STS 1275/2016, 1 de Junio de 2016

El presente recurso de casación se interpuso por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de julio de 2014, estimatoria parcial del recurso núm. 3520/2012 formulado frente a la resolución de 8 de junio de 2012, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se ordena a la FREMAP el cumplimiento de los criterios sustentados por la Intervención General de la Seguridad Social en relación a la auditoría practicada sobre las operaciones del ejercicio económico de 2006, con reintegro a la Seguridad Social, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 8.450.682,42 euros correspondientes a retribuciones indebidas a colaboradores en la administración complementaria de la directa, además de otros importes por conceptos distintos, no cuestionados.

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a las retribuciones percibidas por lo colaboradores pensionistas de invalidez permanente absoluta, y lo desestimó en todo lo demás. Y sobre la cuestión jurídica de las retribuciones indebidas a colaboradores que realizan gestiones administrativas distintas de la cumplimentación y presentación de documentos de cotización, por importe de 8.278.840,15 €, hace remisión al criterio expresado sobre la misma cuestión en la sentencia dictada por la misma Sala el 27 de octubre de 2010 (rec. núm. 195/200 ), que se transcribe en los siguientes términos:

Como puso de manifiesto la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 24 de enero de 2007 (Rec. 47/2006 ) -confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2009 (Rec. 1307/2007 )-, la OM 18 enero 1995 estableció el límite del 2% a la contraprestación a satisfacer por los servicios de administración complementaria gestionados por terceros; límite que la disposición adicional cuarta del Reglamento aprobado por Real Decreto 1993/1995 conservó, salvo para la contraprestación relativa a la gestión de incapacidad temporal (1%). Posteriormente, el Real Decreto 2032/1998 modificó el Reglamento General de Recaudación, estableciendo en un primer apartado la obligatoria incorporación al sistema de remisión electrónica de datos, de quienes en nombre de los sujetos responsables gestionen los documentos de cotización, y estableciendo en el apartado siguiente que la incorporación a dicho sistema "será determinante" para la percepción de la contraprestación referida en la disposición adicional cuarta del precedente Real Decreto 1993/1995 , apoderando al Ministerio de Trabajo para establecer la percepción de un porcentaje mínimo de dicha contraprestación en el caso de que no se incorporen al sistema las personas señaladas en el apartado anterior, es decir, las que gestionen documentos de cotización en representación del sujeto responsable. Por dicha razón, la OM 26 mayo 1999, al precisar la incidencia de la incorporación al sistema RED sobre la contraprestación de servicios de gestión administrativa por parte de terceros contemplada en el Real Decreto 1993/1995 (art. 5.1 y disposición adicional cuarta), vino a establecer el límite de la contraprestación a satisfacer a quienes desde el Real Decreto 2032/1998 quedaron obligados a incorporarse al sistema RED -esto es, los que gestionen documentos de cotización-, señalando en este caso aquel límite en el 3% -si cumplen con la obligación de incorporarse al sistema-, o en el 1% -si no cumplen con dicha obligación-. Este régimen se mantiene posteriormente en el RD 1415/2004, de 11 de junio y Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, de modo que los porcentajes máximos previstos son el 3% de las cuotas recaudadas por contingencias profesionales, cuando los datos se transmiten por el colaborador en el Sistema RED, y el 1%, cuando el tercero utiliza la presentación física de documentos...

. Y añade a continuación para el caso de autos que «en contra de lo sostenido por la recurrente la Orden TAS/3859/2007 confirma la anterior conclusión. En efecto, lo que hizo la Orden TAS/1562/2005, fue establecer un régimen transitorio. En este línea la Orden solo permitía la retribución del 3% a quienes se hubiesen incorporado al sistema RED, no obstante, transitoriamente, se permitía la retribución del 1% respecto de aquellos que no se hubiesen incorporado al sistema. De esta forma, se establecía un periodo razonable para la incorporación y, al propio tiempo, se fomentaba la incorporación al sistema, pues en caso de no incorporarse al mismo la retribución sería del 1%. La Orden TAS/3859/2007, considera superado el periodo transitorio y exige la incorporación al sistema para percibir la correspondiente contraprestación. Sin que en la misma se distinga en razón de las funciones realizadas por el colaborador, distinción que tampoco existía en la Orden TAS/1562/2005.

Existía, por lo tanto, una derogación tácita de la retribución del 2% por la Orden TAS/1562/2005 y la Orden TAS/3859/2007, lo que está haciendo es derogar el sistema transitorio de retribución del 1% establecida en la Orden de 2005, confirmando la derogación tácita del 2% ya realizada por la Orden TAS/1562/2005

(FD Quinto).

En cuanto a la determinación de si las cantidades devengadas por los colaboradores de administración complementaria habían sido efectivamente pagadas, y a la cuestión de que el reintegro procedería tan sólo sobre las cantidades efectivamente abonadas a aquellos cuya retribución se considera improcedente, denominados en la contabilidad de la Mutua recurrente Cartera tipo E, la sentencia de instancia concluye que «es, por lo tanto, la Mutua la que debe acreditar que parte de los 9.094.064,25 € corresponde a las Claves C y D. En este sentido, la STS de 13 de noviembre de 2012 (Rec. 5749/2011 ) nos recuerda que es la Mutua la que corre con la carga de probar el uso correcto de los fondos públicos de los que es gestora.

Pues bien, lo cierto es que no lo ha hecho, porque la técnica utilizada por el perito que elude analizar la contabilidad y documentación de la empresa para lo que fue expresamente autorizado y sin impugnación de las partes, no es adecuada. No siendo razonable pretender que ante la insuficiencia del fichero aportado, imputemos parte de los costes originados al sistema de Seguridad Social. La causante de la situación de falta de claridad es la Mutua y la Mutua dispone o debe disponer de elementos contables suficientes para acreditar con exactitud, de existir, la cantidad divergente entre "importes devengados" y gastos; y la parte de dicha diferencia que, en su caso, hubiese correspondido a la Clave E -criterio de la facilidad probatoria (217.7 LEC)-. En consecuencia la Sala, valorando la prueba practicada, no considera probado dicho extremo

(FD Sexto).

