ATS, 1 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:4963A |
| Número de Recurso | 378/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Bankinter, S.A. interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 4 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª) en el rollo de apelación n.º 666/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2267/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Madrid.
Por Diligencia de Ordenación de 4 de febrero de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, han comparecido la procuradora doña Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A., como parte recurrente; y el procurador don Emilio García Guillén, en nombre y representación de doña Teodora y don Juan Ramón , como parte recurrida.
Por Providencia de 25 de abril de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de 12 de mayo de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso, mientras que la parte recurrida, por escrito de la misma fecha, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad del recurso los siguientes:
i) El presente recursos de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos el 15 de diciembre de 2006.
La pretensión se basó, entre otros motivos, en la existencia de error vicio en el consentimiento.
iii) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Apelada por la parte demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso.
En la sentencia de segunda instancia, en síntesis, se declara que el producto fue ofrecido por la entidad bancaria, y el cliente no recibió información suficiente a la hora de suscribir el contrato que le permitiese conocer y aceptar sus consecuencias y los riesgos que asumía, y sin que su cualificación profesional revele que ostenta conocimientos financieros específicos que le permitan conocer los mecanismos básicos de funcionamiento del producto financiero que contrata para suplir la ausencia de información y oscuridad del contrato.
El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.
El primer motivo se funda en la infracción del art. 1265 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo interpreta, al no concurrir los requisitos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.
El segundo motivo se funda en la infracción, por indebida aplicación del art. 6.3 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, al considerar la sentencia recurrida que los contratos son nulos por haber vulnerado normas imperativas.
El motivo primero del recurso debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.
Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.
Esta doctrina se resume de la siguiente manera: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y 3) el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.
Además, hemos señalado que, en el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados ( Sentencia 671/2015, de 10 de diciembre ).
Pues bien, cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida -en la que, en definitiva, se considera acreditado que el banco ofertó un producto a un cliente no experto en la contratación de estos productos, sin que conste que se le proporcionara la información necesaria que le permitiese conocer y aceptar las consecuencias del contrato y los riesgos que asumía - , el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.
Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.
La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros muchos, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).
Por último, la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 .
El segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ), ya que la cuestión planteada discurre al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
En contra de lo afirmado en dicho motivo, la razón de la declaración de nulidad de contrato litigioso no es la contravención de normas imperativas. La razón decisoria de la sentencia recurrida descansa en la consideración de que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información por sí solo.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir que la sentencia recurrida en ningún momento declara que el demandante fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9 de la LOPJ .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Bankinter, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 4 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª) en el rollo de apelación n.º 666/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2267/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Madrid.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Alicante 124/2019, 7 de Febrero de 2019
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