STS 1256/2016, 1 de Junio de 2016

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Cataluña dictó, el 30 de diciembre de 2014, sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 316/2009 , seguido a instancia de Doña Celia , frente a los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, adoptados el 26 de septiembre de 2007 y 18 de junio de 2008, por los que, respectivamente, se aprobó de forma definitiva y se dio conformidad al texto refundido del Plan General de Ordenación Urbana Municipal (POUM) de Palamós (Gerona), confirmados en alzada por resolución de 10 de noviembre de 2008.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal de instancia dictó sentencia el 30 de diciembre de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"... DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dña. Celia , contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 26 de septiembre de 2007 y de 18 de junio de 2008, por los que se aprobó definitivamente y se dio conformidad al texto refundido del Plan General de Ordenación Urbana Municipal (POUM) de Palamós. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas...".

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la Sra. Celia presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2015, en la que se acuerda emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la Procuradora Sra. Rouanet Mota, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo, formulando el 11 de mayo de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicitó a la Sala: "...en su día dicte sentencia casando la recurrida y estimando en su lugar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en los términos peticionados en los escritos procesales de esta parte...".

QUINTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 8 de junio de 2015, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2015 la entrega de copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, a fin de que en plazo de treinta días pueda oponerse al recurso, lo que efectuó la Generalidad de Cataluña por medio de escrito de 23 de septiembre de 2015, en que se interesó se declare no haber lugar el recurso planteado, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de mayo de 2016, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 30 de diciembre de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestima el recurso contencioso-administrativo nº 316/2009 , interpuesto por Doña Celia contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona de 26 de septiembre de 2007 y 18 de junio de 2008, sobre aprobación definitiva y conformidad al texto refundido, referidos al Plan General de Ordenación Urbana Municipal (POUM) de Palamós, confirmados en un recurso de alzada por resolución de 10 de noviembre de 2008.

SEGUNDO .- Conviene reseñar, para una más adecuada comprensión del asunto, la argumentación jurídica que contiene la sentencia impugnada, conducente al fallo:

"[...] PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se de que se dicte sentencia estimando la demanda y declarando la nulidad de los acuerdos impugnados, o, alternativamente, anulándolos parcialmente y con las siguientes declaraciones:

1. Que la finca de la actora, conocida como DIRECCION000 o DIRECCION001 , conserve la clasificación de suelo no urbanizable, pero con la calificación de Espacio Forestal, categoría de suelo forestal común, clave 22.b) del POUM, sin relación alguna con los sistemas generales urbanísticos definidos por el POUM, y que se elimine la afectación expropiatoria de la finca.

2. Que se clasifique la finca como suelo urbano, coherentemente con la destinación perseguida por el POUM, que es la de parque urbano, previa la modificación puntual del Plan Director Urbanístico del Sistema Costero (PDUSC), para cambiar la categoría actual de suelo no urbanizable costero 2 (UN-C2) por la de suelo costero especial, código gráfico UTR-CE.

SEGUNDO.- El POUM de Palamós, aprobado provisionalmente, tuvo entrada en el Servicio de Urbanismo de Girona el 21 de mayo de 2007, por lo que se rige por el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, que aprobó el texto refundido de la ley de urbanismo de Cataluña, en su redacción original, de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera a ) del mismo.

TERCERO.- La demanda, aunque pretende la nulidad de los acuerdos de aprobación del POUM de Palamós y de este mismo, se concreta a la finca de la actora que identifica como registral 2201, conocida como DIRECCION000 o DIRECCION001 , que se describe en el informe pericial presentado con la demanda y en el dictamen emitido por el perito de designación judicial, arquitecto D. Jose Francisco .

Tal y como resulta de estos informes y de las fotografías que los ilustran, la finca DIRECCION000 o DIRECCION001 queda partida al norte por la CARRETERA000 y DIRECCION002 , y limita en su lado sureste por el CAMINO000 de Planes.

Para la mejor resolución del recurso, la finca se puede dividir en cuatro sectores o porciones identificables en el anexo 7 del dictamen del perito procesal.

Al norte, por encima de la CARRETERA000 y DIRECCION002 , se ubica una porción de terreno, clasificada por el POUM impugnado como suelo no urbanizable, clave 22a-C1, Suelo Forestal de Especial Interés.

Un poco más al noreste de esta porción, se ubica otra de menor tamaño clasificada también como no urbanizable, clave E9p, Sistema de Servicios Técnicos, donde se encuentran unos depósitos de suministro de aguas de Palamós.

Al sur de la finca, entre la CARRETERA000 y el CAMINO000 de Planes, que envuelve la finca de sur a este, se encuentra su mayor porción, clasificada como suelo no urbanizable, clave P1-C2, Sistema de espacios libres públicos, subsistema Parques.

Y, al sur de ésta, limitando con el CAMINO000 de Planes, dos porciones paralelas al camino, y separadas entre sí por una finca de edificaciones en hilera, que en el POUM tienen la misma clasificación y calificación que la anterior, pero que en el Plan Director Urbanístico del Sistema Costero (PDUSC) se incluye en la categoría de suelo costero especial.

En la fotografía aérea del anexo 6 del dictamen del perito procesal puede comprobarse que toda la finca es un inmenso bosque, con una masa arbórea que, en las fotografías de detalle del mismo dictamen, se observa que llega hasta el mismo asfalto de los viales que la envuelven, con pequeñas invasiones de la calzada por tierra y pinaza y una cobertura aérea en forma de arco que casi cubre la carretera, hecho con las ramas de los pinos más próximos - fotografías del folio 44 del dictamen.