Finalmente, estima la reclamación respecto a los dos colaboradores pensionistas de invalidez absoluta permanente, y se remite a lo ya acordado, entre otras, en su sentencia de 21 de septiembre de 2011 (rec. núm. 116/2010), en la que resolvieron «que "en relación con los pensionistas, también le asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que la percepción de la pensión de jubilación puede ser compatible con el ejercicio de una actividad profesional en determinados casos ( art. 165 LGSS ). -.....[no procediendo] el reintegro que se solicita a la Mutua actora, sin perjuicio de las consecuencias que la supuesta incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la actividad de colaboración llevada a cabo por los pensionistas pueda tener en el ámbito de la pensión de jubilación para el pensionista que hubiera incurrido en dicha incompatibilidad"-» (FD Octavo).

TERCERO .- Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de FREMAP, mediante escrito registrado el 12 de septiembre de 2014, interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula dos motivos de casación.

En el primero se denuncia la infracción del art. 60.4 de la LJCA , en relación con el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC), así como la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos en relación con la valoración de la prueba pericial realizada por la sentencia, «al haberse cometido un error flagrante en dicha valoración, pues se invalida el dictamen pericial al considerarse que no se ha estudiado y analizado la información contable de Fremap, las facturas emitidas, etc. Lo que no se corresponde con lo ocurrido», tal como se recoge en el propio dictamen (pág. 8 del escrito de interposición) pues «del contenido de dicha prueba quedaría acreditado que la cuantía objeto de ajuste con cargo al patrimonio histórico de Fremap por un importe de 8.287.840,15 euros es inadecuada, ya que la misma se refiere a los importes devengados por los colaboradores, no abonados a los mismos».

Y en el segundo y último motivo, en relación con el abono de retribuciones a terceros que prestan servicios por gestiones de índole administrativa, se aduce la vulneración de las siguientes normas: el art. 5 y la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , que aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; la Disposición Adicional Vigesimocuarta de la Orden de 18 de enero de 1995, que desarrolla las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional; la Disposición Adicional Séptima de la Orden de 26 de mayo de 1999, que desarrolla el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre; la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre , que desarrolla el Reglamento de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social; y la Disposición Adicional Segunda de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, por la que se establecen las normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «con estimación del presente Recurso, anule la Sentencia recurrida, en aquello no favorable a esta parte, dictando otra en la que se estimen los Motivos del presente Recurso, dejando sin efecto la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de fecha 8 de junio de 2012».

CUARTO .- Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la abogada del Estado presentó, el día 3 de diciembre de 2014, escrito de oposición en el que pone de manifiesto, en cuanto al primer motivo, que «en este caso no se dan las circunstancias que permiten revisar la valoración de la prueba en casación» (pág. 4 del escrito de oposición) y que la interpretación de las normas realizada por la recurrente en el segundo motivo «no es correcta, siendo plenamente adecuada la interpretación hecha por la Sala de instancia» (pág. 9), por lo que suplica se «dicte Resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la Resolución judicial impugnada; con imposición de costas en todo caso a la contraparte».

QUINTO .- Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 17 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación se formula contra la Sentencia dictada el 2 de julio de 2014, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó en parte el recurso núm. 3520/2012 interpuesto por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61, frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 8 de junio de 2012, por la que se le requiere la adopción de las medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el Informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2006 .

SEGUNDO .- En el primer motivo de casación se denuncia la infracción del art. 60.4 de la LJCA , en relación con el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC), así como la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos en relación con la valoración de la prueba pericial realizada por la sentencia, «al haberse cometido un error flagrante en dicha valoración, pues se invalida el dictamen pericial al considerarse que no se ha estudiado y analizado la información contable de Fremap, las facturas emitidas, etc. Lo que no se corresponde con lo ocurrido», tal como se recoge en el propio dictamen (pág. 8 del escrito de interposición) pues «del contenido de dicha prueba quedaría acreditado que la cuantía objeto de ajuste con cargo al patrimonio histórico de Fremap por un importe de 8.287.840,15 euros es inadecuada, ya que la misma se refiere a los importes devengados por los colaboradores, no abonados a los mismos».

Conviene reseñar que la prueba pericial contable fue admitida por auto de 5 de julio de 2013, y tuvo por objeto, en lo que ahora interesa, la «determinación del importe efectivamente abonado por el pago real de las retribuciones a aquellos colaboradores que percibían el 2 % de las cuotas de empresas gestionadas por los mismos durante el ejercicio de 2006».

La sentencia recurrida analiza detenidamente el procedimiento seguido por el perito que «[e]xaminando el fichero CAC 2006, que en su día aporto a la Intervención la propia recurrente, el perito diferencia varios tipos de carteras. C, D, E y T. El perito obtiene sin dificultad los gastos devengados por cada tipo de cartera, fijando los gastos correspondientes a la Clave E en 8.287.840,15 €. Cifra que, recordemos, es la que la Administración considera debe imputarse al patrimonio de la Mutua [...]. Acto seguido razona que con la documentación aportada es imposible saber cuántos de estos gastos devengados han sido pagados. Por lo que, en aplicación de lo establecido en el art. 1174 del CC , aplica la regla del prorrateo y concluye que los gastos que han sido pagados, con independencia de su devengo, que no se discute, ascienden a 3.050.064,25 €».

