STS 352/2016, 28 de Abril de 2016

Con fecha 30 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Social núm. de 1 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda formulada por los trabajadores contra Ploder Uicesa SAU -declarada en concurso- y condeno a la demandada a que les abone las siguientes cantidades:

-D. Bernardo 10702,67 €

-D. Everardo 7311,46 €

-D. Jesús 6980,05 €

-D. Porfirio 12243,72 €

-D. Jose Augusto 22467,61 €

-D. Adriano 10178,68 €

-D. Cipriano 11486,85 €

- Fulgencio 23179,75 €

Sin efectuar pronunciamientos respecto del FOGASA, sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones legales".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, pero con las importantes correcciones introducidas en el trámite de suplicación; en concreto, los HHPP segundo, cuarto y quinto sufrieron alteraciones relevantes. La integración de ambas sentencias arroja el siguiente resultado:

1. - Los actores prestaron servicios para Ploder Uicesa SAU -declarada en concurso- con las siguientes antigüedades, categoría y salarios:

   -D. Bernardo 22/7/02, jefe de obra, 136,62 €/día

   -D. Everardo 9/4/01, capataz de obra, 93,75 €/día

   -D. Jesús 17/8/03, arquitecto técnico, 140,80 €/día

   -D. Porfirio 1/3/00, arquitecto técnico, 141,58 €/día

   -D. Jose Augusto 8/1/98, oficial 1ª administrativo, 113,60 €/día

   -D. Adriano 2/8/04, capataz de obra, 100,03 €/día

   -D. Cipriano 9/4/01, oficial 1ª gruista, 64,72 €/día

   - Fulgencio 8/1/98, técnico superior, 131,37 €/día

   Se dan por reproducidos, en relación con cada uno de los trabajadores, contratos, vidas laborales y nóminas de los últimos doce meses.

2. - La Dirección General de Trabajo dictó Resolución aprobando el ERE Nº NUM000 , conforme al cual:

   -La solicitud del ERE se dirigía a la extinción de hasta 254 contratos de trabajo de la entidad Ploder Uicesa S.A.U. (Antecedente Primero).

   -Entre la documentación acompañada a la solicitud del ERE se adjuntó la relación de trabajadores afectados y no afectados (Antecedente Segundo).

   -Con fecha 9-02-2010 se aportó el Acta Final del Acuerdo del período de consulta celebrada el mismo día 9-02-2010.

   -El 18-02-2010 se presentó escrito modificando la lista nominativa de afectados en el Anexo del Acta Final de Acuerdo, dado que 2 representantes de los trabajadores habían hecho valer su derecho a la permanencia, D. Carlos Manuel y D. Segismundo , por lo que se subsanó la lista nominativa (Antecedente Cuarto).

   Con estos antecedentes y tras los fundamentos jurídicos pertinentes la Resolución acuerda:

   Autorizar la extinción de hasta 254 trabajadores dentro del período reflejado de 19-02-10 a 30-09-10.

   Dicha extinción se efectuará en la forma, términos y condiciones del Acta Final del Acuerdo del período de consultas de 9-2-2010.

   Forma parte integrante de dicha Resolución el Acta y el Listado Nominativo, por ello la Resolución recoge expresamente "Se adjunta a la presente resolución, el Acta Acuerdo y Listado nominativo parcial de trabajadores afectados anexa a dicho acuerdo."

   En el Acta final se pronuncia, en cuanto aquí interesa que:

   Se autoriza la extinción de hasta 254 trabajadores (Acuerdo 1º).

   El personal afectado por el ERE se determinará:

   La totalidad de los reseñados nominalmente en la relación que acompaña como Anexo al presente acta.

   El resto hasta un máximo de 254...(Acuerdo 4º).

   Los trabajadores afectados por el cese indemnizado que vean extinguida finalmente su relación laboral percibirán un indemnización equivalente a 36 días de salario por cada año de antigüedad, considerando los siguientes parámetros:

   *El módulo de cálculo de los días de indemnización se efectuará teniendo en cuenta la retribuciones percibidas por conceptos salariales brutos..".

