ATS 803/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª), se ha dictado sentencia, de treinta de noviembre de 2015 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 38/2014, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 125/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, por la que se condena a Alfonso , como autor de un delito de estafa agravado a la penas de cinco años y dos meses de prisión, y multa de once meses, a razón de ocho euros por día; y al pago de la mitad de las costas procesales causadas. Asimismo se le condena a indemnizar a Zocapi S.L. en 22.000 euros; a Grualroda S.L. en 12.075,6 euros; a Alquileres El Chencho S.L. en 93.447 euros; a Alquiler y Venta de Maquinarias para la construcción San Isidoro S.L. en 34.373, 4 euros; a Jose Vidal S.L. en 14.483 euros; a Carla en 35.728 euros; y a Suministros Garcamps en la suma que se acredite en ejecución de sentencia por el valor de 500 puntales de obra y 40 placas de hierro.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Alfonso , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Porta Campbell. Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , señalando que se le ha causado indefensión; al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula un segundo motivo del recurso de casación por infracción de ley, consistente en la indebida aplicación de los artículos 248.1 , 250.1. 5 y 74 del Código Penal , así como, por vulneración de los artículos 22.8 y 22.6 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , señalando que se le ha causado indefensión.

1. Se sostiene en este primer motivo, que no se ha practicado prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, que no concurren los elementos del delito de estafa, sino en todo caso del ilícito de apropiación indebida, así como, que no se ha acreditado el importe de la responsabilidad civil reclamada al acusado. Asimismo se invoca la falta de motivación y de racionalidad de la sentencia impugnada y la infracción por el tribunal de instancia del principio "in dubio pro reo".

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia del tribunal de instancia se considera acreditado que el acusado, entre el 20 de junio de 2011 y el 19 de julio de 2011, obtuvo diversa maquinaria industrial y útiles de construcción de diversas empresas que se dedicaban a su arrendamiento, para después venderla como si fuera propia. Para ello, se considera probado que simulaba pertenecer a una empresa constituida como "Instalaciones frigoríficas Justo Gil Nicolas", la cual, realmente no existía, haciéndose pasar por representante o ingeniero de la misma, inventándose que necesitaba dichos bienes para realizar unas obras determinadas, y simulando una actividad comercial en una nave de un polígono industrial de Albacete, que alquiló poco antes.

   El tribunal contó como prueba de cargo con el testimonio de los representantes y apoderados de las empresas arrendadoras, los cuales manifestaron que el acusado afirmaba pertenecer, ser el dueño, o tener la cualidad de ingeniero de la empresa reseñada en el párrafo anterior, facilitándoles un número de identificación fiscal, una cuenta corriente, o un sello, e indicándoles que dicha empresa debía efectuar una serie de obras, para lo cual necesitaba la maquinaria objeto de arrendamiento.

   Asimismo, fue relevante la documental obrante en la causa, que refleja la importante cantidad de bienes que logró obtener en tan solo un mes, la carencia de la titulación de ingeniero que se decía poseer y la recuperación en la ciudad de Almería de parte de la maquinaria, la cual había sido vendida por el recurrente poco después de haber concertado los arrendamientos con las víctimas.

   También constituyó una prueba importante la firma personal del acusado en los contratos de arrendamientos y que éste fuese reconocido por las víctimas, como la única persona a quien suministraban las mercancías, pues era quien indicaba qué maquinaria concreta se le debía entregar.

   Dichas testificales fueron determinantes para el tribunal de instancia para excluir de la participación del delito a Jacinto , el cual tan solo intervino como acompañante del recurrente en uno de los contratos, pagando la fianza y dando sus datos. La Sala sentenciadora consideró plausible la versión ofrecida por el Sr. Jacinto , en el sentido de que un tercero le habría engañado asegurándole que le daba trabajo para llevar el negocio.

   En consecuencia, se infiere por la Audiencia Provincial de Albacete, que su aislada intervención no puede ser suficiente para considerarlo conocedor de la trama urdida por el acusado, así como, que la utilización de sus datos personales en los contratos no consta que fuera por él consentida.

   Por tanto, el testimonio de los miembros de las empresas perjudicadas acreditó que el acusado se presentaba como representante de una empresa, que en la práctica no existía. Todo ello con la finalidad de adquirir bienes con los que realizar unas supuestas obras, que tampoco se llevarían a cabo, ya que su actividad comercial era simulada.

   Asimismo, la documental reflejó la gran cantidad de bienes adquiridos en un breve período de tiempo, con la firma personal del acusado, el cual era el único destinatario de las mercancías.

   En definitiva, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda y la sentencia no carece de motivación, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Además, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto respecto a la prueba practicada y su valoración por el tribunal "a quo", hemos de concluir que éste no ha albergado duda alguna, por lo que no se considera infringido el principio "in dubio pro reo".

   El alegato relativo a la indebida aplicación del delito de estafa, en lugar del tipo de apropiación indebida, será abordado en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución. Y ello, porque en el segundo motivo del recurso, interpuesto por infracción de ley, se dan por reproducidos los argumentos esgrimidos en el primer motivo del mismo, relativos a la indebida inaplicación por el tribunal de instancia de un delito de apropiación indebida.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula un segundo motivo del recurso de casación por infracción de ley, consistente en la indebida aplicación de los artículos 248.1 , 250.1. 5 y 74 del Código Penal , así como, por vulneración de los artículos 22.8 y 22.6 del Código Penal .

1. Se sostiene por el recurrente que no han quedado acreditados los elementos de un delito continuado de estafa agravada; que no se ha acreditado fehacientemente el importe de la maquinaria; que en todo caso, estaríamos ante un delito de apropiación indebida, por lo que no sería aplicable la agravante de reincidencia; y que debió apreciarse por el tribunal de instancia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. Conviene recordar que el delito de estafa requiere como elementos básicos para la integración del tipo ( sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores, como la de 23 de abril de 1997) la concurrencia de los siguientes elementos: a) existencia de un engaño precedente o concurrente a la transmisión patrimonial finalmente realizada; b) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que de conocerse la realidad no se hubiera efectuado o se hubiera efectuado de forma diferente a la realizada; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ocultada por dicho engaño; d) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo y enriquecimiento para el sujeto activo o tercera persona; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y; f) la existencia de un ánimo de lucro como elemento subjetivo de lo injusto.

   Por su parte, el delito de apropiación indebida, exige los siguientes elementos para poder ser apreciado: a) que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio y; d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

   En cuanto a las dilaciones indebidas invocadas en el recurso como muy cualificadas, esta Sala, STS nº 318/2016, de 15 de abril , ha establecido que "la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

   Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

   Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).

   La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 )".

3. El tribunal de instancia consideró que la conducta del acusado, haciéndose pasar por ingeniero con experiencia y conocimiento en el sector, junto a la aportación de un número de identificación fiscal, así como de una cuenta corriente o sello correspondiente a una empresa, que en realidad no existía, constituyeron una puesta en escena suficiente como para instrumentalizar el engaño bastante que exige el delito de estafa, haciendo creer a los empresarios, suministradores de la maquinaria, que se trababa de un empresario solvente y con experiencia en el sector que iba a cumplir debidamente las obligaciones contraídas con los mismos, en virtud de los contratos de arrendamiento. Se trató de un engaño suficiente para provocar en las víctimas un error y un desplazamiento patrimonial, en perjuicio de sus respectivas empresas y haberes económicos.

   Por otra parte, el ánimo de lucro del acusado es inferido por la Audiencia Provincial de Albacete, tanto del corto período de tiempo, escasamente un mes, en el que se procedió por el acusado a obtener toda la maquinaria, como del dato objetivo de que se recuperase en Almería ya vendida, parte de la maquinaria que le había sido entregada.

   En consecuencia, no estamos ante un supuesto encuadrable en la figura del delito de apropiación indebida, habida cuenta que los bienes no le fueron entregados en virtud de cumplimiento de un contrato, sino por engaño. De la prueba practicada el tribunal de instancia dedujo que el único ánimo del acusado fue el de poder hacer dinero con la venta de la maquinaria y en modo alguno cumplir con los arrendamientos pactados; en decir, hubo un engaño previo por su parte.

   Por lo tanto, se llega a la conclusión, tras la valoración de las pruebas practicadas por la Sala sentenciadora, de la concurrencia en el acusado de un dolo antecedente de realizar todos y cada uno de los elementos típicos descritos que integran el delito de estafa continuado, lo que nos lleva a considerar que ninguna vulneración se ha producido de los artículos 248 y 74 del Código Penal , por parte de la sentencia de instancia.

   Sentado lo anterior, no pueden atenderse las alegaciones del recurrente de que se haya aplicado indebidamente al condenado por la Sala de instancia la agravante de reincidencia, toda vez, que tal y como se establece en la sentencia combatida el acusado fue ejecutoriamente condenado por estafa en el año 2007, condena que no extinguió hasta el 25 de enero de 2011, es decir, escasamente cinco meses antes de los hechos objeto de las presentes actuaciones.

   Por otra parte, se sostiene que la falta de pericial respecto al valor de la maquinaria impide apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal .

   Del examen de las actuaciones, se desprende que el tribunal sentenciador tuvo en cuenta para fijar la responsabilidad civil a cargo del recurrente y estimar que se han superado los 50.000 euros exigidos en el reseñado subtipo, tanto las facturas (folios 175, 185, 186 y 190), como las declaraciones testificales de los perjudicados, valorando la experiencia de los mismos en el ámbito de la maquinaria industrial.

   Asimismo, contó la Sala de instancia con las valoraciones periciales, que remitió a la Guardia Civil una empresa del sector (folios 410 y siguientes) y si bien ha existido impugnación por la defensa, ninguna pericial contradictoria ha sido propuesta para desvirtuar la documental obrante en autos, por lo que ha de estarse a la valoración en este sentido realizada por el tribunal sentenciador, conforme a la cual, el importe de lo defraudado a las víctimas supera los 50.000 euros, por lo que ninguna infracción del artículo 250.1.5º del Código Penal se ha producido.

   Por último, en cuanto a las dilaciones indebidas invocadas en el recurso, como atenuante muy cualificada, del examen de las actuaciones se desprende que esta atenuante no fue apreciada por el tribunal de instancia, no haciéndose referencia alguna en la sentencia impugnada. Sin embargo, estando admitida la posibilidad de que por el tribunal de instancia se hubiese apreciado de oficio, en beneficio del reo, ello nos permite examinar en el caso que nos ocupa si concurrieron los presupuestos para ello.

   Del examen de la causa se desprende que las alegaciones del recurrente en este sentido no pueden prosperar. Y ello por las siguientes razones: a) la causa revestía una cierta complejidad, habida cuenta el número de perjudicados y la cantidad de maquinaria que había sido objeto del delito de estafa investigado y; b) la propia conducta del acusado durante la tramitación del procedimiento no ha facilitado la instrucción con la debida celeridad del mismo, habiéndose visto el juzgado instructor a acordar su detención en el mes de mayo de 2013, no siendo puesto a disposición judicial hasta cerca de un año después, concretamente en abril de 2014 (folios 611 y siguientes).

   Por lo tanto, el período mayor de paralización que se denuncia en el recurso coincide esencialmente con las fechas en que se había acordado judicialmente la detención del acusado, para poderle tomar declaración.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: