ATS, 7 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2016:4789A |
| Número de Recurso | 3631/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 621/14 seguido a instancia de Dª Ángeles contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 22 de julio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Roberto Vela Calduch en nombre y representación de Dª Ángeles , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22/07/2015 (rec. 499/2015 ), revoca la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso. Por lo que ahora interesa, consta que la demandante, de profesión habitual celadora de hospital, presenta varias dolencias, que la Sala considera insuficientes para un reconocimiento de incapacidad permanente. En concreto, sufre "trastorno depresivo. Impresiona de autimica, no productividad psicótica, no auto/heteroagresividad, no alteración de la vida institiva. Asma bronquial con tratamiento farmacológico de ventolín ocasional. Dedo en resorte mano izquierda. Bocio multinodular pendiente de decisión quirúrgica. En la columna vertebral se observa aplanamiento de cifosis dorsal y marcada lordosis lumbar. Dolor en el hombro derecho por encima de los 90º. Flexión dorso lumbar posible pero dolorosa. Fuerza de miembro superior derecho ligeramente reducida. Hipoacusia neurosensorial bilateral en tratamiento con audífono en un oído. Neopalsia de mama en el año 2009 mastectomía. Injerto de abdomen en el año 2011". Nada consta sobre las actividades que caracterizan su profesión habitual. En suplicación, sin variar los hechos probados, se entiende que estas dolencias no permiten declarar a la actora afecta de incapacidad permanente en grado alguno.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora la actora, construido sobre dos motivos casacionales, en el primero se ataca, en esencia, la variación de la convicción de instancia sin alterar los hechos, y en el segundo la no declaración de incapacidad teniendo en cuenta las actividades esenciales de su profesión. Para el primer motivo la certificación que acompaña la parte es la de la sentencia del T.S.J. de Galicia de 10/09/2015 (Rec. 1624/14 ), que resuelve sobre una trabajadora a la que le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta que el INSS revisó con declaración de no incapacidad, y lo que la Sala hace es, sin variar los hechos probados, entender que debe declarársela afecta de una incapacidad total, porque -y a esto se limita el razonamiento de la sentencia-- "si bien se aprecia una mejoría substancial en las patologías padecidas, pues ha sido intervenida exitosamente del adenoma de endometrio que presentaba y la fibromialgia permite una buena funcionalidad, este último padecimiento, que se caracteriza por ser crónico y presentarse con dolores generalizados y un agotamiento profundo, además de otros síntomas - como anquilosamiento, incremento de dolores en cabeza y cara, trastornos del sueño, trastornos cognitivos, malestar abdominal, problemas de piel, depresión y ansiedad, parestesias, etc. - afectando fundamentalmente a los tejidos blandos del cuerpo, como tendones, ligamentos y músculos, siendo su causa desconocida, empeora, en cuanto a sus manifestaciones dolorosas, como consecuencia de estar en presencia de ambientes húmedos y fríos, como aquel en el que debe realizarse la actividad profesional de la actora, mariscadora a pie, que debe estar parcialmente introducida en el mar durante gran parte de su jornada, realizándose ésta en las horas más tempranas del día, en las que la temperatura es inferior, por lo que es altamente probable que una vez que la actora se reincorpore a su actividad, la sintomatología de la fibromialgia empeore notablemente, lo que determina que esté impedida, de forma previsiblemente definitiva, para la realización de las principales funciones de su profesión habitual".
Huelga decir que no media contradicción con la recurrida, y no sólo porque resuelven sobre dolencias y profesiones diversas, sino también porque la resolución de referencia, como la recurrida, se pronuncia sobre las dolencias de la actora, sin indicación alguna sobre la posibilidad de variar o no la apreciación de instancia sin alterar los hechos probados.
En realidad la que ha pretendido aportar la parte es la sentencia de dicha Sala de 17/03/2014 (Rec. 1746/2012 ), que a propósito de una prestación a favor de familiares, sostiene que "... difícilmente nos permite apreciar la alegada infracción del derecho aplicado cuando el derecho en este caso se basa en esa apreciación de la realidad material que ha efectuado el juez de instancia y que esta Sala no puede valorar de nuevo, salvo que se hubiera detectado un error evidente del juzgador a la vista de la prueba practicada en autos. (STJ de Galicia 28-1-2011, nº 584/2011, rec. 2582/2006). Y no existe error evidente ..". Aunque ciertamente no se altera la convicción de instancia no puede apreciarse la contradicción alegada porque ni la pretensión resuelta en cada pleito guarda ninguna relación, ni puede sostenerse que la sentencia recurrida contradiga la doctrina que se acaba de reproducir, pues es de entender que la Sala aunque no aporta mucho razonamiento al respecto ha apreciado error en la convicción de instancia, y si la parte entendió que faltaba motivación al respecto debió atacarlo por esta vía, lo que no ha hecho.