A la vista de estas consideraciones, no se puede sostener que la sentencia haya realizado un análisis arbitrario de la prueba pericial, ni que haya infringido el art. 60.4 de la LJCA , y art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que los interpreta. En primer lugar, basta una lectura de los fundamentos de la sentencia dedicados a este punto para comprobar que el análisis de la prueba pericial es racional y lógico, y por tanto, plenamente respetuoso con las reglas de la sana crítica. Otra cosa es que no coincida con el planteamiento del recurrente. Pero es que, a poco que se analice con detenimiento el planteamiento de la cuestión que se dice valorada arbitrariamente, se advierte que, en realidad, lo que hace la sentencia de instancia es resolver una cuestión de carga de la prueba, que se suscita precisamente por la imposibilidad reconocida por el perito de esclarecer determinado hecho. No se olvide que es la forma en que la Mutua lleva su contabilidad, lo que hace imposible determinar, como admite el perito, que parte de las retribuciones devengadas por los distintos tipos de colaboradores habían sido efectivamente pagadas. Y esta situación atañe a un problema de carga de la prueba, que la Sala resuelve aplicando un criterio distinto al del perito judicial. El perito optó por aplicar el art. 1174 del CC , como criterio de imputación de pagos, pero obviamente esto no es algo que pertenezca al núcleo de la pericia, sino a la forma de distribuir la carga de la prueba respecto a un hecho alegado por la demandante -que no todo lo devengado había sido realmente pagado- que la pericia no ha podido esclarecer. Ante ese problema la Sala de instancia, con buen criterio, resuelve con base en el principio de facilidad probatoria, art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razonando que «[...] Es la Mutua la que sostiene que existe una divergencia entre "importes devengados" y pagos en el Clave E. Y es, por lo tanto, la Mutua la que debe acreditar que parte de los 9.094.064,25 € corresponde a las Claves C y D.» En este sentido, la STS de 13 de noviembre de 2012 nos recuerda que es la Mutua la que corre con la carga de probar el uso correcto de los fondos públicos de los que es gestora. [...] La causante de la situación de falta de claridad es la Mutua y la Mutua dispone o debe disponer de elementos contables suficientes para acreditar con exactitud, de existir, la cantidad divergente entre "importes devengados" y gastos; y la parte de dicha diferencia que, en su caso, hubiese correspondido a la Clave E -criterio de la facilidad probatoria (217.7 LEC)-. En consecuencia la Sala, valorando la prueba practicada, no considera probado dicho extremo» (FD Sexto).

El motivo de casación no puede prosperar.

TERCERO .- Abordamos a continuación el segundo y último motivo de casación, en relación con el abono de retribuciones a terceros que prestan servicios por gestiones de índole administrativa. Se aduce por la recurrente la vulneración de las siguientes normas: el art. 5 y la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , que aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; la Disposición Adicional Vigesimocuarta de la Orden de 18 de enero de 1995, que desarrolla las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional; la Disposición Adicional Séptima de la Orden de 26 de mayo de 1999, que desarrolla el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre; la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre , que desarrolla el Reglamento de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social; y la Disposición Adicional Segunda de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, por la que se establecen las normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

Para situar mejor el debate conviene reseñar la parte del informe de auditoría que se refiere a este aspecto, pues sus argumentos son los que sirven de motivación a la resolución administrativa impugnada, que en este extremo es confirmada en la sentencia de instancia. El informe de auditoría (folio 108 del informe provisional ) dice lo siguiente: «[...] se debe considerar como no asumible por el Sistema de la Seguridad Social el [...] importe de 8.287.840.15 €, abonado [por la Mutua FREMAP] en el ejercicio de 2006 [puesto que] en el [citado] ejercicio auditado FREMAP ha registrado el devengo de las retribuciones a abonar a los colaboradores que realizan otro tipo de gestiones de índole administrativa distintas de la cumplimentación y presentación de documentos de cotización, [...] importe de 8.287.840,15 €, equivalente al 2 % de las cuotas gestionadas por los mismos [y] [t]ampoco se ha facilitado por la Mutua ningún tipo de documentación soporte que permita comprobar el adecuado devengo del 1% que les correspondería de acreditarse la realización de las gestiones establecidas para ello».

Tras ese informe provisional se reclamó a FREMAP la justificación de las gestiones realizadas por esos colaboradores, sin aportar FREMAP ninguna documentación asegurando que las gestiones se realizaban por correo electrónico, llamadas telefónicas y otro tipo de gestiones que no aporta, justificándose «en aplicación del principio de economía y simplificación administrativa ». Ante esa falta de justificación por la Mutua, elevado informe definitivo de auditoría en los mismos términos, se dictó la resolución de 8 de junio de 2012, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social por la que se ordena a FREMAP, el cumplimiento de los criterios sustentados por la Intervención General de la Seguridad Social, en relación con la auditoría practicada sobre las operaciones del ejercicio 2006, con reintegro a la Seguridad Social, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 8.450.682,42 euros correspondientes a retribuciones indebidas a colaboradores en la administración complementaria de la directa, además de otros importes por conceptos distintos, no cuestionados.

CUARTO.- La anterior exposición sintetiza el núcleo de las posiciones de las partes. Para la Administración la Orden TAS/1562/2005, permitía retribuir la colaboración hasta un 3% si los colaboradores se hubiesen incorporado al sistema RED; de no hacerlo la retribución sólo podría alcanzar el 1%, y ello también en el caso de los colaboradores que realizan otro tipo de gestiones de índole administrativa distintas de la cumplimentación y presentación de documentos de cotización, a los que FREMAP había abonado el 2 % de las cuotas aportadas por aquellos asociados respecto de los que realizaban gestiones. Por el contrario, para la Mutua, la Orden TAS/1562/2005 no suponía, en ningún caso, la minoración de los porcentajes a abonar a aquellos que continuaban llevando a cabo gestiones administrativas para la Mutua, diferentes de la tramitación de los citados documentos de cotización, permaneciendo su régimen inalterado hasta la Orden TAS/3859/2007. Por lo tanto, era factible la retribución del 2% siempre que se estuviesen realizando "gestiones administrativas" por el colaborador.

