STS 61/2016, 24 de Mayo de 2016

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2016:2396
Número de Recurso26/2016
ProcedimientoCASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR
Número de Resolución61/2016
Fecha de Resolución24 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En Madrid, a 24 de mayo de 2016

Esta sala ha visto el presente recurso de casación contencioso-disciplinario militar ordinario 201/26/2016, interpuesto por la Abogacía del Estado en la representación que legalmente le corresponde, frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2015 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 183/2014 . Han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que el cabo 1º de la Guardia Civil D. Benjamín , Jefe de la Patrulla Fiscal y de Fronteras (PAFIF) del Puesto Principal de Barbate, perteneciente a la Comandancia de Cádiz realizó en la aplicación informática del Sistema Integral de Gestión Operativa (SIGO) el alta de un servicio que debía ser realizado el día 8 de abril de 2013 por dos Guardias destinados en la PAFIF; el servicio debía realizarse entre las 06:00 y 14:00 horas, bajo papeleta NUM000 .

De acuerdo con el sistema de localización (AVL), el personal que estaba realizando el servicio encendió el sistema de transmisiones del vehículo oficial con el cual prestaban el dicho (sic), e iniciaron la marcha a las 07:22 horas del 8 de abril. A las 07:56 horas del mismo día el Cabo 1º Benjamín realizó una primera modificación en el nombramiento del citado servicio en la aplicación SIGO, consistente en incorporarse el mismo servicio en el horario originalmente establecido de 06:00 y 14:00 horas.

A las 07:56 horas los componentes del servicio recogieron al Cabo 1º Benjamín y continuaron con el servicio.

A las 07:44 horas del 9 de abril de 2013 el Cabo 1º Benjamín , realizó una segunda modificación en el nombramiento del citado servicio; en el que incluyendo al mismo personal y a sí mismo, ampliaba el horario de servicio hasta las 19:00 horas.

El regreso al Acuartelamiento de Barbate del personal que había realizado el servicio el día 8 de abril se produjo a las 18:10 horas.

SEGUNDO.- El día 18 de mayo de 2013, tras observarse ciertas deficiencias en el cuadrante de servicio del mes de abril de 2013 de la PAFIF del Puesto Principal de Barbate (Cádiz), el Capitán de la Compañía de Vejer de la Frontera, mediante correo electrónico número NUM001 , interesó del encartado Cabo 1º Benjamín , como Jefe de dicha Unidad, informe sobre diversos aspectos del nombramiento de los servicios del mes de abril en general y del servicio correspondiente al día 8 de abril de 2013 en particular.

Dicha petición tuvo que ser reiterada en diversas ocasiones debido a que el encartado no ofrecía una respuesta concreta a lo interesado por el Oficial.

Finalmente, con fecha 12 de junio de 2013, mediante correo electrónico número 258, el encartado Cabo 1º Benjamín informó al Capitán Jefe de la Compañía de Vejer de la Frontera (Cádiz), que el servicio efectuado el día 8 de abril de 2013, fue de 06:00 a 19:00 horas y el intinerario de ida fue el de Barbate; Vejer; Paterna, Arcos, Medina, Vejer y Barbate.

Tanto el itinerario como el horario de servicio informado por el encartado no se correspondía con el realmente realizado por la patrulla de servicio, dado que según AVL del vehículo el horario de servicio fue el de 07:18 a 18:10 horas y el itinerario de ida fue el de Barbate, Vejer, Conil, Medina y Paterna.

En relación con estos hechos, en que literalmente reproducimos los recogidos en el escrito sancionador original procedente del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Andalucía, y como fundamento de la sanción en concreto impuesta, literalmente se afirma "En el caso de la imputada Falta Grave prevista en el número 9 del artículo 8º de la citada Ley Orgánica, debe tenerse en consideración un grave elemento intencional consistente en -primero- el intento de evitar mediante una conducta omisiva informar sobre el servicio incumplido y -posteriormente- la emisión de un informe escrito a requerimiento del Capitán Jefe de la Compañía de Vejer discordante con el servicio efectivamente prestado. (folio 218 del Expediente Disciplinario).

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS.-1.- Que debemos estimar y estimamos , del Recurso Contencioso Disciplinar Militar Ordinario nº 183/14, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil, D. Benjamín , en lo relativo a la sanción de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES, como autor de una falta grave del artículo 8.9 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; que le había sido impuesta por Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Andalucía en escrito de 28 de marzo de 2014, y por la Resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil, de 24 de junio de 2014, que desestimó Recurso de Alzada interpuesto por el Cabo 1º contra dicha sanción; con los efectos inherentes.

2.- Que debemos desestimar y desestimamos, del mismo Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 183/14, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil, D. Benjamín , lo relativo a la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES, que como autor de la falta grave prevista en el apartado 10 del artículo 8, de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , también le había sido impuesta por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Andalucía en escrito de 28 de marzo de 2014, y por la Resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil, de 24 de junio de 2014, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Cabo 1º contra dicha sanción, que confirmamos por ser ambas acordes a derecho

.

TERCERO

Notificada a las partes la anterior Sentencia, la Abogacía del Estado mediante escrito de fecha 14 de julio de 2015 anunció su intención de interponer recurso de casación, el cual se tuvo por preparado mediante auto de fecha 03 de diciembre de 2015 del Tribunal sentenciador.

CUARTO

Personada ante esta sala la parte recurrente, mediante escrito de fecha 04 de abril de 2016 formalizó el recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos:

Único.- Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denunciando la infracción por indebida inaplicación del art. 8.9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

QUINTO

Mediante providencia de fecha 13 de abril de 2016 se señaló el día 04 de mayo de 2016 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se desarrolló con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.

SEXTO

La presente Sentencia se redactó por el Ponente con fecha 17 de mayo de 2016, pasándose seguidamente a la firma de los demás miembros del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), la Abogacía del Estado denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 8.9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por indebida inaplicación de este precepto.

En el desarrollo del motivo la parte recurrente pone en relación lo dispuesto en el tipo disciplinario aludido, esto es, la falta grave consistente en «la emisión de informes o partes de servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen», con el mandato establecido en el art. 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobado por RD 96/2009, de 6 de febrero, que resultan aplicabales al Cuerpo de la Guardia Civil a tenor de lo dispuesto en RD 1437/2010, de 5 de noviembre, precepto según el cual «Al informar sobre asuntos del servicio lo hará [el militar] de forma objetiva, clara y concisa, sin ocultar ni desvirtuar nada de cuanto supiera». Considera la Ilustre representación del Estado que el Tribunal sentenciador incurrió en error de derecho, al anular la resolución sancionadora en el extremo concerniente a la apreciación de la falta grave prevista en el ya citado art. 8.9 LO, 12/2007 , por aplicación indebida al caso de los derechos fundamentales del sancionado a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, que operarían a modo de causa de justificación de la conducta del Cabo 1º encartado con eficacia excluyente de la responsabilidad.

La Abogacía del Estado se limita a dejar constancia de su disconformidad con lo resuelto al efecto en la instancia jurisdiccional, y mostrar su discrepancia con la consideración que se hace en la sentencia recurrida en el sentido de incluir en las solicitudes de información sobre asuntos del servicio, la advertencia de aquellos derechos a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, en razón de que dicha advertencia «supondría sustituir la presunción de inocencia [...] por la presunción apriorística y general de culpabilidad del subordinado, lo que atentaría radicalmente contra el citado precepto constitucional y contra el derecho al honor».

La parte que recurre interesa de esta sala la fijación de la doctrina aplicable a casos como el presente, a la vista de otros precedentes resueltos en igual sentido por el mismo Tribunal de instancia, sobre la virtualidad de los citados derechos establecidos en el art. 24.2 CE .

  1. - Al abordar el examen de este único motivo casacional, la sala reitera su invariable jurisprudencia sobre que el único objeto de este recurso extraordinario viene referido a la sentencia que se recurre, a través de los motivos tasados previstos para la censura puntual de esta resolución, por lo que resuelta inviable su impugnación en régimen abierto de alegaciones como si de una apelación se tratara ( Sentencias recientes 10 de junio de 2014 ; 12 de noviembre de 2014 ; 18 de marzo de 2015 , 05 de mayo de 2015 ; 12 de junio de 2015 ; 27 de noviembre de 2015 ; y 05 de mayo de 2016 , entre otras). De nuestra jurisprudencia forma parte la exigencia de incorporar al debate que ahora se abre la argumentación crítica, respecto de los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia objeto de la censura casacional, pues lo contrario equivale a reproducir ante esta sala los planteamientos ya resueltos en la instancia jurisdiccional. ( Sentencias 25 de junio de 2015 ; 07 de julio de 2015 ; 23 y 27 de noviembre de 2015 , entre otras muchas).

  2. - Dicho lo anterior recordamos que el Cabo 1º Jefe de la Patrulla Fiscal y de Frontera fue sancionado, en primer lugar, como autor de una falta grave tipificada en el art. 8.10, LO 12/2007 , consistente en "desatender un servicio" en función de la conducta observada por el encartado en el señalamiento, modificación y prestación irregular de determinado servicio, sanción recurrida y confirmada en la instancia jurisdiccional, confirmación aceptada por el Cabo 1º entonces recurrente que se ha abstenido de recurrir en casación por lo que la sentencia del órgano "a quo" debe considerarse firme en este extremo.

    De otro lado, la resolución sancionadora apreció que la actuación de dicho encartado al contestar con evasivas primero y luego inverazmente las órdenes de su Capitán sobre las condiciones y circunstancias concurrentes en aquel servicio, realizado el 08 de abril de 2013, constituía asimismo otra falta grave recogida en al art. 8.9 en los términos ya reproducidos . Respecto de esta infracción el Tribunal sentenciador estimó la pretensión anulatoria deducida por el sancionado, según hemos visto.

  3. - Sin transgredir los hechos establecidos como probados, añadimos ahora que cuando el Capitán Jefe de la Compañía, superior del Cabo 1º, comenzó a requerir de éste información sobre los extremos concernientes al dicho servicio el mando disponía ya de elementos suficientes para apreciar las deficiencias e irregularidades en que el mismo se prestó, tanto en lo relativo al inicio y duración como en lo atinente al itinerario seguido en el desplazamiento con el vehículo oficial, según datos obtenidos mediante consulta del sistema de localización (AVL). De manera que la información elusiva e inveraz proporcionada al mando por el informante durante los meses de mayo y junio de 2013, no produjo efecto en cuanto a desvirtuar aquellos datos objetivos de que disponía el requirente del mismo.

  4. - En la sentencia objeto de recuso se hace aplicación al caso de la garantía constitucional que representa el derecho de defensa, en función del cual se conciben y están previstos los derechos instrumentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, que están a su vez estrechamente relacionados con la presunción de inocencia, en la medida en que la obligación de producir y aportar la prueba de cargo incumbe a la Administración que sanciona, sin posible desplazamiento al encartado a quien se requiere para que efectúe una declaración autoinculpatoria.

    El Tribunal de instancia extrae la consecuencia de excluirse la responsabilidad disciplinaria en el caso por infracción de ambos derechos instrumentales, al no haberse instruido de tales derechos al destinatario de la orden de informar sobre el cumplimiento del servio efectivamente desempeñado en forma irregular. Para alcanzar esta conclusión, el Tribunal "a quo" se basa en nuestra jurisprudencia representada por las Sentencias que cita de 20 de octubre de 2014 y 21 de mayo de 2013 , así como en la doctrina constitucional que se refleja en la STC 142/2009, de 15 de junio , también recogida en nuestras mencionadas Sentencias.

