STS 1263/2016, 1 de Junio de 2016

Por acuerdo del Inspector Regional de Valencia de 30 de Mayo de 2006 se liquidó el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001 como consecuencia del Acta A-02 nº 71148123 incoada el 30 de Marzo de 2006 en el curso de una inspección de alcance parcial limitado a la comprobación de la fusión elevada a escritura pública de 2 de abril de 2001.

La citada liquidación se practicó a nombre de LIBERTAS 7 S.A. en cuanto sucesora de PARTICIPACIONES REUNIDAS E INVERSIONES S.L. (PRI SL), sociedad esta última absorbida por la primera en la fusión inspeccionada, fusión ésta protocolizada en escritura pública de 2 de abril de 2001 , que señalaba como fecha de retroacción contable el 1 de julio de 2000 y fue inscrita en el Registro Mercantil de Valencia el 27 de Abril de 2001. La fusión se acogió al régimen especial del Tít. VIII, Cap VIII de la Ley 43/95, habiéndose notificado así oportunamente a la AEAT.

El procedimiento inspector se inició el 30 de septiembre de 2005.

PRI SL no había presentado declaración por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001, sí que lo había hecho por el ejercicio 2000 (19 de junio de 2000, fecha de su constitución / 31 de diciembre de 2000) y en el régimen general, declarando una base imponible negativa de 33.430.409 pts. (200.920,8 €).

Son hechos trascendentes previos a la fusión inspeccionada los siguientes:

A - PARTICIPACIONES REUNIDAS E INVERSIONES S.L . se constituyó por escritura pública de 19 de junio de 2000 con un capital de 15.318.601 € (representado por participaciones con valor nominal de 1 €), desembolsado por sus socios mediante aportaciones dinerarias y no dinerarias. El 89,3278% del capital de PRI SL fue suscrito y desembolsado por los socios que a continuación se indican en los siguientes porcentajes:

- D. Jose Luis .................... 9,7112

- 4 GATS S.L. ........................................... 19,0145

- INVERGAT S.L. .................................... 8,7971

- VERGINA S.L. ....................................... 23,9934

- 3 PLAYAS S.L. ...................................... 27,8116

Estos cinco socios (de los 11 socios constituyentes de PRI SL) se acogieron al régimen especial de diferimiento del Tít. VIII, Cap. VIII ( art. 108) de la Ley 43/95 por las aportaciones in natura realizadas, consistentes en acciones de las sociedades PROMOTORA DE INFORMACIONES S.A. (PRISA en lo sucesivo) y participaciones de PROMOTORA DE PUBLICACIONES S.L. (PROPU SL en adelante), sociedades ambas del GRUPO PRISA.

Por escritura pública de 27 de junio de 2000 PRI SL aumentó su capital en 43.625 €, representado por participaciones con valor nominal de 1 €,suscrito y desembolsado en parte con aportaciones no dinerarias consistentes en acciones de PRISA. El capital social resultante de la ampliación ascendía a 15.362.226 €.

B - PROMOCIONES Y PARTICIPACIONES NOVOPLAYA S.A. absorbió a LIBERTAS SIETE S.A. por fusión elevada a escritura pública de 17 de julio de 2000, escritura que recoge también el nuevo nombre social de la absorbente, que pasa a denominarse LIBERTAS 7 S.A .

Con tal motivo se amplió el capital de la absorbente en 1.939.390 €, pasando a ser de 4.925.732 €.

Previamente, a la fecha de constitución de PRI SL (19-6-00), 4 GATS SL, INVERGAT SL, VERGINA SL Y 3 PLAYAS SL participaban en el capital de PROMOCIONES Y PARTICIPACIONES NOVOPLAYA SA en porcentajes que en conjunto ascendían a un 12% aproximadamente.

Ninguna de estas operaciones previas fue inspeccionada, habiendo prescrito el derecho de la Administración a liquidar los impuestos del ejercicio 2000 cuando se inició el procedimiento inspector sobre PRI SL el 30 de septiembre de 2005.

Volviendo a la fusión escriturada el 2 de abril de 2001 por la que LIBERTAS 7 SA (LIBERTAS en lo sucesivo), sociedad cotizada en la Bolsa de Valencia, absorbió a PRI SL, con tal motivo LIBERTAS amplió su capital en 308.939 €, emitiendo 308.939 acciones de 1 € valor nominal con prima de emisión de 51,24 € / acción. La ecuación de canje quedó fijada en 1 acción de LIBERTAS por 49,7257 participaciones de PRI SL.

Los activos recibidos por LIBERTAS de PRI SL con motivo de la fusión se contabilizaron por la primera por los valores contables que figuraban en la absorbida, haciéndose constar así en las cuentas anuales de 2001 de la absorbente.

Con motivo de la fusión las sociedades a su vez socias de PRI SL reciben en el canje acciones de LIBERTAS que representan los siguientes porcentajes sobre el capital de ésta:

4 GATS SL ............................... 1,056067

INVERGAT SL......................... 0,488369

VERGINA SL ......................... 1,332491

3 PLAYAS SL ......................... 1,544454

(En conjunto los 33 socios de PRI SL a fecha de la fusión reciben con motivo de ésta acciones que representan un 5,567392 % del capital de LIBERTAS).

Las cuatro sociedades citadas ya eran previamente socias de PROMOCIONES Y PARTICIPACIONES NOVOPLAYA SA, por lo que tras esta fusión, sus participaciones en LIBERTAS ascienden a los siguientes porcentajes del capital de ésta última

4 GATS SL ............................... 4,623758

INVERGAT SL ........................ 0,892833

VERGINA SL .......................... 4,026092

3 PLAYAS SL .......................... 1,547878

Entiende la Inspección que, consideradas conjuntamente la constitución de PRI SL y su absorción por LIBERTAS, el único objetivo perseguido fue situar las acciones de PRISA en poder de varias personas físicas o jurídicas en LIBERTAS con el mínimo coste fiscal. (De la documentación que obra en el expediente inspector se desprende que el principal activo de PROPU SL es la participación mayoritaria que ostenta en PRISA).

Se afirma que la absorción de PRI SL por LIBERTAS pone de manifiesto el carácter instrumental de la constitución de PRI SL, a la que se califica de "sociedad puente", de modo que su constitución no tuvo otro objetivo que lograr la aplicación del régimen especial de diferimiento al amparo del art. 108 de la Ley 43/95 para las aportaciones in natura de las cuatro sociedades anteriores, que efectivamente adquirieron porcentajes de participación en PRI SL superiores al 5% como exige dicho artículo, diferimiento impositivo que se prorroga con la posterior fusión al acogerse ésta también la régimen especial del Tít. VIII, Cap. VIII de la misma ley.

En consecuencia, y de acuerdo con el art. 110.2 de la Ley 43/95 , se deniega el derecho al régimen especial de diferimiento aplicado en la fusión LIBERTAS / PRI SL, cuantificándose la plusvalía obtenida por PRI SL en 11.772.603,26 € por aplicación del art. 15.3 de la misma ley e integrándola en la base imponible.

La regularización inspectora se limita a la plusvalía generada en PRI SL con motivo de la fusión por la transmisión a la absorbente de las acciones de las entidades del Grupo PRISA que le fueron aportadas por 4 Gats, Invergat, Verginia y 3 Playas, pues, como indica el informe ampliatorio y reitera el acuerdo de liquidación, "........... sí fue objeto de un procedimiento de inspección limitada la aportación no dineraria realizada por D. Jose Luis a la entidad PRI SL, que terminó con un acta de inspección de fecha 15 de septiembre de 2005."

De otra parte la liquidación inspectora compensa la base imponible negativa del ejercicio 2000 declarada, por importe de 200.920,8 € (33.430.409 pts.).