Y en el motivo de casación añade que la sentencia recurrida habría ido más lejos que la resolución administrativa impugnada, pues pese a aceptar que con la prueba pericial practicada en autos se había demostrado la realización de gestiones administrativas por cuenta de las empresas que dichos colaboradores tenían asignados, distintas de la presentación de los documentos de cotización, no había reconocido ni tan siquiera el procedente devengo y abono de al menos el 1 % de las cuotas de los asociados respecto a los que realizaban gestiones, pues ese mínimo porcentaje de retribución se admitía por la propia Administración el informe de auditoría y por ende en la resolución impugnada.

QUINTO.- La cuestión debatida, se analiza en el FD Séptimo de la sentencia recurrida, donde se desestima la pretensión del recurrente afirmando que «[...] [aunque] queda acreditada la realización por los colaboradores de gestiones administrativas por cuenta de las empresas que tenían asignadas, distintas de la presentación de los documentos de cotización. No obstante, esta premisa fáctica es, en principio, indiferente, visto el razonamiento jurídico contenido en el fundamento quinto [...]». Y en el FD Quinto se aborda la cuestión del reintegro con cargo al patrimonio histórico del importe de las retribuciones abonadas de forma indebida a colaboradores en la administración complementaria, y en particular a los de la cartera tipo E, que realizan gestiones administrativas distintas de la presentación de documentos de cotización. Respecto de estos, dice la sentencia impugnada:

esta Sala ya se ha pronunciado sobre el tema, procediendo que mantengamos el mismo criterio por razones de coherencia y seguridad jurídica y, sin perjuicio, de lo que luego añadiremos.

En efecto, en nuestra SAN (4ª) de 27 de octubre de 2010 -el recurso de casación contra la misma fue inadmitido por Auto de 20 de octubre de 2011 (Rec. 289/2011)-, razonamos que:

"Como puso de manifiesto la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 24 de enero de 2007 (Rec. 47/2006 ) -confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2009, (Rec. 1307/2007 )-, la OM 18 enero 1995 estableció el límite del 2% a la contraprestación a satisfacer por los servicios de administración complementaria gestionados por terceros; límite que la disposición adicional cuarta del Reglamento aprobado por Real Decreto 1993/1995 conservó, salvo para la contraprestación relativa a la gestión de incapacidad temporal (1 %). Posteriormente, el Real Decreto 2032/1998 modificó el Reglamento General de Recaudación, estableciendo en un primer apartado la obligatoria incorporación al sistema de remisión electrónica de datos, de quienes en nombre de los sujetos responsables gestionen los documentos de cotización, y estableciendo en el apartado siguiente que la incorporación a dicho sistema "será determinante" para la percepción de la contraprestación referida en la disposición adicional cuarta del precedente Real Decreto 1993/1995 , apoderando al Ministerio de Trabajo para establecer la percepción de un porcentaje mínimo de dicha contraprestación en el caso de que no se incorporen al sistema las personas señaladas en el apartado anterior, es decir, las que gestionen documentos de cotización en representación del sujeto responsable. Por dicha razón, la OM 26 mayo 1999, al precisar la incidencia de la incorporación al sistema RED sobre la contraprestación de servicios de gestión administrativa por parte de terceros contemplada en el Real Decreto 1993/1995 (art. 5.1 y disposición adicional cuarta), vino a establecer el límite de la contraprestación a satisfacer a quienes desde el Real Decreto 2032/1998 quedaron obligados a incorporarse al sistema RED -esto es, los que gestionen documentos de cotización-, señalando en este caso aquel límite en el 3% -si cumplen con la obligación de incorporarse al sistema-, o en el 1% -si no cumplen con dicha obligación-. Este régimen se mantiene posteriormente en el RD 1415/2004, de 11 de junio y Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, de modo que los porcentajes máximos previstos son el 3% de las cuotas recaudadas por contingencias profesionales, cuando los datos se transmiten por el colaborador en el Sistema RED, y el 1%, cuando el tercero utiliza la presentación física de documentos [....]. En consecuencia, en el caso de autos, no siendo discutido que esos 506 colaboradores no transmitían datos por el sistema RED, la retribución por las gestiones de índole administrativa que realizaban no puede exceder del 1% tal y como apreció la Administración". Añadiéndose, por cierto, que "a ello no obsta la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social aportada por la parte recurrente con la demanda, por la que se anula al acta de infracción 4/03 puesto que dicha anulación se produjo por no especificarse en el acta que requisitos habrían incumplido los colaboradores de la entidad para que su retribución no pudiera alcanzar el 2% de las cuotas [...] ni hay constancia de que, o bien tengan la condición de Graduados sociales , o bien hayan participado en la confección y presentación de documentos de cotización que [...] serían los únicos supuestos en los que la inclusión en el sistema RED podría haber tenido consecuencias a efectos retributivos"

.

Hasta aquí, la sentencia recurrida se limita a reproducir la de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2010 que en su FD decimocuarto -importa reseñarlo- confirmó una resolución donde, al igual que ocurre en la resolución administrativa aquí recurrida, la Administración no cuestionaba que este tipo de colaboradores que realizan gestiones administrativas distintas de la presentación de documentos de cotización, pudieran percibir el 1 % de las cuotas de los asociados respecto a los que realizaban las gestiones, limitándose a reclamar el reintegro respecto al exceso sobre el 1 %, ya que se les había abonado por la Mutua allí recurrente el 2 %.

