STS 1284/2016, 2 de Junio de 2016

El Procurador don Felipe Juanas Blanco en representación de PROYECTOS Y SERVICIOS ENERGÉTICOS BIO SINERGIA, S.L. (en adelante, BIOSINERGIA) interpuso el 9 de julio de 2014 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014 por el cual se resuelven las Reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública en solicitud de indemnizaciones por los daños producidos como consecuencia de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; y recibido se confirió traslado del mismo al recurrente para que en el plazo legal formulase demanda, trámite que formalizó el 23 de febrero de 2015.

La parte demandante basa su demanda, en síntesis, en lo siguiente:

1. BIOSINERGIA se constituyó el 16 de mayo de 2005 por tres socios trabajadores, siendo su objeto social la promoción, diseño y construcción de centrales termoenergéticas, de cogeneración y biomasa.

2. La empresa fue promovida al amparo del régimen del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Se trataba de un negocio nacido bajo la confianza de tal régimen.

3. Su proyecto era a largo plazo y la rentabilidad se vería a los diez años, a medida que consiguiesen proyectos, para lo que viajaron por toda España.

4. Expone cómo fue evolucionando al alza su facturación lo que se vio truncado por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

5. Esta norma es la causante del daño por el que se reclama y supuso la suspensión del régimen de preasignación y de incentivos económicos. Al entrar en vigor tenía firmados proyectos por unos siete millones de euros y el cambio del régimen regulador implicó la paralización de todos los proyectos que tenía firmados porque las centrales de cogeneración y biomasa ya no eran rentables para sus promotores; además por el largo tiempo que hay que emplear para su ejecución, no pudo concluirlos.

6. La consecuencia es que toda la inversión más todos los esfuerzos personales y familiares de los socios resultaron inútiles, reproduciéndose las tensiones en ese ámbito ya vividas en los años siguientes a la puesta en marcha de la empresa, lo que llevó a la ruptura matrimonial de uno de los socios.

7. Fija la relación de causalidad entre el Real Decreto-ley 1/2012 y el daño por el que reclama, a tal efecto expone el contexto normativo así como las infracciones constitucionales y del derecho de la Unión Europea que entiende que concurren.

8. Alega así como infringidas hasta un total de seis Directivas, especialmente las Directivas 2006/32/CE, de 5 de abril y la 2012/27/UE de 25 de octubre. La demandante alega que sí estaba al tanto de tal normativa.

9. Invoca la normativa nacional, empezando por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y las normas reglamentarias referidas a la energía eléctrica en régimen especial, todo lo cual supuso generar una confianza legítima.

10. Tras una serie de consideraciones críticas sobre España, expone el programa del partido en el gobierno y añade que el Real Decreto-ley 1/2012 infringe los principios de buena fe, interdicción de la arbitrariedad, confianza legítima y seguridad jurídica, más el artículo 103.1 de la Constitución . Expone su contenido tanto desde el derecho interno como de la Unión Europea, así como la jurisprudencia que estima pertinente y que relaciona respecto de la responsabilidad del Estado legislador.

11. Tras hacer una exposición sobre las características del derecho de la Unión Europea, el control de su cumplimiento por los Estados miembros y de los supuestos en que se ha apreciado que España lo ha incumplido, se adentra en el régimen de la responsabilidad patrimonial en general y del Estado legislador en particular.

12. Expone cómo integra el requisito del daño, lo que concreta en el daño emergente consistente en la asunción de una serie de costes y el lucro cesante; expone que el daño cumple las exigencias del artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992).

Conforme a lo expuesto es pretensión de la parte demandante:

1. Que se declare la nulidad total del Acuerdo del Consejo de Ministros, datado el 25 de abril de 2014, por el cual se resuelven las Reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública en solicitud de indemnizaciones por los daños producidos como consecuencia de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, en la medida en que es contrario al Derecho Español y al Derecho Europeo según lo expuesto en la demanda.

2. Que una vez anulado el citado Acuerdo se proceda a declarar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador frente a Biosinergia.

3. Que se reconozca el derecho de Biosinergia a ser indemnizada según la cuantía correspondiente más los intereses de demora.