En el PDUSC las porciones o sectores de la finca se incluyen en las siguientes categorías:

Al norte de la CARRETERA000 , la finca se incluye en la categoría de suelo no urbanizable costero tipo 1 (UTR-C 065).

Al sur de la CARRETERA000 la finca se fracciona en dos categorías:

La mayor parte es clasificada como suelo no urbanizable costero de tipo 2 (UTR-C 066).

La parte de la finca situada más al sur, con frente al CAMINO000 de Planes, a lado y lado de otra finca edificada en hilera, se incluye en la categoría de suelo costero especial.

Como se ha anticipado en la descripción de la finca, el POUM da a sus distintas porciones la clasificación común de suelo no urbanizable, pero con distintas calificaciones.

Al norte de la CARRETERA000 , la porción de suelo no urbanizable costero tipo 1, se clasifica como no urbanizable, dividiéndolo en dos partes, la más septentrional, se califica como E9p, Sistema de Servicios Técnicos, y la parte más meridional, con frente a la CARRETERA000 , se califica como Suelo Forestal de Especial Interés, clave 22a-C1.

Al sur de la CARRETERA000 , la mayor porción de suelo no urbanizable costero de tipo 2 se califica como Sistema de Espacios Libres Públicos, subsistema Parques, clave P1-C2.

La parte más meridional de esta última porción, con frente al CAMINO000 de Planes, categoría de suelo costero especial en el PDUSC se califica también como Sistema de Espacios Libres Públicos, subsistema Parques, clave P1-C2.

CUARTO.- La parte actora sostiene que la realidad de los terrenos de su propiedad es la de suelo urbano no consolidado, pretendiendo en congruencia con ello la nulidad del PDUSC a este respecto, a fin de incluirlos en la categoría de sistema costero especial que admite el desarrollo urbano, con la consecuente anulación del POUM de Palamós para clasificar el suelo como urbano no consolidado.

Alternativamente, sostiene que la clasificación de los terrenos como sistemas urbanísticos es incompatible con el suelo no urbanizable, y, en consecuencia, pretende que, manteniendo esa clasificación, se califiquen como Espacio Forestal, categoría de suelo forestal común, clave 22 b).

No obstante lo anterior, la principal pretensión de la actora es la nulidad del POUM de Palamós con el mismo fundamento que las pretensiones alternativas anteriores, y además por indefensión por las razones que se expondrán más adelante.

QUINTO.- Las fotografías aéreas y de detalle que se incluyen en los informes periciales muestran un bosque inmenso en la finca de la actora, de 30.057 m2 en la porción que queda por encima de la CARRETERA000 y DIRECCION002 , y de 112.050 m2 por debajo de esa carretera. La realidad apreciable visualmente en fotografía no resulta desvirtuada por los informes periciales sobre los servicios de la finca, incluido el de la propia parte actora. No puede olvidarse que en la parte más meridional de la finca, la que confronta con el CAMINO000 de Planes, aparece encajada otra rectangular con edificaciones en hilera cuyos servicios urbanísticos sólo pueden determinar la naturaleza urbana del suelo al que sirven, y no la de la vecina finca de la actora.

La franja de la finca de la actora, que el PDUSC incluye en la categoría de sistema costero especial, que limita con la finca rectangular edificada tanto en su lado este como en el oeste, carece de los servicios básicos requeridos legalmente para que pueda merecer la consideración de suelo urbano, a tenor de los dos informes periciales.

El mismo informe de la actora, por remisión al plano 1.16 del POUM - folio 23 del informe - reconoce que la finca de esa parte no tiene suministro de agua potable en todo el límite con el CAMINO000 de Planes, lo que también ocurre con el suministro de electricidad - plano 1.17 del POUM, página 24 del informe.

El dictamen pericial procesal es más claro y explícito al respecto, afirmando literalmente que los terrenos de las actuaciones "...limitan a lo largo de 165 m con el CAMINO000 de Planes por el ámbito UTR-CE 065-c, CAMINO000 de Planes II (el ámbito más al sur), el cual está asfaltado, falta encintado de aceras, dispone de red de alcantarillado, de telecomunicaciones y parcialmente red de aguas, no tiene red eléctrica, ni red de recogida de aguas pluviales, ni red de gas ni de alumbrado público. Mientras que por el ámbito de la finca incluido en la UTR-CE 065-b, "Cami de Planes I" (ámbito más al norte), limita con el CAMINO000 de Planes en línea de 95 m y la realidad de la urbanización se constriñe al servicio de aguas únicamente".

El artículo 26 a) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , que aprobó el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en la redacción original aplicable por razón de vigencia temporal, dispone que constituyen el suelo urbano:

1. Los terrenos que el planeamiento urbanístico incluye de manera expresa en esta clase de suelo porque, habiendo sido sometidos al proceso de integración en el tejido urbano, tienen todos los servicios urbanísticos básicos o bien son comprendidos en áreas consolidadas por la edificación de al menos dos terceras partes de su superficie edificable. El simple hecho que el terreno confronte con carreteras y vías de conexión interlocal y con vías que delimitan el suelo urbano no comporta que el terreno tenga la condición de suelo urbano.

   Son servicios urbanísticos básicos a tenor del artículo 27 del mismo texto legal:

2. Las redes de abastecimiento de agua y de saneamiento.

3. El suministro de energía eléctrica.

   2. Los servicios urbanísticos básicos deben tener las características adecuadas para el uso del suelo previsto por el planeamiento urbanístico que lo clasifica.

   No cabe la menor duda que la finca de la actora carece de los servicios urbanísticos básicos para merecer la clasificación de suelo urbano, por lo que para su desarrollo urbano precisaría de obras de urbanización, no sólo en la periferia colindante con el CAMINO000 de Planes y con la otra finca edificada, sino también en su interior por su enorme extensión, razones por las que no puede clasificarse como suelo urbano dado el carácter reglado de este suelo, que impide que pueda clasificarle como tal el que carezca de servicios urbanísticos - Tribunal Supremo, sentencias de 27 de octubre de 2011, recurso de casación 2154/2008 , y de 3 de octubre de 2013, recurso de casación 1173/2011 .

   SEXTO.- El Plan Director Urbanístico del Sistema Costero (PDUSC), aprobado definitivamente por resolución de 25 de mayo de 2005, y publicado en el D.O.G.C., núm. 4407, de 16 de junio de 2005, establece la categoría de suelo costero especial en su artículo 11, que se corresponde con el suelo no urbanizable y urbanizable no delimitado sin programa de actuación urbanística o plan parcial de delimitación vigente, incluido en las unidades territoriales de suelo costero especial (UTR-CE ), que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de esas normas, no tiene que pasar necesariamente a ser suelo no urbanizable costero. El párrafo tercero del mismo artículo 11 dispone que, respecto de este suelo, "el ayuntamiento correspondiente podrá establecer, de acuerdo con lo que prevé el artículo 16, apartado 3°, de estas normas, el régimen urbanístico que considere adecuado, de acuerdo con el modelo urbano escogido en el marco de su planeamiento urbanístico general...".

   Por consiguiente, la inclusión de la finca en la categoría de suelo costero especial, pretendida por la actora para toda la finca y reconocida por el PDUSC para la parte más meridional de la misma, no comporta necesariamente la clasificación del suelo como urbano, como pide la actora, sino que depende del modelo de desarrollo urbanístico elegido por el planificador, como por otra parte así tiene declarado la jurisprudencia, para la cual, la inadecuación del terreno para el desarrollo urbano no depende tanto de la aptitud de los terrenos, por sus características, para alojar los desarrollos urbanísticos, sino de los criterios del modelo de desarrollo elegido en el planeamiento, de manera que la apreciación de inadecuación, aún sin la presencia de valores merecedores de protección que determinasen la pertenencia al suelo no urbanizable, es razón bastante para no incluir los terrenos en el suelo urbanizable - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012, recurso de casación número 4888/2009 -.

   Todo lo expuesto nos lleva a desestimar la pretensión de nulidad del PDUSC por incluir parte de la finca en las categorías de suelo no urbanizable costero 1, y la mayor parte de ella en el costero 2, desestimando igualmente la pretensión de nulidad del POUM para clasificarla como suelo urbano no consolidado, por virtud de la disposición adicional tercera del PDUSC, según la cual los POUM han de clasificar como suelo no urbanizable costero todo el suelo' incluido en las unidades territoriales de suelo costero (UTR-C), con las subcategorías correspondientes UN-C1 y UN-C2, y por la discrecionalidad del planificador para clasificar el suelo como no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador en atención al modelo de desarrollo elegido, aún en el caso de pertenecer a la categoría de suelo costero especial, y al amparo de la discrecionalidad también reconocida para este suelo por el artículo 11 del PDUSC.

   SÉPTIMO.- El POUM impugnado clasifica la mayor parte de los terrenos de la actora, ya referidos, como suelo no urbanizable con la calificación de sistema de espacios libres públicos, subsistema Parques (P1), definido por el artículo 75.1, según el cual:

   "Esta categoría la integran aquellos espacios libres públicos, de gran superficie que dan servicio al sistema urbano de Palamós. Comprenden básicamente áreas boscosas o que el POUM propone su plantación como tal que, por su importante extensión y por su posición respecto de la ciudad, realizan una función de protección y de límite entre los diversos crecimientos del sistema urbano y entre este y los suelos agrícolas o forestales".

   Otra parte, de menor tamaño, situada en el extremo noreste de la finca, en el que se ubican unos depósitos de agua potable de Palamós, se calificó como sistema de equipamientos comunitarios, clave E, subsistema de servicios técnicos E9p, que, a tenor del artículo 84.4.9 de las normas urbanísticas, "comprende los terrenos destinados a ubicar edificios o instalaciones, parques de maquinaria, infraestructuras hidráulicas, instalaciones de gestión de residuos; estaciones de servicio, abastecimiento y suministro de agua, de saneamiento, producción y distribución de energía, y de telecomunicaciones, ...".

   La actora sostiene que esta calificación no es compatible con la clasificación de suelo no urbanizable.

   El artículo 14. 3.b) del PDUSC admite, en suelo no urbanizable costero 2, "las actividades o los equipamientos de interés público que necesariamente se tengan que emplazar en el medio rural previstos en el apartado 4 del artículo 47...", los cuales tienen la consideración de sistemas urbanísticos en el artículo 34, apartados 5 y 6, del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, por lo que el PDUSC admite los sistemas urbanísticos en suelo no urbanizable costero 2, como también los admite en el artículo 14.2b ) para el costero 1, no siendo por ello incompatible el sistema general y las categorías en las que se incluyen los terrenos de la actora.

   Además, el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de octubre de 2012, recurso de casación 5917/2010 , vino a declarar, con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido - 19 de diciembre de 2007, recurso de casación 10246/2003 , cuya doctrina reiteró en sentencia de 19 de noviembre de 2010, recurso de casación 5535/2006 - que "la calificación de un sistema general no desapodera al titular de la potestad urbanística de la facultad de dividir el territorio municipal en áreas de suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, ni sustrae a los planes generales la función que les es propia de clasificación del suelo con expresión de las superficies asignadas a cada uno de los tipos y categorías de suelo adoptados".