   Asimismo en el Anexo correspondiente al Listado Provisional Nominativo de afectados se refleja la Antigüedad y el salario diario de cada uno de los relacionados en el Acta, de tal manera que expresamente se recoge:

   4. Bernardo , corresponde al nº NUM001 de la lista, dónde aparece con una antigüedad de 6-9-2004 y unas percepciones salariales diarias de 135,28 euros.

   4. Everardo corresponde al nº NUM002 de la lista, dónde aparece con una antigüedad de 22-5-2006 y unas percepciones salariales diarias de 101,43 euros.

   4. Jesús corresponde al nº NUM003 de la lista, dónde aparece con una antigüedad de 10-1-2005 y unas percepciones salariales diarias de 138,89 euros.

   4. Porfirio corresponde al nº NUM004 de la lista, dónde aparece con una antigüedad de 28-10-2002 y unas percepciones salariales diarias de 146,42 euros.

   4. Jose Augusto corresponde al nº NUM005 de la lista, dónde aparece con una antigüedad de 11-02-2002 y unas percepciones salariales diarias de 93,63 euros.

   4. Adriano corresponde al nº NUM006 de la lista, dónde aparece con una antigüedad de 18-07-2007 y unas percepciones salariales diarias de 105,00 euros.

   4. Cipriano corresponde al nº NUM007 de la lista, dónde aparece con una antigüedad de 22-11-2004 y unas percepciones salariales diarias de 71,51 euros."

3. - Como consecuencia de dicho ERE los trabajadores percibieron de la empresa indemnizaciones equivalentes a 36 días de salario por cada año de antigüedad.

4. - Las indemnizaciones se calcularon y abonaron sobre la antigüedad reconocida en las nóminas y conforme a los salarios diarios que constan ambos en el Anexo incorporado al Acta final del Acuerdo alcanzado el 9-2-10, aprobado por Resolución del ERE de fecha 19 de Febrero de 2.010.

   La antigüedad consignada en el Anexo es menor que las consignadas en el hecho primero de esta Resolución.

   En cuanto a D. Fulgencio se acogió la antigüedad del contrato que se extingue y que viene reflejada en nóminas, 28-10-2002, lo que totaliza un total de 270 días, con unas percepciones salariales diarias de 129,63 euros.

5. - En relación con el tema de la antigüedad, al igual que en cuanto al salario diario calculado conforme a los conceptos salariales brutos, se alcanzó un Acuerdo en el Acta Final de 9-2-2010.

6. - Uicesa Obras y Construcciones fue absorbida por la demandada Ploder Uicesa SAU.

7. - Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Ploder Uicesa S.A.U., contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2011, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Bernardo , D. Everardo , D. Jesús , D. Porfirio , D. Jose Augusto , D. Adriano , D. Cipriano y D. Fulgencio , en reclamación de cantidad contra la empresa "Ploder Uicesa S.A.U." y revocamos la sentencia absolviendo a "Ploder Uicesa S.A.U." de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia."

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Cuadra Rodríguez, en representación de D. Bernardo , D. Everardo , D. Jesús , D. Porfirio , D. Jose Augusto , D. Adriano , D. Cipriano y D. Fulgencio , mediante escrito de 7 de octubre de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 1281 del C. Civil en relación con el apartado 6ª del Acuerdo del ERE NUM000 .

Por providencia de esta Sala de 18 de marzo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

No habiéndose personado los recurridos, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión a unificar en el presente recurso se centra en determinar si procede o no la reclamación de cantidad por diferencias entre las indemnizaciones percibidas en virtud de un ERE pactado y las que se estiman que corresponden en atención a una antigüedad superior.

1. Supuesto litigioso.

   El procedimiento que desemboca en esta casación unificadora gira alrededor del alcance que posea la Resolución dictada el 19 de febrero de 2010 por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración (DGT). A nuestros efectos interesa destacar que en ella se ponía fin a un expediente de regulación de empleo (ERE) con las siguientes coordenadas:

   La empresa "Ploder Uicesa S.A.U." cuenta con centros de trabajo en diversas Comunidades Autónomas. Por entender concurrentes las causas descritas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) puso en marcha un procedimiento de despido colectivo.