Se determina así una base imponible de 11.571.682,46 €, liquidándose con carácter provisional una cuota impositiva de 4.048.643,96 € e intereses de demora por 944.165,96 €.

Entiende la Inspección que PRI SL es una sociedad de cartera conforme al art. 75.1.a) de la Ley 43/95 por lo que debe tributar en régimen de transparencia fiscal, imputando por tanto a sus socios su base imponible y cuota impositiva.

Interpuesta reclamación económico-administrativa contra dicha liquidación ante el TEAR de la Comunidad Valenciana, éste la desestimó por resolución de 30 de noviembre de 2009.

Contra dicha desestimación se interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central, que en resolución de 7 de abril de 2011 acordó estimarlo en parte, anulando tanto la resolución objeto del mismo como la liquidación subyacente al objeto de que se practique una nueva ajustada a lo dicho en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución dictada en relación con la cuantificación de la plusvalía obtenida por PRI S.L. como consecuencia de la fusión.

Contra la resolución del TEAC de 7 de abril de 2011 LIBERTAS 7 S.A. promovió recurso contencioso administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional que fue turnado a la Sección Segunda y resuelto en sentencia de 12 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva era del tenor literal : FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don JAVIER VÁZQUEZ HERNÁNDEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil LIBERTAS 7 S.A. , contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 7 de Abril de 2011 por la que se estima en parte el recurso de alzada frente a la resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de Noviembre de 2009 por la que se confirma la liquidación de fecha 30 de Mayo de 2006 en relación al impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2001 por importe de 4.048.643,96 en concepto de cuota y 944.165,96 en concepto de intereses. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por la entidad mercantil LIBERTAS se solicitó aclaración de la sentencia en relación a dos extremos diferentes: por un lado la fijación de la cuantía del recurso, que en el encabezamiento de la sentencia se hizo constar como inferior al límite casacional de los 600.000 euros ( aunque en el Antecedente de hecho primero se detallaba el importe ); por otro lado también se solicitaba aclaración en lo que se refería a si la desestimación del recurso suponía la conformación de la resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de Noviembre de 2009.

El Auto de 27 de Junio de 2014 acordó estimar la petición de aclaración formulada por la mercantil recurrente, señalando que:

- La cuantía del este recurso supera el límite casacional de los 600.000 euros dado el contenido de la liquidación objeto de

impugnación y sin que exista sanción impugnada, rectificando en este punto el encabezamiento de la sentencia

- Que la desestimación del recurso contencioso conlleva la confirmación de la resolución del TEAC de fecha 7 de Abril de 2011 con la estimación en parte que esta acordaba respecto de la resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de Noviembre de 2009 y que obligará a practicar nueva liquidación en relación a la de fecha 30 de Mayo de 2006.

Contra la referida sentencia la representación procesal de LIBERTAS 7, S.A. preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 10 de mayo para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Los motivos de casación que articula la recurrente son los siguientes:

Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia recurrida en falta de motivación

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1 d) LJCA , por incorrecta aplicación del artículo 108 LIS , que regula las aportaciones no dinerarias, a una operación mercantil de fusión por absorción tipificada en el artículo 97.1 a) LIS , que es la norma a aplicar en la fusión por absorción de PRI por LIBERTAS 7.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA ,, por incorrecta aplicación del artículo 110.2 de la LIS 43/95.

Cuarto.- Al amparo del art. 88.1. d) de la LJCA , por infracción de la Jurisprudencia del TJUE relativa al artículo 11 de la Directiva 1990/434/CEE , de 23 de julio,

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quién expresa el parecer de la Sección.

Por la representación procesal de la entidad mercantil LIBERTAS 7 S.A. se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 12 de junio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 217/2011 relativo al Impuesto sobre Sociedades.