   La finalidad de la clasificación como suelo no urbanizable es la de preservar los terrenos del desarrollo o de la extensión urbana, y en atención a la definición del subsistema de Parques (P1) del antes trascrito artículo 75 de las normas urbanísticas del POUM de Palamós no se advierte que esa calificación pueda amparar el desarrollo urbano de los terrenos, pues su finalidad, según dicho precepto, es precisamente la de servir de límite a los crecimientos del sistema urbano, entre ellos y respecto del suelo agrícola o forestal, cuidando las normas urbanísticas de distinguirlo claramente del subsistema de jardines y zonas verdes (P2), que en su artículo 77, según el cual, "son los terrenos destinados a espacios libres de edificación de dimensiones más reducidas que los parques urbanos con funciones más locales o de barrio".

   La calificación como subsistema de servicios técnicos tampoco es incompatible con la clasificación de suelo no urbanizable costero 1 a tenor de lo dispuesto en el ya citado artículo 14 2.b) del PDUSC, en relación con el artículo 34.5 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya; y nada se dice ni se acredita sobre la posibilidad de emplazamiento alternativo de los depósitos de suministro de agua a la población que se ubican en esos terrenos, por lo que debe mantenerse la calificación.

   No puede aceptarse que esas calificaciones tengan por finalidad la de singularizar y aislar los terrenos afectados para abaratar el precio para su adquisición, en atención a que la exclusión de los terrenos del desarrollo urbano viene impuesta, para la inmensa mayor parte de la finca por su inclusión en el PDUSC en la categoría de suelo no urbanizable costero, 1 y 2, y posibilitada para la franja más meridional de la finca por su inclusión en la categoría de costero especial, y por tanto se trata de calificaciones no discrecionales del planificador sino debidas por virtud del principio de jerarquía normativa entre planeamientos.

   Tampoco puede prosperar la queja de trato discriminatorio respecto de los terrenos que limitan por el oeste con la finca de la actora, clasificados también como suelo no urbanizable, pero con la calificación 21 b) - C2, suelo agrícola común - artículo 291 de las normas urbanísticas -, en atención a que se alega, pero no se acredita que la realidad física de las fincas sea la misma o que sea arbitraria o que se incurra en desviación de poder por no ser su finalidad la declarada en el artículo 294 de las normas urbanísticas del POU, de mantener la actividad agrícola, ganadera o de explotación de recursos naturales, sino otra distinta y ajena al interés público y general.

   OCTAVO.- La pretensión de nulidad del POUM de Palamós se fundamenta también en la indefensión de la parte actora por no haber dispuesto de otro trámite de información pública después de la aprobación provisional del POUM respecto del cambio de calificación de sus terrenos.

   En la aprobación inicial, la finca de la actora aparece en el plano de ordenación 3.3, calificación del suelo -folio 986- con las calificaciones de sistema técnicos y ambientales, para la porción de los depósitos de agua; suelo de protección paisajística incluido en el PDUSC, clave 22 b C1, para la porción que se ubica al norte de la CARRETERA000 y DIRECCION002 ; y suelo forestal incluido en el PDUSC, clave 24 b C2, para la que está al sur de esta carretera.

   En la aprobación provisional, la finca de la actora aparece en el plano de ordenación de calificación del suelo -folio 4253- con las calificaciones de equipamiento comunitario, E9p; espacio forestal, clave 22 a C1, y espacio libre, P1-C2, apareciendo en el plano de sistemas 3.2.1 -folio 4224- como sistema de espacios libres y de equipamientos comunitarios.

   En la aprobación definitiva se mantienen las calificaciones, apareciendo igualmente la parte sur en el plano de sistemas generales de espacios libres, 3.2.1 - hoja 4 del plano.

   La actora alega indefensión por el cambio de calificación de la parte sur de la finca, por debajo de la CARRETERA000 y DIRECCION002 , de suelo forestal, clave 24 b C2, a espacios libres, parque, clave P1-C2, y por el cambio de sistema general a sistema local del sistema de espacios libres entre la aprobación provisional y la aprobación definitiva.

   No hay cambio de sistema general a sistema local de espacios libres por cuanto la parte de la finca de la actora situada al sur de la CARRETERA000 y DIRECCION002 ya aparecía como sistema general de espacios libres en la aprobación provisional, plano 3.2.1, folio 4.224 del CD - artículo 72.2 de las normas urbanísticas.

   En el caso que nos ocupa, el segundo trámite de información pública no podría modificar la calificación de esos terrenos, pues, como se ha expuesto anteriormente, ésta no es resultado de la discrecionalidad del planificador sino que viene impuesta por el PDUSC que los incluye en las categorías de suelo no urbanizable, costero 1 y 2, y, en su franja más meridional, en la de costero especial, teniendo encaje en ellas las calificaciones aprobadas provisionalmente, no advirtiéndose funcionalidad alguna en un segundo trámite para llegar a un resultado predeterminado por jerarquía normativa, pues, aún cuando se reiterase ese trámite, la parte de la finca calificada como subsistema Parques (P1) nunca podrá calificarse como parque urbano e incluirse en un ámbito de actuación urbanística para su desarrollo urbano y cesión al Ayuntamiento a cambio de aprovechamiento urbanístico, ya que necesariamente debe clasificarse como suelo no urbanizable y con una calificación compatible, como puede serlo la de Parques (P1), prevista en el POUM, con la definición que de ellos dan las normas urbanísticas en su artículo 75.1, diferente y confrontada con la de Parques urbanos del artículo 77, no pudiéndose incluir, como se ha dicho, en un ámbito de actuación urbanística, por lo que puede ser adquirida por expropiación, de conformidad con el artículo 34.8 del Decreto Legislativo 1/2005 .