   El 9 de febrero de 2010 empresa y representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo en el que se parte de la existencia de las causas motivadoras del expediente.

   La DGT constata que no se aprecia la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la consecución del pacto, ni que el mismo tenga como finalidad la indebida consecución de prestaciones por desempleo.

   La Resolución aprueba el ERE NUM000 , autorizando la extinción de hasta 254 contratos en el período de 19 de febrero de 2010 hasta el 30 de septiembre del mismo año.

   El 19 de febrero de 2010 quedaron extinguidas las relaciones laborales de los actores, que percibieron de la empresa indemnizaciones equivalentes a 36 días de salario por cada año de antigüedad. Las indemnizaciones se calcularon y abonaron sobre la antigüedad reconocida en las nóminas y conforme a los salarios diarios que se reflejan en el citado Acuerdo, resultando que esa antigüedad es inferior a la consignada en el hecho primero de la sentencia.

   Disconformes con el monto de su indemnización, ocho trabajadores interponen demanda en solicitud de que la indemnización se calcule con arreglo a su antigüedad real (que incluye los periodos de prestación de servicios continuada en virtud de sucesivos contratos temporales).

   La sentencia de 30 de noviembre de 2011, del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla , estima la demanda, al considerar que la indemnización debe calcularse conforme a la antigüedad real, que incluye los supuestos de prestación continuada en virtud de sucesivos contratos temporales, como es el caso.

2. Sentencia recurrida.

   Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 1 de julio de 2014 (rec 1532/13 ). Acepta una importante revisión de varios de los hechos declarados probados, revoca la de instancia y acaba desestimando la demanda de los trabajadores. Sus núcleos argumentales básicos son los que siguen:

   Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, compete a la jurisdicción social el conocimiento de las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa autorizante del ERE, bien sea en su conjunto, bien en alguno de sus pronunciamientos.

   La competencia para el conocimiento de la presente reclamación corresponde a la jurisdicción social, ya los demandantes no impugnan los parámetros sobre los que se calcula la indemnización que les corresponde por la extinción del contrato de trabajo, sino que pretenden una mayor indemnización computando una antigüedad diferente a la que figura en la resolución administrativa autorizando la extinción de los contratos de trabajo.

   No se trata de cuestionar el tenor de la Resolución de la DGT sino de examinar si los trabajadores pueden tener derecho a las diferencias que reclaman, derivadas de la correcta aplicación e interpretación de la propia Resolución.

   Los demandantes figuran en la relación nominal de trabajadores afectados por la extinción del contrato de trabajo, y se alcanzó Acuerdo en el Acta Final de 9-2- 2010, incluyendo el salario y la antigüedad, así como un aumento de las indemnizaciones de 20 a 36 días.

   La empresa abonó una indemnización por extinción objetiva pactada en un ERE que mejora la cuantía legal en los términos que como empleadora consideró mejor para alcanzar el acuerdo en el ERE, mediante los parámetros conjuntos de días, base salarial y tiempo computable, aspectos que son inescindibles dada la unidad interpretativa que hay que dar a los pactos.

   Este mismo criterio hay que aplicar al demandante Sr. Fulgencio , aunque fue incluido con posterioridad en el ERE, ya que su derecho indisponible se concreta en una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades; sólo si la indemnización obtenida en el ERE fuera inferior a estos términos legales sería procedente la reclamación.

3. Sentencia referencial.

   A los efectos de la contradicción exigida por la LRJS se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2012 (rec. 6102/11 ) confirmatoria de la de instancia que con estimación de la demanda del trabajador condena a la demandada PLODER UICESA SA, al abono de la cantidad de 13.173 €. Se trata de un supuesto derivado del mismo ERE que el de nuestro caso.