Situados ahora en este primer aspecto, hay que afirmar que no existe duda alguna de que el régimen de retribución a los colaboradores que no utilizan el sistema RED es, como máximo, del 1 % de las cuotas recaudadas por contingencias profesionales, y así resulta de la evolución de las distintas Órdenes Ministeriales citadas, y en especial del Real Decreto 1993/1995 (art. 5.1 y disposición adicional cuarta ), régimen que se mantiene en el RD 1415/2004, de 11 de junio y en la Orden TAS /1562/2005, de 25 de mayo. Así lo ha declarado esta Sala en su sentencia de 21 de diciembre de 2012, Sección Cuarta, (rec. cas. núm. 355/2012), en su FD Tercero, afirmando que la argumentación de la Sala de la Audiencia Nacional sobre sobre la cuestión, que es la misma que ahora se reitera en la sentencia recurrida «[...] ha sido ya examinada por esta Sala en otros recursos, como es el caso de la sentencia de fecha 16 de octubre de 2012 , recurso 4794/[...], sentencia en la que confirmábamos la tesis sustentada por la Sala de instancia. Y lo hacíamos [...] por cuanto la normativa que aplica la Sala de instancia entendemos debe ser confirmada en su aplicación e interpretación en los términos en que se hace, reiterando lo que ya habíamos dicho en anteriores sentencias».

Y también hemos desestimado cuestión similar a la aquí planteada, respecto de otra Mutua, ejercicio 2005, en nuestra sentencia de fecha 24 de julio de 2012, (rec. cas. núm. 289/2011 ), también en los términos que acabamos de reflejar. Similar tesis desestimatoria también la recogíamos en nuestra sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 (rec. núm. 1307/2007 ).

Procede, en consecuencia, desestimar la primera vertiente o submotivo del segundo motivo de recurso de casación pues la conclusión de la sentencia recurrida es conforme a las normas invocadas y la Jurisprudencia de esta Sala, de modo que el régimen de retribución a los colaboradores que no utilizan el sistema RED es, como máximo, del 1 % de las cuotas recaudadas por contingencias profesionales.

En el mismo motivo de casación se articula un segundo submotivo, por infracción de la misma normativa invocada, precisando que la sentencia recurrida habría ido más lejos que la resolución administrativa impugnada, pues, pese a aceptar la sentencia recurrida que, con la prueba pericial practicada en autos, se había demostrado la realización de gestiones administrativas por cuenta de las empresas que dichos colaboradores tenían asignados - distintas de la presentación de los documentos de cotización -, no se ha reconocido en la sentencia el procedente devengo y abono de, al menos, el 1 % de las cuotas de los asociados respecto a los que realizaban gestiones, pues ese mínimo porcentaje de retribución se admitía por la propia Administración el informe de auditoría y por ende en la resolución impugnada.

Sobre este punto la sentencia recurrida es muy oscura en su razonamiento y se limita a afirma, en su FD Séptimo, que «[...] queda acreditada la realización por los colaboradores de gestiones administrativas por cuenta de las empresas que tenían asignadas, distintas de la presentación de los documentos de cotización. No obstante, esta premisa fáctica es, en principio, indiferente, visto el razonamiento jurídico contenido en el fundamento quinto [...] ». Y en el FD Quinto, en lo que ahora nos interesa, tras transcribir la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2010 que ya hemos examinado anteriormente, tan sólo añade que «[...] en contra de lo sostenido por la recurrente la Orden TAS/3859/2007 confirma la anterior conclusión. En efecto, lo que hizo la Orden TAS/1562/2005, fue establecer un régimen transitorio. En este línea la Orden solo permitía la retribución del 3% a quienes se hubiesen incorporado al sistema RED, no obstante, transitoriamente, se permitía la retribución del 1% respecto de aquellos que no se hubiesen incorporado al sistema. De esta forma, se establecía un periodo razonable para la incorporación y, al propio tiempo, se fomentaba la incorporación al sistema, pues en caso de no incorporarse al mismo la retribución sería del 1%. La Orden TAS/3859/2007, considera superado el periodo transitorio y exige la incorporación al sistema para percibir la correspondiente contraprestación. Sin que en la misma se distinga en razón de las funciones realizadas por el colaborador, distinción que tampoco existía en la Orden TAS/1562/2005.

Existía, por lo tanto, una derogación tácita de la retribución del 2% por la Orden TAS/1562/2005 y la Orden TAS/3859/2007, lo que está haciendo es derogar el sistema transitorio de retribución del 1% establecida en la Orden de 2005, confirmando la derogación tácita del 2% ya realizada por la Orden TAS/1562/2005».

Pues bien, compartiendo con la Sala de instancia estas afirmaciones en cuanto conciernen al aspecto ya resuelto de la derogación de régimen de retribución al 2 % a colaboradores, no se puede reputar como acertada la afirmación de que el régimen normativo que venimos examinando impide en todo caso la retribución del 1 % a los colaboradores de la Mutua FREMAP que realizan otro tipo de gestiones de índole administrativa distintas de la cumplimentación y presentación de documentos de cotización. Y es que, en primer lugar, no es tan siquiera ésta la posición de la Administración recurrida, que como ya hemos expuesto en el FD Tercero, con transcripción en lo que interesa del informe de auditoría que sirve de motivación a la resolución recurrida, no se cuestiona por la Administración que pudiera ser adecuado devengo del 1% que les correspondería a estos colaboradores «de acreditarse la realización de las gestiones establecidas para ello», y esas gestiones, que precisamente son las distintas a la cumplimentación y presentación de documentos de cotización, también son gestiones que pueden dar lugar a la correspondiente compensación, con arreglo al art. 5.1 del Real Decreto 1993/1995 que excluye de la consideración de operación de lucro mercantil, proscrita por el primera párrafo del art. 5.1 «[...] la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas [...]», sin introducir restricción alguna a las gestiones más allá de la explícita de no ser gestiones de mediación y captación de empresas. Luego estarían incluidas entre esas otras gestiones, como las relativas a accidentes de trabajo e incapacidad temporal por contingencia común, entre otras, que expresamente reconoce la sentencia recurrida que sí se han venido realizando por estos colaboradores de la cartera tipo E.

No se opone a la anterior conclusión lo previsto sobre la obligatoria incorporación al sistema RED de los profesionales colegiados y demás personas que en el ejercicio de su actividad cumplimenten y presenten documentos de cotización en representación de los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar, pues esa obligación lo es precisamente para quienes realicen esta actividad, y los colaboradores que ahora consideramos no lo hacen. Precisamente porque es obligatoria su incorporación, se establece un régimen distinto de compensación, del 3 % o del 1 % según se incorporen efectivamente al sistema RED o no, pero ello no se opone a que sea procedente la compensación del 1 % por las retribuciones satisfechas a los colaboradores que, no realizando cumplimentación y presentación de boletines de cotización, sin embargo sí realizan otras que también son gestiones administrativas, según el tantas veces citado art. 5.1 del Real Decreto 1663/1995 . A la misma conclusión se llega a la vista de la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto 1.415/2004, de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que hace exactamente el mismo planteamiento, y de la Disposición Adicional Segunda de la Orden TAS 1562/2005, de 25 de mayo.

Finalmente, la Orden núm. TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, mantiene el mismo esquema puesto que en su Disposición Transitoria Primera , sobre aplicación a terceros que no utilicen el Sistema RED, admite que «[...] cuando los profesionales y demás personas a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 no se hallen incorporados o no hagan uso efectivo del Sistema RED, los servicios de gestión administrativa que lleven a cabo podrán dar lugar, únicamente hasta el 31 de diciembre de 2008, a la contraprestación prevista en dicho artículo, si bien con el límite máximo, incluidos los impuestos que en su caso procedan, del 1 por 100 de las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pagadas por las empresas asociadas a las Mutuas respecto de las que aquéllos realicen gestiones». De donde resulta evidente que también en esta Orden de 2007 se sigue admitiendo la retribución máxima del 1 % para todos los colaboradores que realicen los servicios de gestión administrativa, sin distinguir entre los mismos, ni requerir inexcusablemente que incluyen entre dichos servicios que, al menos, se cumplimenten y presenten documentos de cotización en representación de los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar.

Por consiguiente, el recurso debe ser estimado en este punto, al haber incurrido la sentencia recurrida en infracción de lo dispuesto en las normas citadas, art. 5.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social , en relación con la disposición Segunda de la Orden TAS 1562/2005, de 25 de mayo.

Estimado el recurso, y situados ya como Tribunal de instancia, conforme dispone el art. 95.2.d de la LJCA , debemos analizar las cuestiones sometidas a controversia, y en primer lugar la pretensión de que el reintegro se reduzca a las cantidades efectivamente pagadas y no a las devengadas diferencia entre pago y devengo y la de las gestiones administrativas. Aquí bastará con remitirnos a las consideraciones que hemos hecho anteriormente, al hilo del estudio del primer motivo de casación, para ratificar la resolución administrativa, al no haber demostrado la recurrente, como hemos analizado por extenso en el FD Segundo, que parte de las cantidades devengadas había sido pagada efectivamente. Es el modo en que la Mutua lleva su contabilidad lo que hace imposible determinar, como admite el perito, la parte de las retribuciones devengadas por los distintos tipos de colaboradores que no habría sido efectivamente pagada. Y esta situación, que atañe a un problema de carga de la prueba, debe resolverse aplicando el principio de facilidad probatoria, art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que conduce derechamente a la desestimación del motivo de impugnación.

Procede ahora analizar la impugnación del acto administrativo basada en que la Mutua ha acreditado debidamente las gestiones administrativas realizadas por los colaboradores de la denominada cartera tipo E, es decir, aquellos que realizan otro tipo de gestiones de índole administrativa distintas de la cumplimentación y presentación de documentos de cotización.

Para analizar este motivo, es preciso recordar que le corresponde a la Mutua acreditar el uso correcto de los fondos públicos, según disponen los arts. 15 y 16 del Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social , Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre, que disponen:

Artículo 15. Información y publicidad

1. Las Mutuas estarán obligadas a facilitar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuantos datos les solicite en orden al adecuado y completo conocimiento de las actividades que desarrollan en el ejercicio de su colaboración en la gestión, así como respecto de la gestión y administración de su patrimonio histórico. Asimismo, facilitarán a las autoridades sanitarias la información sobre asistencia sanitaria y morbilidad que les requieran.

Artículo 16. Documentación

Sin perjuicio de lo que, en su caso, puedan establecer disposiciones específicas, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social deberán conservar, por un período mínimo de cinco años, la documentación relativa a prestaciones, contabilidad, justificación de ingresos y gastos y, en general, la derivada de la gestión que realizan.

Este fue precisamente el incumplimiento, que detectado por la auditoría, sustenta la decisión administrativa de reintegro en cuanto a estos colaboradores, y así, en el Informe de auditoría (pág. 131 del informe provisional) se justifica que «la procedencia del ajuste viene determinado por el hecho de que la Mutua no haya aportado justificación alguna de que los colaboradores afectados realicen las gestiones por las que supuestamente se les retribuye, extremo éste confirmado por la Mutua en sus alegaciones y que pretende justificar "en aplicación del principio de economía y simplificación administrativa ", olvidándose de su obligación de justificar la totalidad de los importes imputados al Presupuesto de Gastos de la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en los artículos 15 y 16 del Reglamento sobre colaboración [RD 1993/1995, de 7 de diciembre ]».

Por tanto, se pretende justificar por la actora con el informe pericial la realización de gestiones por los colaboradores a que se refiere el reparo, pero esto es algo que se debió justificar y acreditar ante la Administración, en el curso de la auditoría, precisamente en cumplimiento de una obligación específica que imponen los artículos 15. 1 y 16 del RD 1993/1995 . Cuando entonces fue requerida la Mutua se limitó a dar unas explicaciones genéricas y vagas que suponen el incumplimiento de la obligación de acreditar lo requerido. Así, en las alegaciones al informe de auditoría (folio 207 del expediente, 68 de sus alegaciones) se afirma por la Mutua que "se les facilitó [al equipo auditor] los soportes documentales de la muestra seleccionada, soportes documentales que el equipo auditor considera insuficientes para constatar su efectiva realización, insuficiencia que no comparte esta Mutua [...] [d]ada la ausencia de instrucciones o normas en esta materia, esta Mutua en aplicación del principio de economía y simplificación, no tiene establecido un diario en que se asientes las gestiones encomendadas y realizadas por cada profesional [que] [...] se canalizan de manera fluida, vía correos electrónicos, cartas, llamadas telefónicas, notas, etc., gestiones o documentos que una vez solucionadas las incidencias no se registran o archivan en aplicación del citado principio de economía o simplificación administrativa [...] debido a [...] [que] estos profesionales cobran un tanto alzado previsto en la normativa, independientemente del número de gestiones que puedan realizar para la Mutua».

Pero basta acudir al expediente administrativo para comprobar que la Mutua no puso a disposición del equipo auditor de la Administración, como le obliga el art. 15 y 16 del RD 1993/1995 , la documentación mínimamente acreditativa de las gestiones realizadas por los colaboradores. Es concluyente, en este aspecto, la documentación que consta en el expediente, resultado de la ampliación solicitada por la actora en su escrito de 31 de octubre de 2012, admitida por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2012, y remitida por oficio de la Subdirección General de Control Financiero de la Seguridad Social de 22 de enero de 2013. Allí se puede constatar que la petición que el equipo auditor hizo a la Mutua sobre esta cuestión, petición 103 MAM de 1 de junio de 2007, no fue contestada por FREMAP en el punto segundo, relativo a que se facilitase al equipo auditor la documentación «con respecto a las empresas gestionadas sin cumplimentación de seguros sociales, documentación que evidencie la efectividad de su gestión en 2006 (tramitación, convenios de asociación, partes de AT, partes de alta y baja, recibos de pagos de prestaciones...)», por lo que el equipo auditor hubo de reiterar la petición, con la registrada con el número 173 MAM, de 19 de julio de 2007, a la que la Mutua se limitó a contestar en escrito de 15 de octubre de 2007 que «el control de los trabajos administrativos que realizan estos profesionales se efectúa a nivel de oficina, los trabajos que realizan les son encomendados por nuestro personal buscando la eficiencia administrativa, los medios utilizados para esta encomienda son correspondencia administrativa, correos electrónicos, llamadas telefónicas, ordenes personales, etc..».

Por tanto, es manifiesto el incumplimiento de la Mutua actora de la obligación de puesta a disposición de la Administración de la información y documentación acreditativa de documentación que demostrara la efectividad de la gestión en 2006 por los colaboradores a que se refiere el reparo, aquellos que realizan gestiones administrativas sin cumplimentación y remisión de los boletines de cotización. Y este incumplimiento no se puede sustituir ahora con la prueba pericial que se practicó en autos, que no tiene por objeto constatar si fue suficientemente representativa de las gestiones realizadas la acreditación del reparo que en el procedimiento de auditoría se hiciera por la Mutua -obviamente por que no hubo en realidad intento de acreditar lo reclamado- sino que sea el perito quien examinando los datos que le facilite la Mutua -en particular su base de datos GADEA- si están acreditadas las gestiones realizadas. Planteada en estos términos, que es como se propuso y admitió, la prueba pericial es irrelevante para desvirtuar el hecho cierto del incumplimiento de la obligación de acreditación que incumbe a la Mutua, y por tanto no desvirtúa la base en que se sustenta la resolución administrativa impugnada, que asume el informe de auditoría, con la consecuencia obligada al incumplimiento de las obligaciones que a la Mutua imponen los art. 15 y 16 del RD 1993/1995 de 7 de diciembre . El motivo de impugnación debe ser desestimado.

A mayor abundamiento, el perito desarrolla su labor sobre la base de una documentación absolutamente insuficiente, ya que no examina los soportes documentales acreditativos de las gestiones realizadas, que es lo que debió aportarse en el expediente sino una base de datos propiedad de la Mutua, Gestión Automatizada de Empresas Asociadas y el fichero CAC 2006.mdb, y aquella sólo refleja una serie de datos de obligada constancia respecto a las contingencias profesionales, conforme al art. 68.3º del Reglamento de Colaboración RD 1993/1995, de 7 de diciembre , pero nada acredita sobre quién realiza las gestiones, de manera que la conclusión de que fueras realizadas por los colaboradores a que se refiere el reparo carece del soporte documental exigido.

En consecuencia, la resolución administrativa es conforme a Derecho y debe ser confirmada en este punto.

La hoy recurrente se aquietó con el rechazo de la sentencia de instancia respecto al resto de los motivos de impugnación de la resolución administrativa, por lo que bastará ahora con un sucinto análisis de los mismos, alcanzando por esta Sala las mismas conclusiones desestimatorias y las razones en que se fundan. Así, respecto a la alegación de falta de motivación, no puede prosperar, ya que en informe de auditoría, tanto provisional como definitivo, consta que la determinación de la suma cuyo reintegro se ordena consta en el fichero denominado reserva CAC 2006.mdb, que fue aportado por la propia recurrente, y por tanto su contenido permite comprobar, sin ninguna duda, como se ha obtenido la suma de los 8.287.840,15 €, por lo que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no existe indefensión ni se produce la infracción del art 54 de la Ley 30/1992 , en relación con el art 63 del mismo texto legal . Y ello concuerda con la falta de protesta en este sentido en vía administrativa, ya que allí sólo se alegó la indefensión en relación con la no identificación de los 25 colaboradores "agentes de seguros" -alegación que no se reitera en vía judicial de manera precisa-, por lo que el motivo de impugnación no puede ser estimado.

Se sostiene la nulidad de la Resolución recurrida alegando que en el Informe Anual de Cuentas del ejercicio 2006, la Administración no efectuó objeción alguna, por lo que entiende la actora que los reparos suscitados dos años después son nulos de pleno derecho, al infringirse el art 34.2 del RD 706/1997 . Frente a tal argumento la Abogacía del Estado razona que la Auditoría de cuentas regulada en los arts. 167 y 168 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, Ley General Presupuestaria (LGP), tiene un objeto distinto y una tramitación completamente independiente de la auditoria adicional de cumplimiento, arts. 169 LGO y 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo .

El control financiero tiene por objeto "comprobar que la gestión económico-financiera" de la Mutua "se adecua a los principios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia", así como "promover la mejora de las técnicas y procedimientos de gestión económico-financiera, a través de las propuestas que se deduzcan de los resultados del mismo" - art 31.1 y 4 del RD 706/1997 -. Los informes que puede realizar la Intervención pueden ser provisionales y definitivos, a tenor del art 34 RD 706/1997 .

El art. 34.2 del Real Decreto 706/1997 , que se limita a establecer que el informe elaborado "tendrá carácter provisional y se remitirá por el órgano que haya efectuado el control, al gestor directo de la actividad controlada para que, en el plazo máximo de quince días desde la recepción del informe, formule las alegaciones que estime oportunas o manifieste su conformidad", añadiendo que "en el caso de existir deficiencias admitidas por dicho órgano gestor, éste indicará las medidas necesarias y el calendario previsto para solucionarlas". Por lo tanto, del mismo no se alcanza la vinculación impeditiva en ulteriores actuaciones de control financiero. Cabe concluir que el denominado control financiero es más amplio que la realización de la auditoría anual de cuentas. Así, el control financiero, según resulta de art. 39 del RD 706/1997 , comprende la "realización de la auditoria anual de cuentas", pero, además, debe verificar "la situación y funcionamiento de su gestión en el aspecto económico financiero para verificar que se acomodan a los principios de buena gestión financiera y a las disposiciones y directrices que las rijan, así como la verificación de la eficacia y eficiencia". De aquí la necesaria elaboración de los informes provisionales y definitivos.

En definitiva, la Administración ha procedido de conformidad con la habilitación legal contenida en el art. 71.2 de la LGS , desarrollada por el RD 706/1997, dando cumplimiento de los trámites exigidos por el art. 34.6 del RD 706/1997 , y sin que se acredite incumplimiento alguno de las normas que disciplinan esta actuación de auditoría de la Administración.

Abordamos seguidamente las alegaciones relativas al reintegro de retribuciones abonadas a colaboradores que son agentes de seguros. De informe de auditoría consta que la Administración ha comprobado que la Mutua ha abonado retribuciones a 25 colaboradores que son agentes de seguros y a otros dos que son pensionistas de invalidez permanente absoluta, por lo que deben considerarse no asumibles por el Sistema de Seguridad Social las retribuciones abonadas a los mismos, lo que totaliza 566.353,78 €. No obstante, razona, dicho importe ya se encuentra comprendido dentro de los 8.287.840,15 €.

Para la adecuada resolución del motivo de impugnación, conviene recordar que el art 5 del RD 1993/1995 , establece que la colaboración de las Mutuas "no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos". Añadiendo la norma que "no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distinta de la mediación o captación de empresas".

Atendida la interpretación que de esta normas se ha venido alcanzado por la Jurisprudencia de esta Sala, confirmando varias de la Audiencia Nacional, algunas citadas en la sentencia recurrida -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, Sección Cuarta, de 13 de noviembre de 2012 (rec. cas. núm. 5749/2011 ) y de 16 de octubre de 2012 (rec. cas. núm. 4794/2011 ), resulta que la exclusión que la normativa recoge viene dada, no tanto por un criterio subjetivo, sino por uno objetivo, cual es el que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos. Puesto que consta -y no se desvirtúa de forma fehaciente- que 25 de los colaboradores son agentes de seguros, lo procedente con arreglo a las máximas de la experiencia y salvo prueba en contrario es entender que realizan actividades de mediación. No habiéndose articulado prueba al efecto por la Mutua, proceder confirmar la decisión de la Administración.

Finalmente, en cuanto a las retribuciones a colaboradores pensionistas, habiendo sido anulada en la sentencia recurrida la orden de reintegro en lo que concierne a ese grupo, esta parte del fallo debe quedar intangible, puesto que constituye una pretensión específica dentro del conjunto de la resolución administrativa, dando por reiteradas aquí las razones de la sentencia de instancia.

Procede confirmar, por ser ajustada a Derecho, la resolución de la Administración en cuanto al reintegro de cantidades abonadas a empresas asociadas. Concretamente, se ha constatado que el colaborador CEE Alentis, que ha percibido la cuantía de 144.812,77 €, únicamente tramita por RED las cuotas de empresas del mismo grupo; en el mismo sentido, el colaborador Curia Bética Provincial está dado de alta sólo para tramitar las cuotas de su empresa, por lo que se considera indebido el abono de 18.029,50 €. Lo que supone un total no asumible de 162.842.27 €. La actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996 (rec. apel. núm. 10245/2010 ), las Mutuas deben colaborar en la gestión de la Seguridad Social "en un ámbito de actividad no lucrativa, distinto, por tanto, de la empresarial" de modo que tienen que demostrar una ausencia de ánimo de lucro. La existencia de lucro debe entenderse que concurre, de acuerdo con el transcrito artículo 5.2 del RD 1993/1995 de 7 de diciembre , cuando se conceden beneficios económicos a favor de los empresarios asociados, circunstancia que la resolución impugnada aprecia en las partidas referidas. Y excluida esta posibilidad respecto de la empresa colaboradora, lo mismo ha de entenderse respecto a aquella entidad que esté asociada o vinculada a la colaboradora, no estando ante una ampliación de supuestos previstos por la norma, sino ante la interpretación de la misma a la vista de que su finalidad es preservar la ausencia de lucro, y apreciándose que con el pago a la vinculada sí se produce un lucro para las colaboradoras. Por lo tanto, en este punto también debe desestimarse el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, no procede hacer hace imposición de costas a ninguna de las partes, habida cuenta de la estimación del recurso de casación, sin que tampoco haya lugar a imponer las de la instancia ( art. 139.1 de la LJCA ), al haber sido estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo.