STS 1184/2016, 25 de Mayo de 2016

La representación procesal de La Sociedad Española de Neurofisiología Clínica interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana recurso contra la falta de contestación al recurso de alzada deducido frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la solicitud que dicha sociedad presentó el día 17 de junio de 2009 ante la Consejería de Sanidad interesando que: "... se dicte resolución por la que estimando la presente reclamación se declare haber lugar a la misma, disponiendo la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esta comunidad autónoma sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica".

En su escrito de demanda, aducía la recurrente que, al no haberse dado contestación expresa al recurso de alzada deducido contra un acto presunto, debía aplicarse la figura del silencio positivo, de manera que había de declararse obtenido el derecho a que las pruebas neurofisiológicas a las que hacía referencia su escrito inicial solo puedan ser realizadas por parte de quienes dispongan del título de especialistas en neurofisiología.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia, de fecha 4 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva acogía la pretensión actora y establecía que "la Generalitat debe dictar, en el plazo máximo de tres meses a contar desde el siguiente a aquél en el que reciba la notificación de esta sentencia su representante procesal en los autos 661/2010, una resolución por medio de la que establezca que las pruebas neurofisiológicas que se desarrollen en los hospitales de la Comunitat Valenciana sean realizadas, de forma exclusiva, por médicos que cuenten con la especialidad de neurofisiología clínica ".

La Abogada de la Generalitat ha interpuesto recurso de casación frente a la citada sentencia, aduciendo tres motivos de impugnación: el primero, al amparo del número 1º, letra a) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 71.2 de la misma ley, 106.1 de la Constitución , 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y doctrina del Tribunal Supremo que reputa aplicable al caso; el segundo, con base en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por la incongruencia interna en que incurre la sentencia y existir contradicción entre los pronunciamientos segundo y tercero de su parte dispositiva; el tercero, con amparo en la letra d) de ese mismo precepto de la Ley de esta Jurisdicción, por aplicación indebida del artículo 43 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 107.3 de la propia ley y los artículos 16 y 21 de la Ley 44/2003, el Real Decreto 103/2008 y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (dictada en el recurso de casación núm. 59/2012 ).

Las representaciones procesales de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISIOLOGÍA CLÍNICA y de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROLOGÍA formularon sus escritos de oposición en los términos que constan en autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 31 de marzo de 2016 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 10 de mayo de 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Para una mejor comprensión de las cuestiones que el presente recurso plantea resulta necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos:

1. La SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISIOLOGÍA CLÍNICA presentó un escrito ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana interesando, literalmente, que se declarase la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad Autónoma sean efectuadas únicamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica. Transcurrido el plazo para resolver, dedujo aquella Sociedad recurso de alzada ante el Gobierno de la Comunidad Autónoma mediante escrito que tampoco mereció contestación expresa.

2. Ante esa falta de contestación interpuso el correspondiente recurso ante la Sala de Valencia, pretendiendo, en primer término, la aplicación al caso del artículo 43 de la Ley 30/1992 , de manera que la petición formulada habría sido obtenida por silencio positivo.

3. En la sentencia de 4 de junio de 2014 , impugnada ahora en casación, se acoge el criterio de la parte actora en relación con la eficacia del silencio positivo, para lo cual se tiene en cuenta la doctrina sentada en dos sentencias de esta Sala, de 15 de marzo de 2011 (recurso de casación núm. 3347/2009 ) y de 7 de julio de 2012 (recurso de casación 95/2012 ), en las que se afirma lo siguiente:

   Una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad

   ; texto del que se colige, sin género de duda, que esta Sala no se ha pronunciado sobre la conformidad a Derecho de la petición de la demandante, antes al contrario, desautorizando la afirmación que se contiene en la Sentencia impugnada en dicho recurso, según la cual «por la vía del silencio positivo no se pueden adquirir "facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición" ( artículo 62.1.f. de la Ley 30/92 )», afirma implícitamente que el acto presunto estimatorio de la petición de la solicitante se produjo con independencia de su conformidad o no a Derecho, de tal forma que, para el caso de que se estimara nulo o anulable este acto presunto estimatorio, la Administración originadora del mismo, de oficio o a solicitud de interesado, deberá acudir a los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad ".

4. La sentencia recurrida acoge, por tanto, la pretensión de la parte actora, anula el acto presuntamente desestimatorio, entiende obtenido el derecho por silencio y ordena a la Generalitat " dictar, en el plazo máximo de tres meses a contar desde el siguiente a aquél en el que reciba la notificación de esta sentencia su representante procesal en los autos 661/2010, una resolución por medio de la que establezca que las pruebas neurofisiológicas que se desarrollen en los hospitales de la Comunitat Valenciana sean realizadas, de forma exclusiva, por médicos que cuenten con la especialidad de neurofisiología clínica ".

5. El caso es, ciertamente, idéntico a los anteriores que son mencionados por la Sala de instancia, en los que este Tribunal entendió reconocido por silencio el derecho pretendido por los neurofisiólogos, sin perjuicio de que el acto presunto fuera o pudiera ser nulo de pleno derecho (cosa que podría declarar la Administración mediante los oportunos procedimientos de revisión de oficio o de lesividad).

6. En los supuestos, sin embargo, en los que la Administración sí contestó expresamente a una petición idéntica de la Sociedad de Neurofisiología Clínica (formulada a las Comunidades Autónomas del País Vasco y Asturias), esta misma Sala ha dictado dos sentencias en las que se aborda el fondo de la cuestión controvertida, esto es, si el ordenamiento jurídico vigente permite que las pruebas de neurofisiología sean efectuadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica. Se trata de las sentencias de esta Sección Cuarta de 17 de julio de 2012 (recurso de casación núm. 95/2012 ) y de 21 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 59/2012 ) en las que se afirma lo siguiente:

   " Nos encontramos ante la regulación misma de una profesión sanitaria cuya competencia corresponde al Estado al amparo de lo previsto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias, y sin que actualmente pueda deducirse de la normativa vigente que exista esa exclusividad que apoya la Sociedad recurrente. No existe norma alguna que sustente la pretensión actora excluyendo a los neurólogos para la ejecución de pruebas neurofisiológicas sin una previa modificación de la profesión médica sanitaria por parte de la Administración del Estado en ejercicio de sus competencias determinando el programa formativo, sus objetivos y las competencias ( artículo 21 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre ) y exigiendo que en todos los Hospitales Públicos exista una Unidad de Neurofisiología para la ejecución de pruebas neurofisiológicas, si existe Unidad de Neurología ".

7. Y en la sentencia de esta misma Sección Cuarta de 28 de abril de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 2089/2013 , analizamos idéntica cuestión aunque desde una tercera perspectiva: la de la nulidad de pleno derecho, declarada por una Administración autonómica en un procedimiento de revisión de oficio, del derecho obtenido por silencio positivo por la Sociedad de Neurofisiología al no obtener contestación expresa a su petición de que aquellas pruebas médicas solo pudieran ser realizadas por especialistas en neurofisiología clínica. Y en aquella sentencia, casando la de instancia, entendimos efectivamente que el acto presunto de reconocimiento de aquel derecho era radicalmente nulo por haber sido dictado por órgano incompetente y porque, a través del mismo, se otorgaba a los solicitantes una facultad (la de efectuar en exclusividad las pruebas neurofisiológicas) sin que la normativa vigente se la otorgara. Concurrían, por tanto, las causas de nulidad de pleno derecho previstas en los apartados b ) y f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

8. Quiere ello decir, por tanto: a) Que esta Sala ha dado carta de naturaleza a la aplicación en estos casos del " doble silencio " y, por tanto, al reconocimiento del derecho pretendido cuando no hubo contestación expresa por la Administración correspondiente a las peticiones de la Sociedad Española de Neurofisiología; b) Que, en los casos de contestación expresa, hemos entendido ajustada a derecho la desestimación de aquella petición por no existir norma alguna en el ordenamiento que ampara aquella petición; c) Que, al incoarse por la Administración un procedimiento de revisión de oficio para declarar nulo el aquel acto obtenido por silencio, hemos afirmado que dicho acto presunto, al reconocer el derecho a realizar aquellas pruebas en exclusividad, incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por falta de competencia del órgano que lo ha reconocido y por conferirse al solicitante competencias en contra de lo previsto en el ordenamiento jurídico.

El recurso de casación debe abordarse, a nuestro juicio, partiendo de las circunstancias expuestas, que son plenamente conocidas por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISIOLOGÍA CLÍNICA y por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROLOGÍA en cuanto ambas entidades eran parte en los procesos en los que se dictaron las sentencias mencionadas en el fundamento anterior.

Y obliga a analizar la impugnación de la Generalitat Valenciana estudiando en primer lugar el tercero de sus motivos de casación en el que, por el cauce previsto en la letra d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , se afirma por la recurrente que se ha infringido el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 en cuanto el derecho reconocido en la sentencia no podía haberse obtenido por silencio positivo.