   Ejecutando el Acuerdo homologado, la empleadora abonó al trabajador despedido una indemnización de 36.267,85 euros. El demandante no figura en la relación nominal del acuerdo. La empresa demandada tomó la antigüedad como cálculo para la indemnización la de 21 de enero de 2003, solicitando el demandante en el escrito de demanda, que se tome la de 3 de abril de 2000, y en consecuencia una indemnización de 49.442 euros, correspondientes a 36 días por año de servicio, habiendo percibido ya la cantidad de 36.267,85, solicitando que se le abone la cantidad de 13.174 euros, más el interés moratorio.

4. Recurso de casación e Informe del Ministerio Fiscal.

   Acuden los trabajadores en casación para la unificación de doctrina, señalando que en el inalterado HP 1º se refleja su antigüedad y salario adecuados, mientras la sentencia recurrida entiende que las magnitudes aplicables son las incorporadas como anexo del Acta del ERE. Denuncian vulneración del art 51.4 ET en relación con el art 53.1 ET .

   El Ministerio Fiscal, en el trámite del artículo 226.3 LRJS , con fecha 25 de junio de 2015, emitió su Informe. Considera que el recurso no puede prosperar pues lo pactado supera el mínimo legal y la indemnización se ha establecido en función de unos parámetros objetivos aceptados por las partes negociadoras.

5. Normas aplicables.

   En la fecha en que se lleva a cabo el despido colectivo pervivía el sistema de previa autorización administrativa, así como la competencia compartida entre las jurisdicciones contenciosa y social en orden al conocimiento de los litigios derivados. Las principales normas en presencia son las siguientes:

   1. Conforme al artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) aprobada mediante Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo.

   2. Conforme al artículo 3.2.b) LPL los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social conocerán de las pretensiones sobre las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo, pero una vez que el Gobierno remitiese a las Cortes el correspondiente proyecto de Ley para desarrollar las modalidades y especialidades procesales correspondientes.

   3. El artículo 51.5 ET disponía que Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.

      No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo .

   4. El artículo 51.8 ET prescribía que Los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.

Presupuestos de nuestro análisis.

Antes de adentrarnos en el fondo del asunto hemos de comprobar la concurrencia de un doble presupuesto. Primero (como hicieron las sentencias enfrentadas) habremos de revisar nuestra propia competencia por razón de la materia. Segundo, será necesario comprobar la concurrencia del requisito de la contradicción entre las dos sentencias enfrentadas.

1. Competencia objetiva.

   En la STS 20 enero 2014 (rec. 2799/2012 ) hemos abordado el tema de la competencia objetiva en asuntos similares al presente. Allí puede verse expuesta la doctrina mantenida en numerosas sentencias, procediendo ahora su síntesis:

   Partiendo de la base de que la decisión que resuelve el ERE es un acto administrativo [ art. 51.2 , 5 y 6 ET ], «la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es la autorización del cese, la competencia corresponde al orden contencioso-Administrativo ..., mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social.

   Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social. En el bien entendido de que esa disconformidad aludida en el precepto «ha de estar forzosamente referida al cálculo concreto de una indemnización referida a los parámetros fijados en la resolución.

   No compete a la jurisdicción social conocer demanda en la que se reclaman diferencias por la indemnización fijada en resolución administrativa por extinción de contrato en un ERE, bien por considerarla discriminatoria respecto de los restantes trabajadores afectados o por resultar de cuantía inferior a la prevista en el art. 51.8 ET [hoy 53.1, por remisión del art. 51.4 ET ], porque la declaración de que el importe fijado no se ajusta a Derecho implica la revocación de la resolución en ese concreto extremo y ni siquiera cabe afirmarlo como pretendida cuestión prejudicial, «en tanto la resolución administrativa es inmediatamente ejecutiva y tiene señalada legalmente el cauce legal para su impugnación».

   En resumen, la competencia de la jurisdicción social desaparece cuando se pretende revisar el tenor de lo preceptuado en la resolución administrativa; por el contrario, se mantiene si se trata de interpretar lo previsto en la resolución autorizante.

2. Contradicción.

   Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, en ambos casos se trata de trabajadores que prestan servicios para la misma empresa, PLODER UICESA y que vieron extinguidos sus contratos como consecuencia del ERE NUM000 . Este ERE finalizó por Acuerdo en el que se estableció una indemnización de 36 días superior a la legal, sobre una antigüedad, que era la reconocida en nómina sin incluir los periodos de prestación de servicios como trabajadores temporales. Reclaman, en la demanda rectora, una determinada cantidad por diferencia en la indemnización abonada, consecuencia de una mayor antigüedad al computar los periodos de prestación de servicios temporales.

   La sentencia de contraste considera que de los términos del acuerdo no se desprende en modo alguno que la voluntad de las partes consistiera en limitar los períodos computables a cambio de una indemnización mayor a la legal. Se interpreta el alcance del pacto, en particular el término "antigüedad" estimándose equivalente a años de servicio. Sostiene que si las partes hubieran querido limitar los años computables a los del contrato fijo en curso, excluyendo los temporales previos, en atención a la elevación del número de días de salario, lo habrían hecho constar. Concluye que los términos antigüedad y prestación de servicios se han de considerar equivalentes, y que no existe elemento alguno que propicie que se quiso limitar el período de prestación de servicios al del último contrato.

   La sentencia recurrida constata que existe una antigüedad mayor que la reconocida en el ERE, consecuencia de computar como tal la prestación de servicios para la demandada desde el inicio, en virtud de los distintos contratos temporales suscritos sin solución de continuidad. Pero considera que las indemnizaciones fueron correctamente calculadas conforme a la antigüedad y salario reconocidos en el ERE, siendo en todo caso superiores a las legales, y que lo pretendido es contrario a la indivisibilidad del acuerdo, porque no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica de un pacto que mejora la indemnización mínima legal.

Resolución del recurso.

Consideramos que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada a Derecho, siendo varios los argumentos que cimentan esa conclusión.

1. Argumento competencial.

   1. Tanto en el recurso de suplicación cuanto en el propio de casación unificadora los trabajadores han afirmado la competencia del orden social (ante el que han planteado su pretensión). No impugnan la Resolución de la DGT sino el cálculo indemnizatorio realizado por la empresa para cada uno de ellos.

   2. Sin embargo, lo cierto es que tanto el HP quinto ("en relación con el tema de la antigüedad, al igual que en cuanto al salario diario calculado conforme a los conceptos salariales brutos, se alcanzó un Acuerdo en el Acta Final de 9-2-2010") cuanto el propio estudio de la Resolución que autoriza el ERE muestran que en el mismo aparecen los elementos de cálculo de las indemnizaciones en su dimensión genérica (monto de días indemnizatorios por años de servicio) y también en su concreción individualizada.

   3. En consecuencia: puesto que no se trata de revisar lo establecido en la Resolución autorizante (en cuyo caso habríamos de declarar la incompetencia por razón de la materia) y puesto que en ella aparece determinada la antigüedad a tomar en consideración, es claro que aquí existe un primer argumento adverso a la tesis de los recurrentes.

2. Interpretación de lo pactado.

   1. En línea con lo sostenido por la sentencia de contraste, el recurso expone que de los términos del Acuerdo homologado no se desprende en modo alguno que la voluntad de las partes consistiera en limitar los períodos computables a cambio de una indemnización mayor a la legal.

   2. El examen de las sesiones de deliberación que precedieron al acuerdo, sin embargo, aporta fuertes argumentos a favor de la tesis contraria.

      En la reunión de 26 enero 2010 la representación de los trabajadores reivindica una indemnización de 39 días por año, contándose la antigüedad desde el primer contrato siempre que no existan separaciones superiores a 30 días entre uno y otro.

      En la sesión de 1 de febrero de 2010 se producen diversos intercambios de propuestas en orden a la consecución de un acuerdo sobre el despido colectivo:

      La empresa realiza sucesivas ofertas de indemnización (32, 33, 34, 35 días por año) pero siempre con la antigüedad del contrato que se extingue y que aparece en la nómina.

      La representación de los trabajadores también pone sobre la mesa sucesivas opciones (38, 36, 37 días por año) pero con antigüedad desde el primer contrato siempre y cuando no haya paréntesis superiores a 30 días.

   3. A la vista de cuanto antecede es claro que los negociadores debatieron sobre la antigüedad a tomar en cuenta a la hora de calcular las indemnizaciones pactadas. Las indemnizaciones se calcularon y abonaron sobre la antigüedad reconocida en las nóminas y conforme a los salarios diarios que constan ambos en el Anexo incorporado al Acta final del Acuerdo alcanzado el 9 de febrero.

      Ciertamente, la antigüedad consignada en el Anexo (o aplicada al Sr. Fulgencio , ausente del Anexo) es menor que la real. Ahora bien, la voluntad de las partes ha sido la de atender a las fechas consignadas en el pacto y sobre ellas realizar un cálculo de los importes a percibir. En este sentido parece acertada la argumentación de la sentencia recurrida: la antigüedad reconocida deriva de la que figura en el Acuerdo Final y que en dicho Acuerdo se fijaba una indemnización que pasaba de los 20 a los 36 días por año trabajado, superior a la establecida legalmente.

      La Resolución de la DGT autoriza la extinción de los contratos de trabajo "en la forma, términos y condiciones del Acta Final del Acuerdo del periodo de consultas de 9-2-10 celebrado entre la empresa y la representación de los trabajadores", a cuyo efecto "se adjunta a la presente resolución".

3. Argumento contextual.

   1. Interesa recordar que estamos ante un despido colectivo llevado a cabo por empresa del sector de la construcción y que dentro del mismo posee características muy singulares la contratación para obra o servicio determinado. A los fines de la argumentación que ahora interesa podemos recordar lo siguiente:

      Desde el I Convenio General de la Construcción (1992), tanto los sucesivos estatales cuanto los provinciales vienen acogiendo la singular figura del contrato para trabajo fijo en obra , entendiendo por tal aquel cuyo objeto consiste en la realización de una obra o servicio determinados.

      La STS 23 junio 2005 (rec. 2426/2004 ) confirmó la validez de esta modalidad contractual, pero advirtiendo que el desarrollo de los acontecimientos debía ser coherente con lo pactado.

      La Disposición Adicional Tercera de la Ley 32/2006 , de subcontratación en el sector de la construcción, dispuso que, con el objetivo de mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores que concurren en las obras de construcción y, con ello, mejorar su salud y seguridad laborales, la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción puede "adaptar la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado prevista con carácter general mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores, en términos análogos a los actualmente regulados en dicho ámbito de negociación".

      Casi al mismo tiempo que se extinguían los contratos de los demandantes la Ley 35/2010, de 7 septiembre, cambiaba la regulación del contrato para obra o servicio determinado pero "sin perjuicio de lo que se establezca o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva, de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción".

   2. Esa contextualización normativa explica el singular modo en que se desarrolla la negociación y avala el enfoque asumido por la sentencia de instancia.

      No hay en ella vicio alguno como consecuencia de que en el HP Primero recoja la antigüedad de cada demandante remontándose a la fecha del primer contrato de la secuencia, mientras que en el HP Segundo se relaciona el contenido del Anexo, donde aparece cada uno de ellos con la antigüedad correspondiente al contrato "vivo".

      La percepción de una indemnización terminal superior a la contemplada en el artículo 49.1.c) para el resto de contratos temporales y la validación legal de la figura permiten entender ese modus operandi que en cualquier otro caso estaría abocado a su consideración como abiertamente antijurídico.

   3. Dicho de otro modo: la terminación colectiva de contratos en el sector de la construcción ha podido negociarse presuponiendo el funcionamiento habitual de terminaciones contractuales indemnizadas y válidamente liquidadas. Nótese que ni siquiera estamos diciendo que las cosas han de ser así, sino afirmando que en el caso de UICESA se han llevado a cabo de tal modo.

      La sentencia de contraste argumenta de manera genérica (que antigüedad y prestación de servicios son equivalentes e incluyen los períodos bajo contratos temporales), sin tomar en consideración tanto lo acaecido durante el periodo de consultas del ERE cuanto la peculiaridad del sector de la construcción.

4. Validez de lo pactado.

   1. El ya expuesto artículo 51.8 ET establece una indemnización que no posee carácter absoluto sino que debe reputarse como mínima, mejorable a través de pacto individual o colectivo. Nuestra doctrina ha venido sosteniendo, en efecto, que el artículo 51 ET " no configura normas de derecho necesario absoluto, esto es, normas imperativas absolutas, sustraídas a la negociación, sino que contempla la posibilidad del acuerdo y por ello su carácter modificable" ( STS 12 septiembre 1989; ROJ 4627/1989 ).

      Eso comporta que sea " totalmente válido y conforme a ley que la empresa y los representantes de los trabajadores estipulen determinados excesos superadores de aquel límite cuantitativo, pero reduciendo o restringiendo su percepción a las condiciones o supuestos que dichas partes negociadoras tengan a bien consignar, siempre que esas condiciones o supuestos no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público " ( STS 20 marzo 1996, rec. 3350/1995 ).

      Las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista.

   2. En el caso de los trabajadores recurrentes el Acuerdo comporta una indemnización superior a la que derivaría de la estricta aplicación del módulo legal. Como acabamos de exponer, el juego de la norma de Derecho necesario relativo exige el abono de la indemnización tasada salvo que las partes hubieran adoptado un mejor acuerdo.

      La sentencia recurrida lleva buen cuidado en precisar que la empresa pagó una indemnización por extinción pactada en un ERE que mejora la cuantía legal. Ninguno de los trabajadores reclamantes está solicitando que se desplace lo pactado y se aplique la fórmula legal, sino que lo reivindicado es que se mantenga la superior cuantía por cada año trabajado (36 días, en lugar de 20) y se aplique sobre el tiempo de servicios resultante de su antigüedad real y no de la que consta en la nómina.

      Pero ya hemos dicho que la correcta interpretación sobre el alcance de lo pactado es contraria a esa pretensión.

   3. En línea con esta última reflexión, tampoco es desdeñable la necesidad de atender a todo lo pactado y no solo a la parte que interesa. La indemnización debe calcularse en los términos reflejados por el Acuerdo alcanzado en el ERE y aprobados por la Resolución de la DGT. Han de aplicarse los parámetros conjuntos de días, base salarial y tiempo computable, parámetros que son inescindibles dada la unidad interpretativa que hay que dar a los pactos. De manera acertada, la sentencia recurrida advierte que "lo pretendido es contrario a la indivisibilidad del acuerdo, porque no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica de un pacto que mejora la indemnización mínima legal".

      En suma, las indemnizaciones fueron correctamente calculadas conforme a la antigüedad y salario reconocidos en el ERE, siendo en todo caso superiores a las legales, lo que condujo a la acertada estimación del recurso de suplicación interpuesto y a la revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena al pago de cantidades que contiene la misma. Tal es asimismo la posición del Ministerio Fiscal: el Acuerdo (Acta Final) refleja la voluntad de todas las partes, autorizada por la DGT e indivisible; "no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica en un pacto que mejora la indemnización mínima legal".

   4. Dejemos constancia, por último, de que los recurrentes no han cuestionado la objetividad de los parámetros acogidos en el acuerdo o su legalidad (lo que hubiera arrastrado nuestra incompetencia para conocer el asunto), ni su aplicación discriminatoria (pues son objetivos y comunes) sino que se han limitado a discutir su alcance, enfoque al que también hemos limitado el objeto de nuestra sentencia.

desestimación del recurso.

Los anteriores argumentos conducen al fracaso del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla).

De conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LRJS no procede imposición de costas a los recurrentes vencidos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.