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad LIBERTAS 7 S.A. contra la resolución del TEAC de 7 de abril de 2011 por la que se estima en parte el recurso de alzada promovido frente a la resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de noviembre de 2009 por la que se confirma la liquidación de fecha 30 de mayo de 2006 en relación al Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2001 por importe de 4.048.643,96 euros en concepto de cuota y 944.165,96 euros en concepto de intereses.

Se denuncia en el recurso en primer lugar, al amparo de la letra c del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , una supuesta falta de motivación de la sentencia recurrida.

Como pone de relieve el Abogado del Estado, la alegada falta de motivación es algo fácilmente descartable, pues la sola lectura de la sentencia revela de forma obvia la motivación. Otra cosa es que la motivación o la conclusión alcanzada haya de satisfacer la aspiración de la recurrente de acceder al régimen fiscal pretendido. En efecto, la sentencia recurrida , en su Fundamento de Derecho Cuarto, deja constancia, entre otras cosas, de que:

En este caso, la propia parte recurrente reconoce que de lo que se trataba era de conseguir un puesto en el Consejo de Administración de PRISA, lo cual no deja de ser un motivo legitimo, pero solo de interés societario y que podía conseguirse fácilmente sin la necesidad de empleo de la sociedad PRI, aunque, en este caso, la tributación habría sido mucho más alta que la que, finalmente, pretende aplicarse la parte ahora recurrente.

Las decisiones de estrategia empresarial (que son las alegadas por la parte recurrente) son legítimas pero no pueden servir, exclusivamente, para obtener beneficios tributarios. Es cierto que las motivaciones de estrategia empresarial tienen un claro componente económico (que hace referencia a los resultados societarios y al funcionamiento empresarial) pero tales motivos no pueden tener fuerza ni validez suficiente para justificar la obtención de un beneficio fiscal cuando no existe ninguna otra razón suficientemente justificada.

Efectivamente, las explicaciones ofrecidas por la parte recurrente en relación a la operación realizada parten de la utilidad de tener un control sobre el accionariado de PRISA, concentrado en PRI, lo que otorgaba a la persona jurídica tenedora de dicho paquete accionarial la legitimidad para ocupar un puesto en el Consejo de Administración de PRISA, resultando que el Presidente de LIBERTAS 7 ocupó dicho cargo de Consejero en el Consejo de Administración de PRISA a propuesta de PROPU.

A partir de la pagina 11 de la demanda, supuestamente, se explican las razones de la fusión por absorción de PRI por LIBERTAS 7 dentro del proceso de planificación económica y de reestructuración del grupo con objetivos propios al margen de cualquier consideración fiscal.

Sobre esto mismo se insiste en el escrito de demanda a partir del folio 30 pero no puede dudarse de que la operación se ha realizado de manera natural y lógica pero eso no es lo mismo que tener una motivación económico valida: la propia demanda reconoce que al momento de salir a cotización en bolsa PRISA era necesaria la concentración en una persona jurídica de las acciones que poseían una serie de personas físicas y jurídicas con el fin de ejercer influencia en PRISA (ya se ha hablado antes de la ocupación de un puesto en el consejo de Administración) y ello por la importancia estratégica y mediática de la operación; por esta razón se hace, precisamente, en ese momento, para evitar que una posible evolución posterior de la cotización hiciera imposible la operación.

Entiende que PRI no se constituyó para eludir ningún impuesto sino para conseguir la concentración de acciones que tenían del grupo PRISA para una mas concentrada gestión de las mismas.

Realizando un juicio de proporcionalidad y ponderando el peso de las razones de estrategia empresarial con las de componente económico parece posible concluir que las primeras pesan mas que las segundas a la hora de realizar la operación de referencia por lo que, en todo caso, debe concluirse que no es posible aplicar los beneficios derivados del régimen especial de fusiones.

Por otra parte, a la hora de analizar cuál ha sido la finalidad o propósito de la operación, debe procederse a una valoración global de las circunstancias concurrentes, anteriores y posteriores a la escisión, y examinar si las mismas resultan adecuadas y responden a los objetivos de la ley, que no son otros que conseguir que la fiscalidad no resulte un obstáculo en la toma de decisiones sobre reestructuraciones de empresas, de manera que la fiscalidad se aprecie como un elemento neutral en dichas decisiones y no sea la causa principal de su realización. En este caso, no se trata de neutralidad sino de que se ha realizado una operación (Constitución de PRI y su ampliación de capital) que no tiene ningún objetivo claro.

Pero es que el propio escrito de interposición del recurso pone igualmente de manifiesto que no existe la indefensión que por su propia naturaleza habría de producir la supuesta falta de motivación. Es igualmente obvio que la recurrrente argumenta, largamente por cierto, frente a las razones y fundamentos ofrecidos por la sentencia de instancia. No se aprecia pues, por niguna parte dónde está la indefensión que se requeriría para poder estimar el motivo de casación esgrimido.

Se alega como segundo motivo de casación una supuesta aplicación indebida del artículo 108 LIS a lo que es una fusión por absorción del artículo 97.1 a de la LIS 43/1995.

Pues bien, el caso es que el artículo 108 se refiere a la aplicabilidad del régimen regulado en el Capítulo VIII. " Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores ", lo que conviene perfectamente a las aportaciones realizadas por los socios de la entidad absorbida para constituir dicha sociedad. Es algo que no se juzga en el pleito y que menciona la sentencia como posible motivación de la constitución de dicha entidad absorbida.

La ratio decidendi de la sentencia impugnada no está en el artículo 108 LIS , que no se aplica a la liquidación que había sido impugnada, sino en el artículo 110 de la LIS . Así pues, el artículo 108 de la LIS no ha podido ser vulnerado por la sentencia que se impugna, que se limita a dar las razones por las que considera que se da el supuesto de aplicación del artículo 110 LIS y no se pronuncia sobre el régimen fiscal de las aportaciones realizadas para constituir la sociedad absorbida.

En el tercer motivo de casación la recurrente considera infringido por la sentencia el artículo 110.2 LIS , según el cual :

No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

Es de recordar que varios accionistas directos e indirectos de la empresa PROMOTORA DE INFORMACIONES S.A. ( PRISA ) deseaban en el año 2000 poner todas esas participaciones en poder de la sociedad LIBERTAS 7 S.A., con la finalidad de reunir en una sola titularidad una participación en PRISA DEL 4,9%, que les permitiera tener una puesto en el Consejo de Administración de dicha compañía y ejercitar en la misma un poder de influencia efectivo.

Esa finalidad bien podía haberse alcanzado mediante una ampliación de capital de Libertas 7 S.A. en la que dichos socios aportaran sus participaciones directas e indirectas en PRISA como aportación no dineraria.

Sin embargo estos accionistas diseñaron una estrategia para que las plusvalías que aflorarían con ocasión de la transmisión de las acciones ( la empresa PRISA había incrementado exponencialmente el valor nominal que sus acciones tuvieron en el momento de su creación a finales de los años 70) tuvieran la menor tributación posible.

A tal efecto fijaron su objetivo en intentar acogerse al régimen especial previsto para las fusiones de empresas en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995.

El problema era que para acogerse a dicho régimen tenían que cumplir los requisitos establecidos en el art. 108.1 b) LIS para el caso de aportaciones no dinerarias.

En concreto, varios de los que pretendían acogerse a dicho beneficios no podían cumplir con el requisito de: " Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del IRPF participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en , al menos, el 5%" (art. 108.1.b).

Es entonces cuando surge la idea de crear una " sociedad puente" (PRI S.L., en este caso) sin finalidad ni actividad reales algunas, que tenga como mera justificación acogerse indebidamente por partida doble a los beneficios de diferimiento de tributos que supone el beneficio del régimen especial tributario de determinadas fusiones.

La idea es sencilla. Se crea sin ningún motivo económico válido sino con la mera finalidad de redistribución de la titularidad de las participaciones de PRISA, una " sociedad puente" ( PRI S.L. ) en la que los aportantes que concentran la mayor cantidad de acciones PRISA ( 4 GATS S.L., INVERGAT S.L., VERGINIA S.L., 3 PLAYAS S.L. D. Jose Luis ) sí lleguen a tener ese 5% del capital , de manera que las plusvalías que afloran para los aportantes de esas participaciones directas e indirectas en PRISA se benefician del régimen de diferimiento. Luego, esa " sociedad puente " ( PRI S.L. ), que no tiene actividad alguna ni finalidad distinta del indebido goce de beneficios tributarios, es absorbida por Libertas 7 S.A. La "sociedad puente" ( PRI S.L.) aparentemente sí alcanza en la absorbente el 5%, acogiéndose también a los beneficios fiscales.

Es decir los " creadores " de este esquema para obtener indebidamente un beneficio fiscal no habrían tenido derecho al mismo ( por no llegar cada uno de ellos a una participación del 5% del capital de Libertas 7, S.A. en el caso de las personas jurídicas, y por no cumplir los requisitos legales adicionales - contabilidad con arreglo al Código de Comercio - en el caso de la persona física aportante ) en una ampliación de capital con cargo a sus participaciones en PRISA. Lo pretenden obtener mediante la simple interposición de una sociedad puente, que carece de toda actividad y que - por mor de la retroacción contable de los efectos de la fusión, siempre ha estado en poder de Libertas 7 S.A.

La Sala de instancia consideró que la operación de fusión analizada, esto es, la absorción de PRI S.L. por LIBERTAS 7 S.A., pone de manifiesto el carácter instrumental de la constitución de PRI , a la que se califica de sociedad puente pues no ha tenido actividad económica ; carece de motivo económico valido y tiene como finalidad preponderante, cuando no exclusiva, conseguir un porcentaje suficiente en el accionariado de PRISA y ello buscando la mejor tributación posible, para lo que se limitan a crear PRI solo como sociedad intermedia en la que agrupar las participaciones de las cuatro sociedades mencionadas para, posteriormente incorporarse a LIBERTAS, y todo ello gozando de los beneficios del REF consiguiendo el porcentaje de participación que le permitía dicho nivel de participación.

En su día, la Inspección entendió que, conjuntamente consideradas la constitución de PRI SL y su absorción por LIBERTAS, se ponía de relieve que el objetivo perseguido por tales operaciones es lograr el característico diferimiento impositivo del REF en base a la aplicación del art. 108 de la LIS a las aportaciones in natura realizadas a la constitución de PRI SL por 4 GATS, INVERGAT, VERGINIA Y 3 PLAYAS ( en adelante " las cuatro sociedades" ) y la posterior fusión PRI SL /LIBERTAS.

El acuerdo liquidatorio indicaba que al objeto de lograr tal objetivo, se realizaron las dos operaciones citadas y se acogieron al régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995. Pero, de haberse realizado de manera directa, es decir, mediante una aportación no dineraria de las personas o entidades a la entidad LIBERTAS 7 SA, no se podría haber aplicado el régimen especial, por cuanto el art. 108 de la Ley 43/1995 exige, como requisito objetivo para aplicar el régimen, que las personas físicas o entidades alcanzaran, después de la aportación no dineraria, un porcentaje superior al 5% de participación de la entidad.

De ahí que haya sido preciso constituir PRI SL., entidad que no ha tenido actividad económica, que se ha creado para gestionar participaciones , y que desde el mismo día de su constitución cedió la gestión a la entidad LIBERTAS 7 S.A. PRI S.L. ha sido una sociedad , cuyo único activo han sido las acciones de las entidades Promotora de Informaciones S.A. y Promotora de Publicaciones S.L. ( ambas del Grupo Prisa ) constituida para poder integrar las citadas acciones en la entidad LIBERTAS 7 S.A."

El acuerdo de liquidación prosiguió afirmando que la aportación no dineraria de las sociedades 4 Gats, Invergat, Vergina y 3 Playas a PRI SL de modo que cada una de éstas resultase a raíz de la aportación titular de porcentajes de participación en esta última superiores al 5%, "cumplía los requisitos objetivos y subjetivos para acogerse al régimen especial del artículo 108 de la Ley 43/1995 .

Sin embargo, al realizar con posterioridad una fusión por absorción de una entidad que no ha tenido actividad empresarial, PRI SL, por LIBERTAS 7 SA, y que como consecuencia de la misma sus socios pasaban a tener un porcentaje de participación inferior al 5% en la entidad absorbente (LIBERTAS 7 SA), es cuando se ve cuál ha sido la finalidad de la constitución de PRI SL y cuando se ve, claramente, que surge una ventaja fiscal. Por ello se puede decir que la fusión, junto con la aportación no dineraria anterior, no ha sido realizada por un motivo económico válido, pues ha sido realizada para conseguir una ventaja fiscal".

El acuerdo liquidatorio era pues claro al determinar la exclusión del REF por el hecho de que, contempladas conjuntamente la constitución de PRI SL y su fusión con LIBERTAS, el objetivo claramente perseguido es el diferimiento impositivo, evidente "ventaja fiscal" que no constituye "per se" motivo económico válido conforme al art. 110.2 de la LIS 43/1995.

La sentencia de instancia se ha manifestado en el mismo sentido en relación con la operación de fusión analizada: procederá confirmar el criterio de la Administración en cuanto que la fusión por absorción de LIBERTAS en relación a la sociedad absorbida PRI, carece de motivo económico valido y tiene como finalidad preponderante, cuando no exclusiva, conseguir un porcentaje suficiente en el accionariado de PRISA y ello buscando la mejor tributación posible para lo que se limitan a crear PRI solo como sociedad intermedia en la que agrupar las participaciones de las cuatro sociedades mencionadas para, posteriormente, incorporarse a LIBERTAS, y todo ello gozando de los beneficios del REF y consiguiendo el porcentaje de participación que le permitía dicho nivel de participación.

Si no se hubiera creado PRI no habría sido posible disponer del 5% de participaciones de LIBERTAS y no se habría podido gozar del régimen mas beneficioso.

El esquema básico de la defraudación es simple. El Abogado del Estado en la instancia explicaba el supuesto de hecho planteado de forma muy expresiva: Cada una de las empresas titulares de acciones de PRISA se dicen: si aporto mis acciones no llego un 5% en Libertas y no puedo beneficiarme del beneficio fiscal del diferimiento. Pero si creo, sin ningún motivo económico valido distinto de obtener una ventaja fiscal, una empresa puente lo suficientemente pequeña para que mi aportación llegue al 5% de las acciones de la misma y luego esta empresa -que ha reunido todas las aportaciones- sí puede llegar a tener el 5% de las acciones de Libertas 7 S.A. mediante la fusión por absorción. Así 4 Gats, Invergat, Vergina y 3 Playas se acogen a los beneficios del diferimiento fiscal con ocasión de la creación de PRI S.L. y, en cascada, PRI S.L. -y sus participes indirectamente- se vuelven a beneficiar de los beneficios fiscales del diferimiento con ocasión de su absorción por LIBERTAS 7 S.A.

Por todo lo expuesto, resulta de aplicación en este caso el art. 110.2 de la Ley 43/1995 , si resuelta acreditado, como aquí sucede, que la operación de fusión no ha tenido motivos económicos válidos sino motivos de oportunidad societaria.

1.- En el cuarto motivo de casación alega la recurrente, al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA , que la aplicación que hace la sentencia sentencia recurrida del art. 110.2 de la LIS 43/1995 es contraria al art. 11.1 a) de la Directiva 1990/434/CEE , de 23 de Julio, y a la interpretación y aplicación del mismo por la jurisprudencia europea.

De esta forma, el argumento general de la sentencia recurrida de que las motivaciones de estrategia empresarial con un claro componente económico - que hacen referencia a los resultados y al funcionamiento empresarial- no pueden tener fuerza ni validez suficiente para justificar la obtención de un beneficio fiscal cuando no existe ninguna otra razón suficientemente justificada, supone una interpretación contraria a la jurisprudencia comunitaria. En este sentido la STJCE de 11 de diciembre de 2008 ( asunto A.T. contra Körperschaften, C-285/07 ) párrafo 31. En similar sentido la STJCE de 5 de julio de 2007( Hans Markus Kofoed contra Skatteministeriet, C-321/05 ), párrafo 48.

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias, sólo es posible el rechazo de la operación- concluye la recurrente - si se acredita que la misma se ha realizado con abuso de derecho, fraude o evasión fiscal. Si en nuestro caso se ha acreditado la razón económica, la estrategia empresarial con efectos económicos y las efectos duraderos de la estrategia (participación en los resultados de PRI durante años) y que la operación se ha realizado de manera natural y lógica, es claro, a juicio de la recurrente, que no cabe, bajo el Derecho europeo, impedir que la fusión se acoja al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VIII del Título VIII LIS.

2. Para que exista un verdadero mercado común es necesario que no haya distorsiones en las operaciones de reestructuración empresarial fundadas en motivos económicos válidos que provengan de la distinta regulación fiscal de los Estados miembros aplicables a estas operaciones.

   Los intereses financieros de los Estados miembros resultarían afectados si las empresas utilizan la neutralidad fiscal que se establece para fines de evasión tributaria y no para los fines de reestructuración económica que se pretenden proteger.

   Esto último resulta evidente en el art. 11.1 a) que reza así:

1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los títulos II, III, y IV o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones:

   " a) tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; (...)"

   Debe resaltarse que la cláusula antifraude opera

   1. Cuando la principal motivación sea el fraude o la evasión fiscal, aunque exista un motivo económico secundario real

   2. Lo cual se presume, en particular, cuando no consten motivos económicos válidos de la operación, como son las reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades afectadas.

   El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su sentencia de 17 de julio de 1997 ( asunto C -28795 ), indica al respecto ( apartado 43) que a falta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación del artículo 11 de la Directiva 90/ 434/ CEE , corresponde a los Estados miembros determinar las modalidades necesarias al objeto de aplicar esa disposición y añade ( apartado 48 ) que corresponde a los Estados miembros determinar los procedimientos internos necesarios para comprobar que las operaciones económicas no se hayan efectuado por motivos válidos.

   La STUE 10-11-2011 ( C- 126-10, as FOGGIA ) señala que el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, debe interpretarase en el sentido de que, en el caso de una operación de fusión entre dos sociedades de un mismo grupo, pueda constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por " motivos económicos válidos " en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo. Incumbe al tribunal remitente comprobar, habida cuenta del conjunto de circunstancias que caracterizan el litigo sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal en el sentido de dicha disposición.

   Así pues, el único supuesto en que los Estados pueden denegar la aplicación de la Directiva es cuando la operación tiene como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal (en el sentido de elusión que hay que atribuir a este término).

   La determinación de si este es el objetivo principal de la operación no puede hacerse mediante la aplicación de criterios predeterminados -como el mencionado de la Ley holandesa-, sino que requiere un examen global de la operación, caso por caso.

   Pues bien, tomando en cuenta esta doctrina y considerando las circunstancias particulares del caso, se aprecia que la operación de fusión se produce sin motivo económico válido que permita acogerla al régimen fiscal pretendido.

Al no acogerse ninguno de los motivos alegados, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por D. LIBERTAS 7 S.A. y ello debe hacerse con imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA ) al haberse desestimado totalmente el recurso, si bien el alcance cuantitativo de la condena en costas no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 8.000 euros atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN