STS 1213/2016, 30 de Mayo de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 19 de enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: Que debemos estimar y estimamos el recurso presentado por EUSKAL IRRATI ZERBITZUAK S.L. contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución nº 1-2013 dictada el 10 de enero de 2013 por el Director de la Secretaría del Gobierno y Relaciones con el Parlamento de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco que se dispone la publicación del acuerdo del Consejo de Gobierno mediante el que se renuncia por razones de interés público al concurso para el otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en dicha Comunidad y, en consecuencia, anulándolo deberán reponerse las actuaciones administrativas al momento inmediato anterior al dictado de la resolución impugnada y efectuarse en favor de la actora las adjudicaciones que constaban en la propuesta emitida por la Mesa del Concurso.Las costas procesales se imponen a la demandada.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala estime los motivos aducidos declare haber lugar al recurso interpuesto por esta parte contra la misma, casándola y declarando, en consecuencia, la disconformidad a derecho de la resolución administrativa que fue objeto del recurso contencioso-administrativo.

La Sala acuerda la admisión a tramite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos .La parte recurrida formaliza escrito de oposición interesando dicte sentencia por la que declarando no haber lugar al mismo y confirmando todos los extremos la sentencia de instancia; acuerde imponer las costas procesales a la recurrente.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala

Interpone recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 19 de enero de 2015 dictada en recurso 377/2013 el Gobierno Vasco articulando dos motivos de casación ambos al amparo del 88.1.d de la LJCA, el primero por infracción del artículo 155.1 , 2 y 3 en relación con el 4.1.o y 4.2 del TRLCSP y el segundo por infracción del artículo 54.1 de la LRJPAC.

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por EUSKAL IRRATI ZERBITZUAK S.L contra la resolución nº. 1- 2013 dictada el 10 de enero de 2013, del Director del Secretario de Gobierno y Relaciones con el Parlamento de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que dispone la publicación del acuerdo del Consejo de Gobierno mediante el que se renuncia por razones de interés público al concurso para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en dicha Comunidad.

La sentencia recurrida basa su decisión en primer lugar en el hecho de entender que el artículo 155.1 del TRLCSP no es aplicable a los supuestos de licencias radiofónicas en función de la regla de supletoriedad contenida en el artículo 4.2 del mismo texto legal, reduciendo la cuestión a la falta de potestad, según la sentencia recurrida, de la Administración convocante para dejar sin efecto el concurso por ella convocado. Por ello, dice la sentencia recurrida: « se presuponen las premisas normativas del régimen de licencias ante el que nos situamos, que resulta del régimen jurídico básico de la prestación de servicios de comunicación audiovisual en un mercado transparente y plural conforme al Título III de la LGCA 7/2.010, de 31 de Marzo, cuyo artículo 22.1, los caracteriza como, "servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos", quedando sujetos a comunicación fehaciente , y que, solo cuando se presten mediante ondas hertzianas terrestres, necesitarán "licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente".

Tal dualidad se explica en el Preámbulo legislativo del modo siguiente; "El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquellos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley"

Sin detenernos en el sistema de comunicación previa, del artículo 24 de la Ley se deriva consecuentemente cual es el objeto y contenido de la licencia, (ceñida a concretar el ámbito de cobertura territorial de la emisión, el número de canales, el múltiplex asignado y si éste será en abierto o en acceso condicional mediante pago), llevando aparejada la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico de conformidad con la planificación establecida por el Estado.

Por su parte, el artículo 27, regulador de los concursos para otorgamiento de licencias de prestación de servicios audiovisuales, consagra el orden de fuentes por el que se rige, (con la supletoriedad de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , que tanto enfatiza la parte recurrente y que origina buena parte de la diatriba entre partes), pero, a criterio de esta Sala, en su apartado 2 contempla una previsión aún más significativa para encauzar debidamente la resolución del litigio, y es que, según él, "Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes".

En estos aspectos de convocatoria preceptiva incide el apartado 4, añadiendo el nº 5 que; "El órgano competente deberá convocar , en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud."

Con estos apuntes legislativos básicos, -complementados por el Decreto del País Vasco 231/2.011, de 8 de Noviembre, con enunciaciones concordantes y remisorias en sus artículos 3 a 6 -, estamos ya en condiciones de afirmar que, más allá incluso de por la literalidad del precepto a la hora de señalar la supletoriedad de la LPAP 33/2.003, la dualidad de régimen comunicación previa-licencia es patentemente antagónico e incompatible con la contratación administrativa, sus principios y postulados. Es de elemental definición que la licencia administrativa opera en el ámbito de las potestades de policía y limitación de derechos preestablecidos del administrado, y que su emisión se incardina dentro de las potestades administrativas regladas a través de la verificación de los presupuestos previstos por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de aquel derecho. Basta con las alusiones legislativas reflejadas para constatar que la actividad prestadora de servicios de comunicación audiovisual por los particulares se encuentra liberalizada y que la razón de someterla ocasionalmente a régimen de licencia gravita esencialmente sobre la limitación natural del espacio radioeléctrico público y en modo y medida ninguna sobre apreciaciones discrecionales y de oportunidad del poder público sobre su legitimidad o conveniencia.

Y si esto es así, necesariamente carece de todo predicamento que la Administración convocante del concurso, -cuya necesidad de convocatoria misma ya hemos visto que es reglada y queda vinculada a la mera existencia de vacantes-, invoque la aplicación al caso el artículo 155 del TRLCSP, que a lo que se corresponde es a la renuncia a la perfección de contratos administrativos que, por razones tampoco confiadas a la libre apreciación administrativa, sino siempre fundadas en especificas, objetivas y motivadas razones de interés público, pueda llegar a resultar conforme a derecho. »

En base a lo anterior la Sala a quo insiste en que la cláusula del artículo 4.2 del TRLCSP es ineficaz a la hora de intentar justificar la remisión al artículo 155 del mismo texto legal pues la actividad desplegada por la Administración en torno a las licencias de comunicación audiovisual no guarda la menor analogía con los negocios y contratos mencionados en el articulo 4.1 del TRLCSP.

Sostiene la Sala de instancia que:«En suma, el carácter reglado del concurso para la concesión de licencias y la naturaleza de éstas, solo posibilita un limitado control de legalidad sobre la solicitudes y sus aspirantes, que la LGCA se encarga de describir de manera taxativa y terminante, y no puede ser mejor exponente de lo anterior una somera cita del régimen de duración y renovación automática de las mismas, condicionada tan solo por pérdida de condiciones legales del licitador, obstáculos técnicos en el espectro de aquellas; impagos fiscales, concurrencia de terceros, etc...., y, sobre todo lo anterior, el régimen de extinción de las mencionadas licencias que consagra el artículo 30, donde, además, surgen supuestos especiales y típicos de revocación. (No haber sido utilizada en un plazo de 12 meses desde que hubiera obligación legal de comenzar las emisiones, haberlo hecho con fines y modalidades distintos para los que fue otorgada, o por sanción administrativa firme de acuerdo con lo previsto en la Ley). Es decir, que el contexto estricto y legalmente predeterminado en el que se desenvuelve la potestad autorizatoria administrativa por voluntad soberana del legislador, está reñido plenamente con que se empleen, sin haberlas siquiera otorgado, fundamentos extralegales y de libre criterio oportunidad de la Administración convocante para denegarlas en bloque en función de motivos que nunca podría haber utilizado en la resolución del concurso o en su diversas vicisitudes posteriores, o ni siquiera para abstenerse de convocarlo, con lo que, al así hacerlo, se está además originando una afectación ilegitima al derecho previo con que cuenta el solicitante, que no está normativamente vinculado a las apreciaciones de conveniencia y libre arbitrio del poder público, incluso con la repercusión constitucional del articulo 20.1.d) CE que ha sido denunciada en el proceso. »

Como decimos, el Gobierno Vasco interpone recurso de casación por los dos motivos indicada en el fundamento primero, debiendo resolver en primer lugar el articulado como primero, no sólo por respetar el orden establecido por el recurrente, sino también porque sólo en el caso de que este fuera estimado, apreciando potestad de la Administración convocante para dictar la resolución recurrida, sería necesario entrar o analizar el segundo motivo relativo a la motivación de la misma.