   Además, la actora ya hizo valer su propuesta en el trámite de información pública - folio 2.995 del CD, folio 1021 del expediente - en el que presentó un escrito de alegaciones manifestando que "es evidente la intención de esta propiedad de ceder al Ayuntamiento toda la finca del DIRECCION001 , a fin de crear un nuevo parque urbano", añadiendo que "de conformidad con la legalidad urbanística, para compensar la cesión de la finca a la villa de Palamós, es necesario calificar como edificable una fracción de la finca que quedaría de propiedad de la compareciente", como si la calificación del suelo como parque urbano pudiera ser aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento, cuando el hecho es que lo impide el PDUSC por la inclusión de los terrenos en la categoría de suelo no urbanizable costero 1 y 2. [...]".

   TERCERO .- Frente a la expresada sentencia, disconforme con el fallo y con la fundamentación jurídica que lo determina, que hemos transcrito, la Sra. Celia interpuso recurso de casación, en el que esgrime los tres siguientes motivos:

   1. ) al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , sobre "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y, en particular, infracción del artículo 6 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , "...en relación a la ...la obligación de someter el Plan a una nueva información pública a tenor del cambio producido respecto de la calificación de la finca de la actora, convirtiéndola en espacio libre, parque urbano y, sobre todo, respecto del cómputo precisamente del porcentaje de espacios libres urbanos municipales...".

   2. ) Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA se supone vulnerado el artículo 33 de la Constitución Española , sobre la base, se aduce, de que la calificación establecida en el POUM en relación a la finca de la actora supone una carga injustificada que repercute en un perjuicio manifiesto de su derecho de propiedad, resaltando "...la evidencia de que otras fincas con unas características parecidas no han sido calificadas del mismo modo y que la citada calificación de subsistema de Parques (P1) ha quedado limitada a la finca de la actora, es indiscutible que la calificación establecida en la aprobación inicial permitía a la actora disponer libremente de su finca mientras que la calificación establecida en la aprobación provisional y luego definitiva compromete gravemente su disposición ya que ahora se trata de una superficie sujeta a expropiación...".

   3. ) al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se pretende vulnerada la jurisprudencia relativa a la aptitud o falta de aptitud del suelo para acoger la reserva mínima de espacios libres, expuesta entre otras en la sentencia de 30 de mayo de 2013, de la sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo .

   CUARTO .- El primero de los motivos casacionales reprocha a la sentencia de instancia que no se haya hecho eco de la denuncia formulada en la demanda acerca del defecto de procedimiento advertido en la tramitación del Plan, al no haberse llevado a cabo la reiteración del trámite de información pública a la vista de las modificaciones operadas, que califica de sustanciales, citando al efecto el artículo 6 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones . Pues bien, la Comunidad Autónoma, en su escrito de oposición, considera que este motivo de casación debe rechazarse, dado que el concepto jurídico indeterminado que define las modificaciones sustanciales posee una dimensión fáctica, relativa por ende a la prueba, que es insusceptible de revisión casacional, siendo así que hay aquí una falta sustancial de acreditación de la entidad de las modificaciones operadas en la finca propiedad de la actora, consideradas en el conjunto del instrumento de planeamiento en que se integran.

   Si bien es cierto que no se mencionó en la demanda, como infringido, el artículo 6 de la de la Ley 6/1998, de 13 de abril , ni tampoco en la sentencia de instancia, no cabe desconocer que, como esta Sección 5ª de la Sala Tercera ya ha señalado repetidamente (véase, por todas, la sentencia de 20 de septiembre de 2012 , recaída en el recurso de casación nº 4622 / 2010), el mencionado precepto tiene un carácter eminentemente abstracto, en el sentido de que no impone una concreta técnica urbanística a las Comunidades Autónomas, ni predetermina un único modelo de participación e información ciudadanas, lo que fue puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la STC 164/2001 (fundamento undécimo), al pronunciarse sobre su constitucionalidad.

   Sin embargo, también es verdad que, según resulta de la disposición final primera de la propia Ley 6/1998 , el derecho que el citado artículo 6 viene a reconocer, en definitiva, el de participación efectiva en los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos territoriales, urbanísticos y ambientales, tiene el carácter de norma básica, configuradora de las condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales a tenor de lo dispuesto por el artículo 149.1.1ª de la Constitución . Actualmente, se comprende entre esas condiciones básicas de igualdad de los ciudadanos, en el artículo 4 del Título I del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que no resulta aplicable ratione temporis al asunto enjuiciado, dadas las fechas de su tramitación y aprobación.

   En relación con lo anterior es oportuno recordar, con la mencionada sentencia, que, acerca del modo en que opera la legislación estatal en lo relativo al derecho de participación en la elaboración de los planes urbanísticos, la posición de este Tribunal Supremo se encuentra expresada en nuestra sentencia de 9 de diciembre del 2008 (recurso de casación 7459/2004 ), de la que extraemos los siguientes párrafos:

   "[...] Y en el ámbito al que se refiere la presente controversia, referido al procedimiento de elaboración de un Plan General de Ordenación Urbana, es referencia normativa obligada el artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , sobre régimen del suelo y valoraciones, por ser este precepto -según determina la disposición final primera de la propia Ley 6/1998 - una norma básica dictada en el ejercicio de competencias reservadas al legislador general en el artículo 149.1.1 ª, 13 ª, 18 ª y 23ª de la Constitución .

   Por tanto, es de observancia ineludible la determinación contenida en esa norma básica en la que se dispone que la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión. Este precepto tiene sus raíces en la regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y en los artículos 128 , 130 , 131 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , que, en lo que aquí interesa, establecen que el documento aprobado inicialmente debe ser sometido a información pública, y que ese trámite de información pública debe reiterarse después de la aprobación provisional cuando en ésta se introduzcan modificaciones sustanciales con relación al documento inicialmente aprobado ( artículo 130 del Reglamento de Planeamiento citado). Con esos antecedentes, aun admitiendo que la formulación del artículo 6.1 de la Ley 6/1998 deja margen para que la participación pública se garantice por diversas vías, parece claro que no se observa la letra ni el espíritu de esa norma básica, y, en definitiva, que no se garantiza la participación pública en el proceso de planeamiento, cuando la legislación urbanística establece una regulación del procedimiento a seguir que excluye la segunda información pública aun cuando el documento aprobado inicialmente haya sufrido modificaciones sustanciales, y, además, sólo requiere la comunicación de tales modificaciones a los interesados personados en las actuaciones, lo que deja sin conocer las modificaciones acogidas durante la tramitación a todos los afectados que no estuviesen personados en el procedimiento (que quizá no se personaron, ni formularon alegaciones, porque estaban conformes con el documento aprobado inicialmente).

   Ya hemos señalado que, dada la formulación abierta del artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , la legislación urbanística cuenta con un cierto margen para determinar la forma concreta de garantizar la participación pública en el proceso de planeamiento; pero cuando, como aquí sucede, el ordenamiento autonómico no ofrece ningún cauce para que aquel mandato de la norma básica encuentre efectiva realización, resulta procedente aplicar aquella formula en la que ese mandato ha encontrado su tradicional plasmación en nuestro ordenamiento y que consiste en la realización de una nueva información pública cuando durante la tramitación del planeamiento se han introducido modificaciones sustanciales [...]".

   La regulación autonómica de Cataluña sobre la reiteración del trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de los planes viene contenida en el Reglamento parcial de la Ley 2/2002, aprobado por Decreto (autonómico) 287/2003. Su artículo 5, desarrolla los artículos 83 y 90.3 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , y contiene, en los particulares que aquí importan, la siguiente regulación:

   "[...] 5.1 También determina la apertura de una segunda información pública, en la tramitación de una figura de planeamiento, la introducción de cambios sustanciales de oficio o por la estimación de alegaciones formuladas en el transcurso de la primera información pública, o bien como consecuencia de la declaración de impacto ambiental o de la estimación de informes sectoriales.

   En cualquier caso, es necesario que el órgano que hubiese adoptado el acuerdo de aprobación inmediatamente anterior apruebe expresamente un texto que incorpore los cambios introducidos y lo someta a información pública.

   5.2.1 En el caso del planeamiento general, se entiende que son cambios sustanciales:

1. La adopción de nuevos criterios de ordenación respecto a la estructura general y al modelo del territorio.

2. La adopción de nuevos criterios respecto a la clasificación y calificación del suelo.

3. El aumento o la disminución del total de suelo de cesión obligatoria o gratuita, en proporción superior al 15%, en uno o varios sectores de planeamiento derivado o en uno o varios polígonos de actuación urbanística en suelo urbano.

4. El aumento o la disminución de la reserva de suelo para la construcción de viviendas de protección pública, en proporción superior al 10%, en total o en referencia a uno o varios sectores de planeamiento derivado, cuando, en este último caso, se altere la reserva total en la proporción citada.

5. El aumento o la disminución, en proporción superior al 15%, de la superficie de cada clase de suelo.

6. El aumento o la disminución, en proporción superior al 15%, de los índices de edificabilidad bruta o de las intensidades de los usos para el conjunto de sectores de planeamiento derivado.

   5.2.2 Los cambios aislados en la clasificación del suelo y las modificaciones puntuales de determinaciones en suelo urbano o urbanizable no exigen la disposición de una nueva información pública, pero deben quedar reflejados en el acuerdo de aprobación siguiente.

   Se consideran cambios aislados o modificaciones puntuales, en el sentido expresado en el párrafo precedente, los siguientes:

1. El aumento o disminución de usos principales o compatibles.

2. Los supuestos objeto de los extremos c), d), e) y f) del apartado 2.1 de este artículo, cuando el aumento o la disminución se dé en proporción inferior a la prevista en cada caso [...]".

   En la citada sentencia de 9 de diciembre del 2008 (recurso de casación nº 7459/2004 ) tuvimos ocasión de señalar que "...la legislación urbanística cuenta con un cierto margen para determinar la forma concreta de garantizar la participación pública en el proceso de planeamiento". Pues bien, en el caso que nos ocupa no se advierte discrepancia alguna entre normas de distinta procedencia ni estamos en presencia de una cuestión de entrecruzamientos ordinamentales. Sencillamente, la norma estatal ( artículo 6 de la Ley 6/1998 ) vincula a la legislación urbanística -autonómica- para que garantice la participación pública en los procesos de planeamiento; y es la regulación autonómica la que, como acabamos de ver, pormenoriza las supuestos en que para proteger el derecho de participación debe ser reiterada la información pública.

   Así las cosas, para determinar si la controversia alcanza a las condiciones básicas del ejercicio del derecho de participación pública o, por el contrario, queda ceñida a la interpretación y aplicación de la regulación autonómica, es necesario atender a los datos y elementos fácticos recogidos en la sentencia de instancia, lo que, en cierta medida, encierra un examen del fondo del motivo. A tal respecto, hemos significado que aunque la determinación de si las modificaciones introducidas merecen o no la consideración de sustanciales es una cuestión que presenta una vertiente fáctica, la relativa al contenido y entidad de las variaciones cuya entidad se puede cuantificar y verificar también incorpora un juicio de valor sobre los hechos, que consiste en determinar si las modificaciones son relevantes jurídicamente en orden a determinar la apertura de un segundo trámite de información. Y esa valoración jurídica de los hechos corresponde al Tribunal a quo.

   Por lo que aquí interesa, la Sala de instancia es clara y expresiva acerca de las razones que excluyen la necesidad, incluso conveniencia, de reiterar el trámite de información pública, reflejadas en el texto que más arriba hemos transcrito, pues a pesar de la importancia que pueda representar para la recurrente el calado de la modificación, no lo es para el Plan considerado en su conjunto, tal como se expresa en el fundamento octavo, del que cabe destacar: a) en primer término, que la modificación ya estaba incorporada a la aprobación provisional; b) Que no se ha producido el denunciado cambio de sistema general a sistema local de espacios libres, ya que la parte de la finca de la actora situada al sur de la CARRETERA000 y DIRECCION002 ya aparecía como sistema general de espacios libres en la aprobación provisional -como figura en el plano 3.2.1, folio 4.224 del CD, artículo 72.2 de las normas urbanísticas-; c) Además de lo anterior, juzga destacable la Sala sentenciadora el hecho de la probable inanidad del segundo trámite de audiencia reclamado, que "...no podría modificar la calificación de esos terrenos, pues, como se ha expuesto anteriormente, ésta no es resultado de la discrecionalidad del planificador sino que viene impuesta por el PDUSC que los incluye en las categorías de suelo no urbanizable, costero 1 y 2, y, en su franja más meridional, en la de costero especial, teniendo encaje en ellas las calificaciones aprobadas provisionalmente, no advirtiéndose funcionalidad alguna en un segundo trámite para llegar a un resultado predeterminado por jerarquía normativa..."; d) finalmente, que la recurrente era conocedora de los cambios: "...la actora ya hizo valer su propuesta en el trámite de información pública - folio 2.995 del CD, folio 1021 del expediente - en el que presentó un escrito de alegaciones manifestando que "es evidente la intención de esta propiedad de ceder al Ayuntamiento toda la finca del DIRECCION001 , a fin de crear un nuevo parque urbano", añadiendo que "de conformidad con la legalidad urbanística, para compensar la cesión de la finca a la villa de Palamós, es necesario calificar como edificable una fracción de la finca que quedaría de propiedad de la compareciente", como si la calificación del suelo como parque urbano pudiera ser aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento, cuando el hecho es que lo impide el PDUSC por la inclusión de los terrenos en la categoría de suelo no urbanizable costero 1 y 2...".

   QUINTO .- Por lo que respecta al segundo motivo de casación, tampoco puede ser acogido. De entrada, la queja de la parte actora adolece de inconcreción, en la medida en que no satisface mínimamente la carga alegatoria a que le obliga la técnica casacional, conforme a la cual no sólo debe limitarse el recurrente a mencionar el precepto, en este caso constitucional, que supone infringido, sino que debe razonar cómo, porqué y en qué medida la sentencia -no el acto o disposición impugnados, sino la sentencia que es el objeto de este recurso extraordinario- lo habría quebrantado.

   En el caso presente, la muy sucinta alegación de la parte recurrente acerca de la conculcación del derecho de propiedad descansa en dos ideas no desarrolladas con la mínima amplitud: a) que la calificación establecida en el POUM impugnado en relación a la finca de referencia de la actora supone una carga injustificada que repercute en un perjuicio manifiesto de su derecho de propiedad; b) que otras fincas con unas características parecidas no han sido calificadas del mismo modo y que la citada calificación de subsistema de Parques (P1) ha quedado limitada a la finca de la actora.

   Ninguno de ambos reproches, en el muy lacónico modo con que se plantean, merece el éxito procesal, al margen de la elemental consideración, que compromete gravemente el examen del motivo de casación, de que la censura viene dirigida de forma directa frente al instrumento de planeamiento urbanístico objeto de impugnación en la sentencia de instancia, en el proceso de que esta casación dimana, pero sin proyectar alegación alguna frente a la sentencia misma. Pues bien, con independencia de tan notable escollo, la tesis de fondo que subyace en el motivo no puede ser compartida. Así, el precepto constitucional invocado, en la medida que protege el derecho de propiedad, no es incompatible per se con la actividad planificadora territorial y urbanística que, por lo general, admiten por habilitación de la ley la posibilidad de delimitar el contenido último del derecho de propiedad privada y de otros derechos. Llevar hasta sus últimas consecuencias la tesis actora, aun de la forma evanescente e indiferenciada con que se plantea, pondría en tela de juicio la actividad misma de planeamiento urbanístico, cualquiera que fuera su regulación, dado que, que por definición y dentro del marco del apoderamiento legal, delimita el derecho de propiedad y, en general incide sobre éste, delimitando su contenido último.

   El segundo punto se refiere más bien a otra infracción distinta de la de propiedad, sino al principio de igualdad y no discriminación, no mencionado en el recurso de casación, y supuestamente desconocido por la Sala juzgadora -aunque más bien se dirige la crítica contra el POUM mismo, de forma directa, prescindiendo de la sentencia- debido a que otras fincas semejantes en el territorio municipal no han merecido la misma calificación como parques urbanos. Sin embargo, el alegato es sumamente evanescente, pues al margen de errar el principio constitucional que debió ser invocado para sustentar el motivo ( artículo 14 y no 33, ambos de la Constitución ), es que no se desarrolla con un mínimo esfuerzo argumental la exposición de qué otras fincas son semejantes dentro del término municipal de Palamós a la que nos ocupa, lo que sería más bien difícil de acreditar dadas las características naturales, de superficie y de emplazamiento cercano al núcleo urbano que ostenta la denominada DIRECCION000 o DIRECCION001 , a fin de dilucidar si se habría consumado una injustificada diferencia de trato, con efecto discriminatorio.

   Por lo demás, la actora no se ve desposeída de derecho urbanístico alguno que tuviera en su poder y del que le desapodere el POUM aprobado. La masa boscosa que integra su finca estaba ya clasificada como suelo no urbanizable, no sólo a efectos urbanísticos sino como consecuencia de la protección del litoral, de conformidad con el Plan Director Urbanístico del Sistema Costero (PDUSC), de suerte que la calificación como parque urbano no restringe el haz de derechos que con anterioridad se ostentaba. La previsión, por lo demás, de la expropiación forzosa como medio de obtención de la finca para dotarla de su previsible destino como parque urbano, no entraña per se , obviamente, una ablación del derecho de propiedad, sino una carga que transforma ese derecho en todos los que, de orden patrimonial y otros, son inherentes al instituto expropiatorio, que el POUM aquí cuestionado no predetermina ni singulariza.

   SEXTO .- El tercer motivo de casación esgrimido afirma vulnerada la jurisprudencia sobre la aptitud o falta de aptitud del suelo para acoger la reserva mínima de espacios libres, expuesta en la sentencia de 30 de mayo de 2013, de la sección 5ª de la Sala 3ª de este Tribunal. La cita, a falta de mayor precisión, hemos de entenderla hecha a la sentencia de esa fecha pronunciada en el recurso de casación nº 4348/2010 .

   Varias razones se oponen, no ya al éxito de este motivo casacional, sino a su mera toma en consideración. De entrada, porque sólo se cita una sentencia como expresiva de esa supuesta jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la aptitud o falta de aptitud del suelo para acoger la reserva mínima de espacios libres. Una sola sentencia bastaría si la cuestión abordada en ella y la que constituye el objeto del proceso en que tal doctrina se invoca fueran idénticas y así lo hubiera puesto de manifiesto la parte recurrente, mediante el oportuno razonamiento.

   Nada de eso ha ocurrido en el presente asunto, pues la transcripción parcial de la indicada sentencia no viene acompañada de la menor explicación acerca de la semejanza de situaciones entre el asunto resuelto en aquélla y el que ahora tenemos que decidir, siendo así que, por lo demás, ni las cuestiones abordadas guardan relación entre sí, ni se refieren a la interpretación de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

   Así, con independencia de que las normas estatales invocadas en el proceso de referencia, en que surgió la sentencia pretendidamente creadora de jurisprudencia ahora desconocida, en el sentir de la recurrente, eran diferentes a las ahora cuestionadas, también difiere la situación fáctica de uno y otro supuesto, así como las instituciones jurídicas interpretadas. No cabe olvidar que el antiguo artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , objeto de interpretación en la mencionada sentencia, indicaba que "...Dos. Sin embargo, cuando la modificación tendiera a incrementar el volumen edificable de una zona, se requerirá para aprobarla la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población y el voto favorable de dos tercios de los miembros de la Corporación y de la Comisión que hubieren de acordar la aprobación inicial, provisional y definitiva...".

   En suma, dicho precepto así como sus concordantes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico que se mencionan en la sentencia de referencia -26.2, así como los artículos 25.1 c ) y 29.1 - discurren en el terreno de la exigencia de mayores espacios libres en relación con el aumento de la densidad de población determinada por el incremento del volumen edificable de una zona, previsión especifica incardinada en el ámbito de la revisión de los planes que limita tal posibilidad, condicionándola a la circunstancia material indicada y a la necesidad de una mayoría cualificada para su aprobación, aspectos todos ellos del problema suscitado en el asunto resuelto en la sentencia de 30 de mayo de 2013 que no guardan relación de semejanza con el ahora examinado, donde lo que se controvierte es la mera posibilidad de que un suelo no urbanizable pueda integrar un parque urbano, al margen de las circunstancias de incremento de volumen edificable de una zona y de sus correspondientes previsibles aumentos de población, las cuales resultan impensables en un ámbito territorial que, con una u otra clasificación, está marginado de toda idea de proceso urbanizador, tanto en los planes anteriores como en el que se controvierte en el litigio de que deriva esta casación.

   Tiene razón, a este efecto, la Generalidad de Cataluña, cuando expresa la oposición a este motivo indicando lo siguiente:

   "...La sentencia de 30 de mayo de 2013 de la Sección 5ª de la Sala 3 ° aportada por el recurrente se refiere a la ubicación de sistemas para espacios libres y zonas verdes vinculados a actuaciones urbanísticas concretas en los que se produce un aumento de la densidad de la población, de ahí que el Tribunal declare de que el sistema debe situarse lo más próximo posible al lugar donde se produce dicho aumento. En nuestro caso, en cambio, el sistema de espacios libres previsto en el POUM no está vinculado a ninguna actuación con aprovechamiento urbanístico ni aumento de la densidad, ni lo ha estado nunca, porque se trata de un suelo no urbanizable (ya clasificado así en el anterior POUM) y previsto como tal en el PDUSC, precisamente debido a su ubicación, de manera que la sentencia aportada por el recurrente no puede servir en absoluto para fundamentar el motivo tercero del recurso de casación...".

   SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA procede la imposición de las costas a la recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada en el escrito de oposición por la Generalidad de Cataluña, procede limitar su cuantía a la cantidad máxima de 3.000 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso de casación nº 1181/2015 , interpuesto por la Procuradora Doña Ivana Rouanet Mota, en nombre y representación de DOÑA Celia , contra la sentencia de 30 de diciembre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo nº 316/2009 , condenando a dicha recurrente al pago de las costas del recurso de casación, con el límite cuantitativo que indica el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.