    Sin perjuicio de estar de acuerdo lógicamente con expresadas doctrina y jurisprudencia, debe repararse en la falta de coincidencia entre este caso y los supuestos de hecho en que recayeron las citadas resoluciones referidas ambas a la indebida exhortación al encartado a decir verdad con el común denominador de tratarse de actuaciones producidas en el seno de sendos procedimientos sancionadores, mientras que la doctrina traída del Tribunal Constitucional se contrae a las manifestaciones inveraces realizadas en el seno de una información reservada.

  5. - La cuestión que se suscita en este debate casacional difiere de aquellos casos, reiteradamente resueltos en sentido estimatorio por esta sala con carácter general (vid. Sentencias, además de las citadas, las de 27 de septiembre de 2013 ; 12 de diciembre de 2008 y 23 de marzo de 2009 , entre otras), y respecto de la información reservada sobre la debida instrucción de derechos ( Sentencias 06 de noviembre de 2000 ; 09 de diciembre de 2002 ; 08 de mayo de 2003 ; 22 de diciembre de 2010 y 11 de febrero de 2011 , entre otras), porque el ejercicio del más amplio derecho de defensa se sitúa ahora en los supuestos en que existe el deber de informar al mando sobre asuntos propios del servicio, cuando del cumplimiento de esta obligación en sus debidos términos de veracidad y de lealtad exigibles respecto de los superiores pudiera derivarse en términos de razonable previsión, la imputación de un comportamiento con relevancia disciplinaria.

    Dicho de otro modo, se trata de la posible traslación del ejercicio preventivo del derecho constitucional de defensa a los supuestos en que la compulsión legítima del mando obliga al subordinado compelido a declarar contra sí mismo, reconociendo determinados hechos revestidos de ilicitud sancionable. Esto es, si cabe apreciar colisión entre el deber de informar en tales condiciones (ex art. 34 RROO para las Fuerzas Armadas ) y el derecho fundamental de defensa que pueda asistir al obligado a facilitar la información.

    En su discrepancia de la sentencia recurrida, la Abogacía del Estado sostiene la primacía del mandato contenido en el art 34 RROO para las Fuerzas Armadas , con invocación implícita de la necesaria salvaguarda de la disciplina consustancial en la organización castrense. La representación del Estado cuestiona además, motivada y acertadamente, la argumentación que contiene la sentencia recurrida sobre la deseable obligación del mando de instruir a los subordinados en los términos del art. 24 CE cuando estos deban informar sobre asuntos del servicio.

  6. - En opinión de la sala, lo que se plantea en este recurso es, ciertamente, la confrontación entre dos bienes jurídicos en conflicto, representado el primero por el interés legítimo de la Administración Militar en preservar la observancia del esencial valor disciplinar en el seno de la organización castrense; mientras que el segundo vendría referido a garantizar la protección preventiva del derecho de defensa en el ámbito sancionador. La ponderación de los intereses en conflicto nos ha de llevar a concluir cual de ellos resulta preponderante, cuando se suscite el dilema entre cumplir el deber de informar lealmente a costa de reconocer la comisión de un hecho antijurídico, proporcionando el informante de este modo la prueba irrefutable de su realización.

    Así planteado el conflicto no nos cabe duda sobre la prevalencia del derecho fundamental en cuestión. Los derechos fundamentales son verdaderos pilares jurídicos del sistema sobre el que se construye la estructura garantista del Estado de derecho, y su interpretación debe producirse en los términos más favorables para la efectividad de su contenido esencial, en consonancia con la fuerza expansiva que a los mismos corresponde ( nuestras Sentencias 14 de junio de 2005 ; 20 de diciembre de 2005 y 31 de octubre de 2014 ). La relación coherente y la sintonía interpretativa entre el deber establecido en el reiterado art. 34 RROO para las Fuerzas Armadas y el derecho de defensa proclamado en el art. 24.2 CE , conduce a resaltar lógicamente la primacía de este (legalidad constitucional) sobre aquel (legalidad ordinaria), de manera que no es viable sostener que el mantenimiento a ultranza del valor disciplinar pueda conducir a la privación del derecho de defensa, en la medida en que el cumplimiento de aquella obligación representa un sacrificio inadmisible, por excesivo, del fundamental derecho de defensa porque el reconocimiento de los hechos provocaría indefensión real y material del confesante, con quiebra también del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la prueba de cargo no la produciría la Administración sancionadora sino el propio encartado, como consecuencia de aquella compulsión del mando.

  7. - Para la decisión del caso tiene importancia el dato según el cual la orden de informar no fue casual ni rutinaria, surgida por la finalidad de controlar genéricamente el funcionamiento de los servicios, sino más bien encaminada a verificar la realidad de una disfunción ya detectada por otros medios. Por ello la actuación del mando más respetuosa con el derecho concernido, pudo consistir en promover la actuación predisciplinaria que finalmente se practicó de su orden, en el curso de la cual y a pesar de la naturaleza informal de un procedimiento de esta clase, el Cabo 1º investigado hubiera contado con posibilidades de defenderse.

  8. - La relativa singularidad del caso radica en el contexto en que los hechos tienen lugar, al margen de cualquier actuación disciplinaria incluso de una información reservada, en que directamente se pide aclaración a su autor sobre una conducta respecto de la que existen datos de su posible antijuridicidad. Decimos que se trata de una novedad relativa porque esta sala ya ha conocido de casos análogos resueltos en el mismo sentido tuitivo del derecho de defensa. En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2002 , se trató el caso de un Guardia Civil sometido a investigación por su superior en relación con hechos posteriormente sancionados como falta disciplinaria. Con cita del precedente representado por nuestra sentencia de fecha 6 de noviembre de 2000 , aunque realmente referida esta a interrogatorio producido en el seno de información reservada, ya dijimos que cuando el conjunto de las preguntas formuladas estaba dirigido a obtener contestaciones que podían incriminarle, puede el militar imputado o que razonablemente va a serlo, no declarar contra sí mismo y no declararse culpable, «ya que en dicho supuesto una condición se añade a la de militar: la de imputado actual o futuro, y es que en dicho caso lo que se pide al interrogado ya no es información sobre un asunto del servicio, sino datos por los que puede ser incriminado, de ahí que la sala declare que el recurrente tenía derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable; derecho cuya causa directa se encuentra en la Constitución».

    En la citada sentencia de 6 de noviembre de 2000 ya hacíamos aplicación de la doctrina constitucional asentada, en el sentido de que «el respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución constituye un límite que la potestad sancionadora de la Administración no puede eludir». Con cita de la crucial STC 197/1995, de 21 de diciembre (del Pleno), en que se establece que «los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 de la Constitución , no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler y obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar, o declarar en tal sentido».

    Se reitera nuestra jurisprudencia mediante la sentencia de 16 de diciembre de 2010 en que, coincidiendo de nuevo con el Tribunal de instancia en la virtualidad del derecho de defensa, se sostuvo haberse vulnerado los derechos instrumentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, en la ocasión en que se sancionó en el ámbito de la Guardia Civil por las manifestaciones que el subordinado debió estampar en la papeleta de servicio por habérselo así ordenado su Comandante de Puesto. Con cita nuevamente de la doctrina constitucional recogida en la mencionada STC 197/1995, y de nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2008 y las de 23 de marzo y 16 de julio de 2009 .

    Muy recientemente, en sentencia de 10 de mayo de 2016 , se confirma esta línea jurisprudencial ahora con la cita añadida de la STC 142/2009, de 15 de junio , en caso de información verbal solicitada por el Capitán Jefe de la Compañía a un miembro de la Guardia Civil que le estaba subordinado, con reconocimiento por éste en el curso del interrogatorio de unos hechos por los que después fue sancionado, habiéndose considerado en la instancia prueba corroboradora del parte disciplinario la admisión de hechos efectuada en contexto ajeno a cualquier actuación revestida de las debidas garantías del reiterado derecho de defensa; con la consecuencia de anulación de la prueba así obtenida (según dijimos en nuestra sentencia de 17 de julio de 2006 ).

  9. - La valoración de estos supuestos habrá de hacerse en atención al caso, para verificar si lo requerido es solo información sobre el servicio o más bien se trata de imputación anticipada; el grado de compromiso que el contenido del requerimiento comporta para el derecho personal de defensa, la afectación o implicación de otras personas, y un largo etcétera. Sin perjuicio de la apreciación casuística y la prevalencia lógica de dicho derecho esencial, coincidimos con la observación de la Abogacía del Estado recurrente, en lo perturbador que puede resultar la iniciativa que se sugiere por el Tribunal "a quo", en el sentido de generalizar la previa instrucción de aquellos derechos instrumentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable en las órdenes dirigidas a facilitar información sobre asuntos del servicio, porque con ello se desnaturalizarían los principios que presiden las relaciones entre los militares, basadas sobre todo en el consustancial deber de lealtad.

    Decimos en nuestra muy reciente sentencia de 10 de mayo de 2016 : «En definitiva, aun cuando, como es lógico, en las relaciones habituales entre los militares, y, más aún, entre superiores y subordinados, resulta siempre exigible el deber de veracidad que impone el artículo 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , en aquellos supuestos en que el superior jerárquico o quien ejerce funciones que obliguen a un militar a proporcionarle información, de alguna manera conozca, sospeche o intuya la existencia de elementos determinantes de la comisión de cualquier actuación antijurídica por parte del subordinado no puede compeler, de cualquier forma, a este para que, por la vía del informe, escrito u oral, o el relato que le exija llegue a autoincriminarse; en estos supuestos queda abierta al mando la posibilidad de averiguar, o confirmar, lo realmente ocurrido a través de los medios que al efecto ofrece el ordenamiento jurídico, pero no puede preconstituir prueba incriminatoria -o, al menos, una parte de ella- haciendo manifestarse al subordinado -del que intuye, sospecha o conoce su actuación- sobre su comportamiento, obligándolo a elegir entre autoinculparse o distorsionar o alterar la verdad, incurriendo así en responsabilidad. En estos casos, en la ponderación entre el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que a todos -incluidos los miembros de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas- otorga el artículo 24.2 de la Constitución y el deber que imponen tanto el aludido artículo 34 de las Reales Ordenanzas como, en sus términos, el artículo 55 del vigente Código Penal Militar , y, en suma, la eficacia del Benemérito Instituto y de los Ejércitos, ha de otorgarse preeminencia al primero».

    Con desestimación de este único motivo y con ello del recurso.

SEGUNDO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el presente el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario 201/26/2016, deducido por la Abogacía del Estado frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 183/2014 ; sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. 2.- Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DE FECHA 24 DE MAYO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO Nº 201/26/2016, AL QUE ADHIERE EL MAGISTRADO D. Benito Galvez Acosta. Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, si bien comparto la decisión de desestimar el presente Recurso de Casación y confirmar la sentencia dictada en la instancia, considero necesario matizar alguna de las consideraciones generales que se hacen en la presente sentencia respecto del derecho no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y su "protección preventiva" en el ámbito sancionador de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil. Efectivamente, en el caso que aquí nos ocupa -y como se significa en nuestra sentencia- ‹ surgida por la finalidad de controlar genéricamente el funcionamiento de los servicios, sino más bien encaminada a verificar la realidad de una disfunción ya detectada por otros medios». Y se advierte a continuación que ‹ pudo consistir en promover la actuación predisciplinaria que finalmente se practicó de su orden, en el curso de la cual y a pesar de la naturaleza informal de un procedimiento de esta clase, el Cabo 1º investigado hubiera contado con posibilidades de defenderse». Y comparto también que, la valoración de los supuestos a los que se hace mérito, habrá de realizarse en atención al caso, para verificar si lo requerido es sólo información sobre el servicio o más bien se trata de imputación anticipada. Ello se corresponde con lo dicho en nuestra Sentencia de 10 de mayo de 2016 , que ahora se cita y parcialmente transcribe, en cuanto efectivamente nos estamos refiriendo a aquellos supuestos en los que -como allí se precisa- el superior jerárquico conoce, sospecha o intuye "la existencia de elementos determinantes de la comisión de cualquier actuación antijurídica por parte del subordinado". Tal criterio se compadece también con la doctrina sentada por esta Sala a partir de su Sentencia de 26 de noviembre de 2000 y que ha sido reiteradamente confirmada (últimamente en Sentencia de 23 de enero de 2015), pues ya en aquélla se decía: "El art. 46 de las RR.OO.FF.AA. impone a todo militar el deber de no ocultar nada al informar sobre asuntos del servicio. Cuando un militar que razonablemente va a ser sometido a expediente es interrogado sin haber sido informado previamente de su derecho a no declarar contra sí mismo y él no está consciente de su situación real, la vulneración del derecho fundamental se proyecta sobre su declaración anulándola. El mencionado deber habría actuado como elemento excluyente de los medios de autodefensa (el interrogado habría contestado creyendo que estaba obligado a hacerlo y sin faltar a la verdad) y de ahí el inmediato efecto de la vulneración del derecho sobre la declaración. Efecto por el que ésta no es valorable a la hora de fundamentar la resolución de que se trate ( art. 11.1 de la L.O.P.J .) y por el que la infracción de 'hacer manifestaciones basadas en aseveraciones falsas' quedaría excluida de raíz (esta consecuencia segunda sólo interesaría en casos como el presente y únicamente si el recurrente no hubiera declarado consciente de su situación real)". Pero entendemos que la específica situación -en la que de alguna manera el mando que solicita la información sospecha o intuye la presencia de un ilícito disciplinario y trata de obtener la propia incriminación del subordinado- no puede extenderse sin más a cualquier caso en el que, conforme a lo previsto en el artículo 34 de las vigentes RROO y con apoyo en los deberes que legalmente le impone su condición castrense, el militar deba informar a sus superiores sobre el servicio, aunque de su información "objetiva, clara y concisa", que exige el precepto, pudiera derivarse algún tipo de reproche. Conviene precisar aquí que, en nuestro entender, la inveraz manifestación que conscientemente pueda prestarse o el ocultamiento consciente de la verdad al informar sobre el servicio afecta sin duda a la disciplina, pero no es ‹›, como se indica ahora en nuestra Sentencia, el esencial bien jurídico que se compromete con la información falsa, pues al quebrarse la lealtad debida al mando, se puede perjudica el propio cumplimiento del servicio y los objetivos perseguidos por la acción militar o policial de que se trate o, en su caso, las medidas de prevención o seguridad que se hayan establecido. Y ello en la medida en que el superior que recibe una información que no se corresponde con la realidad puede, en razón de los datos erróneos que recibe, sufrir una equivocación que le lleve tomar una decisión desacertada que frustre o impida alcanzar los objetivos ordenados o salvaguardar la seguridad de los cometidos o instalaciones que tiene confiados. No cabe duda que propiciar de alguna manera el ocultamiento de la verdad o la mendacidad en estos casos haría imposible el correcto ejercicio del mando, perturbando el funcionamiento correcto de las instituciones y el cumplimiento de los fines que tienen encomendados. Muy recientemente hemos recordado en Sentencia de 3 de marzo de 2016 que "hemos venido diciendo, (por todas nuestras sentencias de 22.3.2002 ; 2.10.2007 ; 21.9.2015 y 15.10.2015 ), que la lealtad en el ámbito castrense constituye un valor relevante resaltado por las RROO de las Fuerzas Armadas que debe presidir las relaciones entre las personas integradas en la organización militar, sobre todo en las relaciones jerárquicas, cuyo componente nuclear es el deber de veracidad en los asuntos del servicio y que el reproche penal se asienta en el grave quebranto de la relación de confianza en el ámbito funcional que se produce cuando se facilita información falsa o desnaturalizada sobre asuntos del servicio (sentencia de 1 de diciembre de 2005)". Y hemos reiterado también en dicha Sentencia que "el bien jurídico protegido en este tipo delictivo es plural, pues aunque se trata de mantener la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos del servicio, la finalidad última es la de preservar el propio interés del servicio y que éste no llegue a perjudicarse como consecuencia de la conducta inveraz (sentencia de 3 de mayo de 2007)". Invocábamos en nuestra también reciente Sentencia de 5 de junio de 2015, nuestras Sentencias de 5 y 12 de marzo y 18 de junio de 2013 , en las que habíamos reiterado "el inexcusable deber de veracidad y de lealtad exigible a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil cuando informen sobre actos del servicio". Y allí explicábamos que: "A tal efecto, dicho deber de veracidad y de lealtad exigible a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil cuando informen sobre actos del servicio venía impuesto a estos -y, por ende, al hoy recurrente-, al momento de ocurrencia de los hechos, por las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar decimocuarta -'se comportará en todo momento con lealtad ...'- y decimosexta -'en el ejercicio de sus funciones, impulsado por el sentimiento del honor inspirado en las reglas definidas en este artículo, cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones'-, enunciadas en el apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas -aplicables a la Guardia Civil según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , a cuyo tenor 'las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar establecidas en el apartado anterior lo serán también para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en lo que resulten aplicables con arreglo a lo dispuesto en su propia normativa'-, sustituidas, en la actualidad, por las reglas de comportamiento del guardia civil 3 -'cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones impulsado por el sentimiento del honor, verdadera seña de identidad del guardia civil'- y 13 -'evitará todo comportamiento que pueda comprometer el prestigio del Cuerpo o la eficacia del servicio que presta a la sociedad'- del apartado 1 del artículo 7 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil ; e, igualmente, viene impuesto por el artículo 34 -'al informar sobre asuntos del servicio lo hará de forma objetiva, clara y concisa, sin ocultar ni desvirtuar nada de cuanto supiera'- de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, que resultan aplicables al Cuerpo de la Guardia Civil". Es por ello que, en estas ocasiones - esto es, cuando existe la obligación de informar verazmente al mando sobre los asuntos del servicio-, y aunque el derecho del administrado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable rijan indudablemente en el ámbito sancionador, entendemos que una exorbitante "protección preventiva del derecho de defensa" no puede prevalecer sin más sobre la obligación de informar verazmente sobre los asuntos del servicio y ha de ser cuidadosamente matizada. Si esto no fuera así, el deber de lealtad se vería ignorado y el ejercicio del mando gravemente perturbado. No sería razonable ni proporcionado que, en razón de un hipotético reproche a quien informa, éste se viera desligado de su deber de veracidad en la información que facilita a sus mandos en relación con el servicio. La jurisprudencia constitucional ha reconocido como límite ineludible a la potestad sancionadora de la Administración el respeto a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24.2 de la CE , que son de aplicación a los procedimientos que la administración siga para la imposición de sanciones. Pero -como dice la STC197/1995 - una cosa es la respuesta genérica a la cuestión y otra cosa es la virtualidad de tales derechos en situaciones previas, en las que la posible imputación posterior ni tan siquiera se contempla y sin la colaboración del subordinado y su conducta plenamente leal la debida respuesta a la posible amenaza se vuelve imposible. Todo ello sin perjuicio de la virtualidad que haya de tener a efectos probatorios una eventual autoincriminación efectuada en dichas circunstancias. Madrid a, 24 de mayo de 2016. Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta

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