El recurrente en el motivo primero parte de afirmar la tesis contraria a lo que sostiene la Sala a quo, es decir la plena aplicación en el caso de autos del artículo 155.1 de la LCSP en base a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la misma. Dice que la sentencia recurrida no ha efectuado un análisis detenido de la regla del articulo 4.2 citado, afirma que apenas "desliza" un párrafo que excluye la aplicabilidad del precepto en cuestión por no existir remisión expresa negando a categóricamente "cualquier vinculación de la actividad desplegada en torno a las licencias de comunicación audiovisual y los negocios y contratos a que se refiere el artículo 4.1 del TRLCSP."

Tras referirse a la normativa aplicable sostiene la plena aplicabilidad del artículo 155.1 citado considerando innecesaria la remisión expresa en el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual porque esa remisión resulta del artículo 4.2 de la TRLCSP. Afirma que la sentencia se limita a negar con carácter general que las licencias como las que nos ocupan se correspondan con alguno de los negocios a que se refiere el articulo 4.1 de la TRLCSP, afirmación que dice no acoge un juicio razonado y que entra en confrontación con el artículo 24 de la LGCA. Sostiene que existe un vacío normativo que hace necesario acudir a la figura del articulo 155.1 del TRLCSP y que esta resuelta congruente y respetuosa con los principios que rigen la institución de que se trata.

En segundo lugar y dentro del motivo que estamos analizando el recurrente se refiere a los aspectos procedimentales y al carácter reglado que, dice, la sentencia proclama del concurso para otorgamiento de licencias como la que nos ocupa, sosteniendo que de este carácter reglado no cabe extraer la consecuencia que alcanza la Sala a quo de incompatibilidad con "los postulados de la contratación administrativa y, en particular, con los criterios de oportunidad que acompañan a la naturaleza de la figura de la renuncia". Sostiene que la supletoriedad que defiende se refiere a aspectos del procedimiento que han sido regulados y no al régimen sustantivo de las licencias y que "la taxatividad con que la ley describe diferentes aspectos que asisten a los titulares de las licencias ...... solo despliegan sus efectos una vez constituidas las licencias y en poder de sus titulares" y, por tanto, una vez superada la fase de la adjudicación. A continuación se refiere a las bases del concurso que afirma introducen numerosas condiciones que diseñan unas bases de contratación únicas para las licencias que nos ocupan que al ejercer bajo al amparo de la discrecionalidad son susceptibles de someterse a criterios de oportunidad.

Por último el recurrente, en un tercer apartado de este primer motivo plantea una cuestión que nada tiene que ver con lo hasta ahora expuesto. Sostiene que la sentencia recurrida infringe el artículo 71.2 de la LGCA lo que le lleva a condenar a la Administración demandada a "reponer el procedimiento de concurso al momento anterior a dicho acto, elevando a definitiva la propuesta de adjudicación de licencia que hizo la mesa en favor de la recurrente", porque, dice, "siguiendo con el argumento, en el supuesto hipotético de confirmarse el veredicto anulatorio de la sentencia impugnada, estimamos que una adecuada interpretación del mismo conforme a una concepción acorde a derecho del art. 71.2 LGCA, permite reconocer una situación jurídica individualizada que se limite a reponer el procedimiento de concurso al momento anterior a dicho acto con el oportuno seguimiento de los trámites que culminarían, en su caso, en la elevación a definitiva de la adjudicación de licencias.

El art, 71.2 supone un limitación que impide obligar a la Administración a eludir unas fases del proceso de adjudicación que no han sido anuladas por la sentencia, y que independientemente de la naturaleza de la valoración de su concurrencia, imponen un cometido ineludible a aquella que puede condicionar negativamente el devenir de la adjudicación, Así lo expresa correctamente el FJ 4º de la sentencia que, a nuestro juicio no refleja convenientemente el fallo, lo que implicaría una corrección de su alcance o una adecuada interpretación acorde del mismo emitida por la ilustre Sala a la que nos dirigimos."

La representación procesal de EUSKAL IRRATI ZERBITZUAK S. L, se opone al motivo de casación que nos ocupa afirmando que la sentencia de instancia realiza un fundamento razonado, aprecia correctamente la invalidez de la renuncia del concurso por no ser aplicable al articulo 155.1 en relación con el 4.2 y 4.1 del TRLCSP, al ser la resolución del concurso una potestad reglada, insistiendo en la liberalización de la actividad prestadora de servicios audiovisuales, la despublificación del servicio como elemento incompatible con el TRLCSP, la falta de identidad mimética entre ambos ordenamientos desde el punto de vista procedimental y que lo pretendido ahora por el recurrente choca con la regulación promulgada por la propia Comunidad Autónoma. Hace referencia igualmente la recurrida al iter en la elaboración de la LJCA que según ella descarta la aplicación de la contratación administrativa en el ámbito de la citada Ley.