4. Que se condene al Estado a hacer efectiva dicha indemnización a favor de la recurrente.

5. Que se impongan las costas a la Administración por plantear el caso serias dudas de hecho y de derecho.

Por Diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2015, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 17 de marzo de 2015, en el que interesa la desestimación del recurso interpuesto por los motivos contenidos en su escrito, con condena a la recurrente del pago de las costas.

Interesado por la recurrente el recibimiento del pleito a prueba, la Abogacía del Estado se opuso en el Otrosí de su escrito de contestación y por Auto de 9 de abril de 2015 se acordó recibir el pleito a prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme determina el artículo 64 de la LJCA para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos; y se declararon conclusas las actuaciones mediante diligencia de ordenación de 8 de junio de 2015.

Por Providencia de fecha 1 de marzo de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de abril de 2016, acto que se acordó suspender por Providencia del 27 de abril de 2016 hasta que concluyera el trámite del artículo 65.2 de la LJCA en el procedimiento ordinario 447/2014, finalizando la deliberación en el día de hoy.

La parte demandante plantea su pretensión en los siguientes términos:

1. Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero, el objeto social de BIOSINERGIA es la promoción, diseño y construcción de centrales termoenergéticas, de cogeneración y biomasa. No es, por tanto, titular de una de esas instalaciones de energía en régimen especial, sino que era contratada por los promotores de tales instalaciones para la redacción y ejecución de proyectos.

2. Se constituyó a la vista de lo que prometía ser una actividad con futuro debido al régimen de ayudas deducible del Real Decreto 661/2007, basado en la premisa de fomentar estas energías en régimen especial.

3. Sin embargo el Real Decreto-ley 1/2012 supuso para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial la suspensión de los procedimientos de pre-asignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

4. Alega que el Real Decreto-ley 1/2012 le ha causado un daño efectivo, individualizado y económicamente evaluable, tanto por daño emergente como por lucro cesante. El daño emergente consiste en la pérdida de las inversiones efectuadas, gastos de desplazamiento y daños morales varios; y como lucro cesante reclama por la pérdida de los proyectos pues de no haberse suprimido los incentivos económicos del Real Decreto 661/2007, ni haberse suspendido los procedimientos de pre-asignación, estos se habrían ejecutado.

Respecto de la reclamación por responsabilidad patrimonial derivada del Real Decreto-ley 1/2012, esta Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

1. En las Sentencias de 21 de enero de 2016 (recursos contencioso-administrativos 507 , 515 , 563 , 627 y 841/2013 , entre otros) se resolvió sobre reclamaciones de los titulares de las instalaciones, mientras que en el caso de autos lo es una empresa cuyo objeto social es la promoción, diseño y construcción de centrales termoenergéticas, de cogeneración y biomasa; es decir, una empresa contratada por esos promotores.

2. Respecto del requisito de la antijuridicidad, se planteó la insoportabilidad de los efectos del cambio regulatorio por razón de la confianza legítima generada en un régimen incentivado que, sorpresivamente, se suprime por la norma generadora del daño. La Sala recordó su doctrina general al respecto concretada en que un cambio de circunstancias justifica una restricción ulterior y que las medidas de fomento no son perpetuas o ilimitadas en el tiempo, ni los afectados pueden considerarse titulares de un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico regulador de la percepción de sus retribuciones.

3. También se dijo - en términos generales - que los directamente afectados aspiraban a la práctica eliminación del riesgo empresarial por acogerse a la tarifa regulada, sin competir en el mercado; luego si renuncian al mercado y a sus riesgos esos afectados sabían o debían saber que del mismo modo que ese régimen era coherente con el momento en que se establece, también podía verse afectado por las modificaciones relevantes de los datos económicos de base.

4. No obstante la Sala sí admitió respecto de la normativa referida a las tecnologías en régimen especial que hay un aspecto en el que se generó una situación de confianza legítima, lo que vino dado no por una sucesión más o menos genérica de mandatos normativos que evidencian una inequívoca voluntad de fomento, sino en un dato cierto en cuanto a las instalaciones de cogeneración: esas medidas de fomento se mantendrían hasta que no se alcanzase un objetivo de potencia instalada y al no haberse alcanzado al tiempo de dictarse el Real Decreto-ley 1/2012, los promotores no podían advertir su suspensión.

5. Tal régimen incentivado ya había sido objeto de una importante corrección con el Real Decreto-ley 6/2009 de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social (en adelante, Real Decreto-ley 6/2009). En un contexto de creciente déficit tarifario, creó el Registro de pre-asignación cuyo objetivo inmediato es conocer qué instalaciones están proyectadas, cuáles cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos, cuál es el volumen de potencia asociado a las mismas y qué impacto tendrán en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario.

6. Este panorama cambió con el Real Decreto-ley 1/2012 que sí fue una norma sorpresiva al suspenderse los procedimientos de pre-asignación de retribución y suprimirse los incentivos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos. Además esta norma no matizaba según el tipo de instalaciones de régimen especial, siendo como es manifiesto que en el caso de la cogeneración se estaba aún lejos de alcanzar el objeto de potencia que era, insistimos, el parámetro determinante para acceder al régimen retributivo del Real Decreto 661/2007.

7. Esta situación fue matizada en parte por las disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y del Real Decreto 413/2014, respectivamente. Consecuencia de las mismas fue la Resolución de 15 de julio de 2015 cuyo Anexo I relaciona las instalaciones que finalmente han accedido al Registro de preasignación al admitirse un objetivo de potencia de 120 Mw. De este objetivo de potencia han resultado beneficiadas instalaciones no inscritas en el Registro de pre-asignación o que no hubieren presentado solicitud de inscripción en el citado Registro antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012 o que no cuenten con acta de puesta en servicio definitiva en los 30 días posteriores a 28 de enero de 2014.

8. De esta manera la Sala ha dictado sentencias estimatorias en parte o desestimatorias modulando el alcance del elemento de la antijuridicidad. Las primeras limitan el resarcimiento a los gastos que hubieron de efectuar para la inscripción de su instalación en el Registro de pre-asignación creado por los conceptos previstos en el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 como gastos necesarios para tal inscripción y que han devenido inútiles.

9. En efecto, la estimación ha sido parcial en estos casos al resarcirse sólo los gastos para obtener la preasignación pero no así los asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones y el lucro cesante derivado de la prima adicional al precio de la energía que se dejó de ingresar. En definitiva, la decisión empresarial de poner en marcha la instalación - con los gastos que esto implica - cuando sólo se había interesado la preasignación, fue un riesgo asumido voluntariamente y no una consecuencia asociada al régimen jurídico vigente cuando se produce la suspensión de los procedimientos de inscripción.

10. Por el contrario se han desestimado las demandas de los promotores que han podido acogerse a las disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico y del Real Decreto 413/2014 respectivamente y que figuran en el Anexo I de la Resolución de 15 de julio de 2015. La Sala ha entendido que el daño derivado del Real Decreto-ley 1/2012 se ha compensado en su totalidad pues lo esencial para considerar indemnizables los gastos incurridos al solicitar la inscripción era su inutilidad a los efectos pretendidos. Por tanto, si esos gastos han permitido que los promotores pudieran acogerse a este régimen transitorio han quedado compensados al acceder el promotor al régimen incentivado.

Expuesto el criterio seguido por esta Sala, ya se ha dicho cuál es la diferencia sustancial que separa los supuestos de hecho contemplados en esos casos respecto del de autos. En aquellos los demandantes eran las entidades promotoras de instalaciones en régimen especial, en concreto de cogeneración, luego propietarias de las mismas, mientras que BIOSINERGIA es una empresa contratada por esos promotores para construir tales instalaciones y concreta el daño resarcible - tanto emergente como lucro cesante - en el abandono por parte de esos promotores de los proyectos contratados con ella.

Otra diferencia respecto de esos precedentes es que los allí demandantes no cuestionaban ni la constitucionalidad ni la compatibilidad del Real Decreto-ley 1/2012 con el Derecho de la Unión Europea, lo que sí hace la ahora demandante. No obstante esto podría llevar a plantear una cuestión de inconstitucionalidad o, en su caso, una cuestión prejudicial tal y como interesa la demandante. Sin embargo no es preciso pues, en todo caso, el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, exige la concurrencia de unos requisitos previos deducibles de la Ley 30/1992 no concurriendo en este caso el de la relación de causalidad.

En efecto, en cualquiera de las manifestaciones de la disciplina de la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir los elementos integrantes de tal instituto (antijuridicidad, causalidad y en cuanto al daño, que sea efectivo, individualizado y económicamente evaluable). En el caso de la responsabilidad patrimonial del legislador el daño por el que se reclama tiene que provenir de la norma que motiva la reclamación, lo que no concurre en el caso de autos por las siguientes razones:

1. Siguiendo la lógica de la demandante hay que entender que a raíz del Real Decreto-ley 1/2012 los promotores de las concretas instalaciones susceptibles de ampararse en los beneficios del Real Decreto 661/2007 abandonaron tales proyectos. Esto habría motivado que, a su vez, la actora haya visto frustrado el objeto de su negocio y que se le adeuden los gastos asociados a tales proyectos aparte de haber devenido inútiles las inversiones realizadas.

2. Sin embargo entre esa norma y el daño por el que se reclama media la acción de un tercero. En efecto, tal y como se deduce del escrito de contestación de la Abogacía del Estado (cf. folio 6) la actora estaba vinculada mediante una relación negocial con los promotores de instalaciones, clientes con diferente objeto social respecto de la demandante.

3. Cabe así entender -siguiendo el argumento de la demandante- que esos promotores habrían incumplido sus obligaciones al no poder acogerse al régimen del Real Decreto 661/2007, todo lo cual implica que eran esos promotores los directos destinatarios del Real Decreto-ley 1/2012 y no la demandante, luego para la misma no se deduce daño derivado de tal norma y sí del incumplimiento de sus clientes, lo que implica un daño derivado de la quiebra de esa relación mercantil o negocial, cuestión que deberá ventilarse en ese ámbito entre particulares.

Lo dicho respecto de la ausencia de relación de causalidad y, en todo caso, de falta de prueba de la misma lleva a que, por principio, no haya daño atribuible a la norma pues tal daño sería causado por la acción de esos terceros. En todo caso, en el presente pleito tampoco habría prueba de un daño en el que concurran los requisitos del artículo 139.2 de la Ley 30/1992 y esto por lo siguiente:

1. Respecto del lucro cesante, la prueba del mismo no viene acompañada de una prueba documental que lo acredite pues, como se ha dicho ya, la actora aporta unos cuadros elaborados por ella misma así como unos documentos que no son contratos sino la transcripción de unos textos de lo que serían contratos de mantenimiento que, en el mejor de los casos, no dejarían de ser unas meras expectativas de negocio.

2. Tampoco se aporta contrato, ni proyecto, ni requerimientos de pago ni intentos fallidos para lograr tal pago, ni que esos contratos tuviesen por objeto actuaciones propias de los trámites exigibles para instar en el registro de pre-asignación. Tampoco consta que la actora esté incursa en situación concursal alguna ni que haya cesado en su actividad mercantil ni sea susceptible de reorientarse pues el sector de las energías en régimen especial, en sí, no ha quedado erradicado.

3. La actora se limita a aportar un documento elaborado por ella misma de compra de equipos con destino a las instalaciones de Quesos Pastor y Frigoríficos Costa Brava, pero sin que conste que los promotores de las mismas hayan desatendido los pagos, de lo que se deduciría además que tal adquisición sería ajena a los gastos asociados a esos trámites exigibles conforme el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 .

5. Como prueba del daño emergente aporta una extensa documental referida a gastos de inversión concretados por anualidades de 2008 a 2014 y que comprende gastos de personal, alquiler de oficinas, telefonía, internet, suministro eléctrico, gestión, web, viajes comerciales, etc. Aparte de lo ya razonado, basta decir para su exclusión que de esa documental no se deduce su relación con los proyectos contratados.

6. Finalmente cabe insistir en que a la vista del objeto social de la demandante, no tiene por qué deducirse del Real Decreto-ley 1/2012 la inviabilidad de una empresa -que es lo que viene a plantear- relacionada indirectamente con el objeto de la normativa. Que la incentivación de la generación en régimen especial haya sido objeto de unas medidas correctoras para paliar su impacto en el déficit tarifario, no implica su extinción en especial de la actividad de las empresas que se desenvuelven indirectamente en el sector de los promotores. Y si de lo que se trata es del abandono de tal actividad por parte de concretos clientes de la demandante, se vuelve a lo ya dicho: a quien tendrá que reclamar es a esos clientes en función de lo pactado en esos contratos .

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones. Y al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.