y sobre la presunción iuris tantum de validez de los contratos.

El banco recurrente argumentar que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios del consentimiento, sin razonar adecuadamente la concurrencia de los requisitos de esencialidad, excusabilidad y nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la jurisprudencia que los interpreta, ya que la sentencia no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil demandante en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos.

La parte recurrente argumenta que la sentencia recurrida no ha valorado como acto propio el hecho de que la demandante suscribiera hasta once contratos de permuta financiera y que en alguno de ellos recibiera liquidaciones negativas.

TERCERO

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir, los dos motivos, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.

Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos. Además se da la circunstancia de que la mayoría de ellas resuelven recursos prácticamente idénticos al hoy formulado por el Banco de Santander.

Por último, en el contexto de esta jurisprudencia, en relación con los actos propios y la confirmación de los contratos que sane su anulabilidad, esta Sala ha declarado que «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración» ( Sentencia 535/2015, de 15 de octubre ).

CUARTO

Por otra parte, conviene también aclarar que la circunstancia de que uno de los contratos de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 . Esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID- declaró que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMV con la transposición de dicha Directiva.

QUINTO

Cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés.

Así, en lo que respecta al motivo primero, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida -- en la que, en definitiva, se considera que la entidad financiera no ha acreditado que cumpliese debidamente su obligación de informar sobre la naturaleza y riesgos de los productos ofrecidos y que el cliente, minorista, no entendió el contrato--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.

El motivo segundo incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, ya que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala al considera que no existe confirmación tácita ni actos propios por el hecho de que durante 8 años se hayan suscrito 11 permutas financieras, ya que la demandante suscribió, vía reestructuración, sucesivos contratos no porque conociese la naturaleza y contenido del contrato, sino siguiendo los consejos o indicaciones del banco.

SEXTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

OCTAVO

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .

LA SALA ACUERDA

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2013 , rectificada por Auto de 6 de noviembre, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª) en el rollo de apelación n.º 3189/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 334/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Éibar.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4 º. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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