En opinión de la Sala el motivo no puede prosperar.

Sin perjuicio de dar por reproducidos los argumentos de la Sala de instancia que esta Sala acoge expresamente, en primer lugar no podemos estar de acuerdo con la afirmación de que la sentencia recurrida no hace un análisis detenido de la regla del artículo 4.2 del TRLCSP deslizando apenas un párrafo que excluye la aplicabilidad del precepto por no existir remisión expresa y negando cualquier vinculación de la actividad desplegada y los negocios y contratos que se refiere el articulo 4.1 del TRLCSP. Basta leer lo que hemos reflejado en el fundamento jurídico segundo para concluir lo injustificado de la afirmación del recurrente. La Sala a quo analiza el alcance del Título III de la Ley 7/2010 , de su articulo 22, hace referencia al régimen de comunicación previa que rige en la materia, la excepcionalidad del sistema de licencia y su alcance, objeto y contenido, destaca la relevancia para el tema que nos ocupa del apartado 2 del articulo 27 de la LGCA, que resulta aún más trascendente que el sistema de fuentes especifico que establece el apartado 1, y hace referencia expresa a los apartados 4 y 5 que establecen los limites temporales a las facultades de la Administración para solicitar la afectación al servicio público de difusión desde que se haya planificado una reserva de dominio pública radioeléctrico, los plazos para que decaiga una reserva y se excluya de la planificación radioeléctrica, la obligación de convocatoria en el plazo que determina una vez vencida una licencia y la legitimación de cualquier interesado para instar la convocatoria una vez transcurrido el citado plazo, todo lo cual lleva a la Sala a quo a afirmar que el régimen comunicación previa-licencia es antagónico e incompatible con la contratación administrativa, sus principios y postulados y, por tanto, con la aplicación supletoria del artículo 155.1 TRLCSP.

A lo razonado por la sentencia de instancia, hemos de añadir que no compartimos la tesis del recurrente sobre existencia de vacio legal.

El artículo 4.2 del TRLCSP no contiene una norma de carácter supletorio al uso como pueda serlo la contenida en la disposición final primera de la LJCA por citar aquella que nos es más próxima. No dice el artículo 4.2 que en los contratos, negocios y relaciones jurídicos enumerados en el apartado anterior (por tanto los comprendidos en el apartado 1. o en los que la Administración recurrente pretende encuadrar las licencias como las que es objeto del recurso) regirá como supletoria la TRLCSP sino que dice algo muy distinto, dice que para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse se aplicarán los principios de la LCSP; por tanto las instituciones o figuras que regula el citado texto legal; por tanto la renuncia que prevee el articulo 155.1 del mismo, solo será aplicables sí se entiende que una figura de tal naturaleza es necesaria para completar la regulación normativa especifica contenida en nuestro caso en la LGCA 7/2010, en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, 33/2003, a que aquella se remite específicamente como supletoria.

Pues bien, no entendemos que en nuestro caso exista laguna legal alguna ni duda interpretativa respecto de la ley 7/2010, y no existe porque como ha quedado razonada las diferencias entre el régimen comunicación previa-licencia que rige en la Ley 7/2010 y el régimen contractual de la TRLCSP es patente.

Sin perjuicio de lo ya señalado por la Sala de instancia, el principio de voluntariedad de la Administración a la hora de contratar choca frontalmente con el régimen establecido en el artículo 27 de la Ley 7/201 que analiza la Sala a quo, como también ahora el principio de libertad que preside la citada ley al que responde el sistema de comunicación previa, siendo el régimen de licencia la excepción debida a la limitación del espacio radioelectrica cuando el uso de ondas hertzianas se trate.