La misma suerte adversa ha de correr la comparación con la sentencia aportada para el segundo motivo, porque por mucho que la parte insista en las tareas propias de la profesión de celador a que alude la resolución aportada, la recurrida carece de mención alguna en este sentido, sin que conste que la recurrente intentase sin éxito su incorporación fáctica en suplicación. Ciertamente, en la sentencia de referencia, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31/01/08 (Rec. 4030/07 ), el cuadro clínico que presenta la demandante es "con antecedentes de mastectomía sistemática y bocio normofuncionante, sufrió una caída casual, el 23 de marzo de 2.002, que le ocasionó una fractura luxación de tobillo derecho que requirió intervención quirúrgica para reducción y osteosíntesis (tornillo suprasindesmal). En mayo de 2.002 es reintervenida para extracción de material de osteosíntesis. Ante la persistencia del dolor y presencia de una artrosis tibio-astragalina avanzada, en noviembre de 2.004, se realiza una artrodesis con fijación de la articulación tibio-astragalina con objeto de disminuir dolor. En la exploración presenta en el tobillo derecho abolición de la flexo-extensión y de la inversión-eversión; tobillo edematoso, con pérdida de relieves normales y con aumento de tamaño respecto al izquierdo. Necesita uso de muleta para andar por la calle. A pesar de la intervención y de la rehabilitación persiste dolor requiriendo calzado especial con refuerzo en talón y planta almohadillada y analgesia de media potencia. Marcha muy lenta y claudicante. Lumbalgias de repetición (dolor lumbar en apófisis espinosas leve y dolor en musculatura paravertebral lumbar, sin irradiación o alteraciones neurológicas) y espondiloartrosis lumbar. En tratamiento por proceso depresivo reactivo desde hace más de tres años". Y en la sentencia se sostiene respecto a la profesión de celadora que las "tareas o funciones vienen recogidas en el artículo 14, punto 2, del Estatuto del Personal No Sanitario al Servicio de las Instituciones de la Seguridad Social [...] De todas ellas las más relevantes son las que a continuación se dicen: "Colaborar con otros profesionales en el traslado y movimiento de los pacientes. Así mismo, se encargarán de la vigilancia, guardia y custodia de todo tipo de dependencias de la Administración; de informar y orientar a los visitantes; del manejo de máquinas reproductoras y auxiliares; de realizar recados oficiales dentro y fuera de los centros de trabajo; de repartir documentación, de franquear, depositar, entregar, recoger y distribuir la correspondencia y del traslado de mobiliarios y enseres" [...] Estas Tareas que [...] se refieren al traslado de enfermos bañarles, lavarles y secarlos, lo que implica mover a los que requieran esa ayuda, son incompatibles con una situación psíquica definida por un proceso depresivo reactivo prolongado (más de tres años), para las tareas que exigen trato personal con los enfermos y sus familiares y demás personas que acudan al hospital; y con una situación física que requiere el uso de muleta para andar por la calle, respecto de las tareas recogidas en los puntos 12, 13 y 14, como más relevantes entre las que requieren esfuerzos físicos".
Como se ha dicho, en la medida en que la resolución recurrida no contiene hecho alguno sobre las tareas que conforman la profesión habitual de la actora resulta imposible apreciar contradicción en este punto con la de referencia, pero es que tampoco cabe sostener que las dolencias de la actora de referencia coincidan por completo con las de la recurrida, con lo que aunque se tomasen las tareas a las que se refiere al resolución de comparación no resultaría posible establecer la comparación necesaria para llegar a la conclusión que pretende la recurrente.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Roberto Vela Calduch, en nombre y representación de Dª Ángeles contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 499/15 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Valencia de fecha 6 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 621/14 seguido a instancia de Dª Ángeles contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