Vaya por delante que el Tribunal no está ahora condicionado por lo que resolvimos en esta misma Sección Cuarta en las sentencias de 15 de marzo de 2011 (recurso de casación núm. 3347/2009 ) y de 7 de julio de 2012 (recurso de casación 95/2012 ). En esas dos sentencias no se analizó la eventual infracción del precepto legal que regula el silencio administrativo desde la perspectiva con la que ahora contamos (derivada de la sentencia de 28 de abril de 2015 , que declara radicalmente nulo el reconocimiento del derecho), sino que se afirmó exclusivamente que, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar, como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues para revisarlo la Administración debe seguir el procedimiento de revisión establecido o instar la declaración de lesividad.

No se trata de revisar, ahora, la legalidad intrínseca del acto administrativo que constituye el objeto del recurso seguido en la instancia, sino de determinar el alcance (positivo o negativo) del silencio administrativo cuando, como aquí sucede, el Tribunal Supremo ya ha afirmado que el reconocimiento, a favor de los neurofisiólogos clínicos, de la exclusividad en la realización de las pruebas neurofisiológicas ha de reputarse nulo de pleno derecho pues con tal declaración se ha otorgado a esos especialistas una facultad (exclusiva) careciendo de los requisitos esenciales para su obtención.

Dicho de otra forma, el tercer motivo de casación nos aboca necesariamente a determinar si resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el segundo apartado del artículo 43.1 de la Ley 30/2992, de 26 de noviembre , que otorga efecto desestimatorio al silencio en los casos en los que " la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público ".

Recordemos que en la citada sentencia de 28 de abril de 2015 (recurso de casación núm. 2089/2013 ) afirmamos que el derecho obtenido por el doble silencio incurría en el supuesto de nulidad radical del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 por cuanto el reconocimiento a los neurofisiólogos clínicos de esa potestad exclusiva carecía por completo de apoyo legal, de suerte que se les ha otorgado " una facultad careciendo de los requisitos esenciales para su obtención ", lo que hubiera requerido "una previa modificación de la profesión médica sanitaria por parte de la Administración del Estado en ejercicio de sus competencias determinando el programa formativo, sus objetivos y las competencias y exigiendo que en todos los Hospitales Públicos exista una Unidad de Neurofisiología para la ejecución de pruebas neurofisiológicas".

A nuestro juicio, la aplicación al caso de la doctrina contenida en esta sentencia conduce inexorablemente a entender que el silencio administrativo tiene, en el caso, carácter negativo pues, efectivamente, se ha conferido a los especialistas en neurofisiología clínica una facultad exclusiva claramente relativa al servicio público (en el caso, el sanitario), pues el derecho se reconoce a efectos de que se imponga la obligatoriedad de que esas pruebas neurofisiológicas se efectúen exclusivamente por tales especialistas " en el ámbito hospitalario de la Comunidad Autónoma ".

Tan vinculado al servicio público sanitario está el reconocimiento de aquel derecho exclusivo que la sentencia recurrida impone a la Administración autonómica en su parte dispositiva que dicte en el plazo máximo de tres meses " una resolución por medio de la que establezca que las pruebas neurofisiológicas que se desarrollen en los hospitales de la Comunitat Valenciana sean realizadas, de forma exclusiva, por médicos que cuenten con la especialidad de neurofisiología clínica ".

El tercer motivo de casación debe, pues, ser estimado por cuanto la sentencia recurrida ha infringido el artículo 43.1, párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al otorgar eficacia positiva a un acto presunto que otorgaba a los especialistas en neurofisiología clínica una facultad (exclusiva) relativa al servicio público sin cobertura legal alguna.

Y, como consecuencia de tal acogimiento (que, lógicamente, hace innecesario abordar los restantes motivos de casación), procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, pues ha de reputarse ajustada a derecho la desestimación presunta de la petición formulada por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica al objeto de que se declare la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad Valenciana sean efectuadas únicamente por especialistas con título propio de la especialidad de neurofisiología clínica.

La desestimación deriva de la aplicación al caso de la jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto al fondo, ha declarado en las sentencias de esta Sección Cuarta de 17 de julio de 2012 ( recurso de casación núm. 95/2012), de 21 de diciembre de 2012 ( recurso de casación núm. 59/2012 ) y 28 de abril de 2015 ( recurso de casación núm. 2089/2013 ) lo siguiente:

"(...) La exclusividad declarada es contraria al Ordenamiento Jurídico pues no existe norma alguna que excluya a los neurólogos para la ejecución de pruebas neurofisiológicas (...)", de tal forma que " el reconocimiento de esa exclusividad hubiera requerido una previa modificación de la profesión médica sanitaria por parte de la Administración del Estado en ejercicio de sus competencias determinando el programa formativo, sus objetivos y las competencias, exigiendo que en todos los Hospitales Públicos exista una Unidad de Neurofisiología para la ejecución de pruebas neurofisiológicas " .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , no procede la imposición de costas, ni las de este recurso de casación, ni las de la instancia.