Pero además de lo anterior, no puede olvidarse que el articulo 1º del TRLCSP establece el objeto de la misma y no parece corresponderse con lo que proclama el artículo 1 de la Ley 7/2010 . Las finalidades de control de gasto, estabilidad presupuestaria, eficiente utilización de los fondos públicos, adquisición de bienes y contratación de servicios, definición previa de las necesidades a satisfacer y selección de efectos más ventajosos económicamente son aspectos relevantes en el TRLCSP, cuestiones todas ellas que pueden justificar una norma como la del artículo 155.1 en materia de contratación pero que no se dan en la esfera de la licencias a que se refiere la LGCA, por ello la trasposición sin más de todas las figuras jurídicas contenidas en la primera a la segunda no resulta justificada.

Conviene también resaltar la Ley 7/2010 es una norma especial y por tanto sus previsiones en materia de derecho supletorio prevalecen sobre lo contenido del articulo 4.2 del TRLCSP, ello aún en el supuesto de que se admitiese, que no es así, la tesis de la recurrente de que el concurso para el otorgamiento de la licencia que nos ocupa es encuadrable en el artículo 4.1 del R.D. legislativo 3/2011.

A lo anterior cabe añadir, que resulta relevante poner de relieve el radical cambio del marco jurídico-legal audiovisual para alcanzar a entender la dificultad que impide dar cobertura al tratamiento pretendido por la recurrente para soportar la casación de una Sentencia que ha anulado la decisión de no continuar con el concurso de licencias radiofónicas en base a criterios discrecionales invocados por la Administración.

En este sentido debemos destacar los objetivos de la reforma audiovisual y el cambio trascendental sufrido por el sector como consecuencia de la citada evolución. Cabe inferir de ambos un profundo proceso liberalizador, o si se quiere, la despublificación parcial de un ámbito de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva tradicionalmente reservados a la calificación de servicio público que compromete la aplicación del TRLCSP, en el plano procedimental y material.

Y es que estamos ante un acto jurídico-público de contrario imperio a la publicatio, por el que se suprime parcialmente la reserva a la titularidad exclusiva de los poderes públicos sobre la comunicación audiovisual, devolviéndola en consecuencia al ámbito del ejercicio de la libertad de empresa, del derecho de propiedad y del conjunto de las libertades económicas -bajo la pertinente regulación alternativa-. Esto se refleja en la nueva regulación y en la Sentencia recurrida con un correcto análisis explicativo:

1. Simultaneidad en el ofrecimiento de licencias (todas) disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura.

2. Obligatoriedad de la administración competente a convocar concurso público en el plazo de 3 meses cuando concurra el

   supuesto especial de que una única licencia quede liberada.

3. Deber de la administración competente a convocar concurso público en el piazo de 6 meses cuando se da el supuesto especial de vencimiento de licencias.

4. Posibilidad de efectuar negocios juridicos sobre licencias audiovisuales al estar supeditados a una autorización reglada en lugar de discrecional.

   Como se ve, en el servicio de comunicación audiovisual cobra protagonismo la necesidad de que recaiga en la iniciativa privada, debilitándose, hasta casi desaparecer, la facultad de los poderes públicos de reservarse titularidad a perpetuidad. En consecuencia, es difícil su encuadre en el TRLCSP, ni siquiera por vía de de aplicación supletoria en base a la remisión indirecta, vistos los del objetivos y finalidad del TRLCSP recogidos en su articulo 1 como ya dijimos

   Por otra parte, como destaca la sentencia recurrida, en la arquitectura procedimental del nuevo procedimiento es precisamente donde se observa una mayor alteración sustancial como consecuencia de la modificación del régimen audiovisual recogido en las bases de la convocatoria, ya que en los nuevos procesos selectivos:

   1. No es necesario la exigencia de las solvencias profesionales, técnicas y económicas, entendidas como criterios acreditativos de la aptitud para contratar y para ser admitido como licitante al proceso. Acudiendo a las bases del concurso se puede ver cómo, entre los presupuestos procedimentales vinculados con la aptitud del candidato, ya no figura la necesidad de acreditar las solvencias recogidas en los artículos 72 y ss del TRLCSP.

   2. No se solicitan las garantías provisionales y definitivas recogidas en el TRLCSP, con el correspondiente desglose conforme a su distinta finalidad y naturaleza

      . III. No se precisa la adecuación del objeto social de la entidad licitadora con el objeto de la concesión administrativa derivada del contrato de gestión de servicio público de radiodifusión sonora.

   4. No se elaboran y desarrollan los trámites procedimentales siguientes:

      (1) La resolución motivada del órgano de contratación por la que se aprueba el expediente de contratación y se dispone la apertura del procedimiento de adjudicación.

      (2) Las actuaciones preceptivas de la Junta de Contratación Administrativa: (a) informe preceptivo y (b) falta de vigilancia activa para evitar el incumplimiento de los principios de la contratación pública.

      (3) El Dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi previo a la aprobación de los pliegos.

      (4) La certificación de la existencia de crédito en los términos generales de la normativa presupuestaria aplicable; y la fiscalización previa de la Intervención. V. Existe una divergencia terminológica y de la naturaleza jurídica en la denominación y efectos jurídicos del titulo habilitante a otorgar, pues el procedimiento regulado por TRLCSP finalizaba con el otorgamiento de la figura de la concesión administrativa de gestión de servicios públicos, algo absolutamente vedado en las licencias audiovisuales.

   6. No se exige la concurrencia de Pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, como elementos inexcusables en la convocatoria.

   7. Se recoge un régimen de celebración de negocios jurídicos sobre licencias audiovisuales (articulo 16 del Decreto 211/20113), frente al carácter cuasi intransferible del régimen contemplado para los mismos trámites en el TRLCSP, donde se previene que "en el contrato de gestión de servicios públicos, la subcontratación sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias», Cierto es que en ambos textos, se precisa la autorización previa de la administración, pero la diferencia estriba en que con el nuevo régimen audiovisual la autorización pasa de ser discrecional a reglada.

   8. Se termina con el otorgamiento de una habilitación por un plazo de vigencia de 15 años, renovables automáticamente, a diferencia del del esquema procedimental surgido de la legislación de contratos públicos, que finalizaba con una concesión de servicio público por 10 años renovable, previa petición del concesionario.

      A esto hay que añadir que la propia administración recurrente ha ratificado la consolidación de las licencias otorgadas en base criterios reglados con la promulgación del Decreto 231/2011, de 8 de noviembre, sobre la Comunicación Audiovisual.

      Importante resulta también destacar el iter seguido en la tramitación de la LGCA a que se refiere la recurrida en el apartado 9 de su escrito de oposición. En un primer momento la redacción del artículo 29 apartado 1 disponía que "Los concursos de otorgamiento de licencias por la prestación de servicios audiovisuales se regirá por la Ley de Contratos del Sector Público en lo no dispuesto por esta ley".

      Sin embargo, tras los debates queda clara la posición del legislador que da un contenido al artículo 27 que en nada se corresponde con la posición original, dejando de este modo clara la decisión del legislador de excluir cualquier referencia en los aspectos procedimentales a la contratación pública en lo que a los concursos de licencias radiofónicas se refiere, sin que se pueda olvidar tampoco que los aspectos procedimentales están estrechamente vinculados con el régimen jurídico de la licencia a conceder y la posición jurídica de los licitadores a que ya hemos hecho referencia al referirnos al sistema de la liberalización del uso del espacio radioeléctrico.

      El motivo por tanto en cuanto a la posibilidad de aplicación con carácter supletorio del artículo 155.1 del TRLCSP debe ser desestimado lo que hace ya innecesario el análisis del motivo segundo de casación.

      No obstante nos queda una cuestión por resolver y es lo que el recurrente plantea en el apartado 3 del motivo que nos ocupa y que ha quedado expuesto en los dos párrafos finales del fundamento tercero.

      En este punto tampoco el motivo puede prosperar. Compartimos la tesis de la Sala de instancia de que la valoración de sí se ha presentado o no en plazo la documentación recurrida o de ella resulta que no concurren los requisitos exigidos, no es una facultad discrecional de la Administración a los efectos del 71.2 de la LJCA y no habiendo sido objeto de discusión en la instancia tal cuestión no cabe sostener la infracción que la Administración recurrente, el Gobierno Vasco, alega. Por otra parte el propio recurrente, al menos de forma implícita, por no decir que expresamente, en la última frase del motivo primero lo que esta demandando es una aclaración de sentencia, pero para ello no es adecuado el tramite del recurso de casación.

La desestimación del recurso de casación conlleva la condena en costas al Gobierno Vasco de conformidad con el articulo 139 de la LJCA con el límite de 6.000 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.