STS 1182/2016, 25 de Mayo de 2016

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Extremadura dictó, el 31 de octubre de 2014, sentencia desestimatoria en el recurso contencioso-administrativo nº 9/2012 , seguida a instancia de la entidad ALITOR AU 2005 S.L, contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión por nulidad de pleno derecho, contra la clasificación de unos terrenos propiedad de dicha entidad como suelo no urbanizable por el Plan General Municipal de Badajoz.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal de instancia dictó sentencia el 31 de diciembre de 2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que... debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Alitor AU 2005 S.L. contra la desestimación de su solicitud de revisión de oficio presentada el 11-10-2011, desestimando los pedimentos de la demanda y todo ello con expresa condena en cuanto a costas para la recurrente...".

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad ALITOR AU 2005, S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2014, en la que se acuerda emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la Procuradora Sra. Bravo Díaz, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 5 de enero de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicitó a la Sala que "... estimando nuestras pretensiones, casando la sentencia recurrida, proceda a resolver las cuestiones planteadas en los términos expuestos con condena de la Administración en costas, en el caso de que se oponga a éste recurso...".

QUINTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 17 de marzo de 2015, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2015 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, a fin de que en plazo de treinta días pueda oponerse al recurso, lo que efectuó el Ayuntamiento de Badajoz en escrito de 3 de junio de 2015, interesando dicte, en su día, sentencia por la que se desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida.

Por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2015 se declara caducado el trámite de oposición concedido a la Junta de Extremadura.

SEXTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de mayo de 2016, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 31 de octubre de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , por virtud de la cual se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 9/2012, seguido a instancia de la entidad ALITOR AU 2005, S.L, contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión por nulidad de pleno derecho contra el Plan General Municipal de Badajoz, en el extremo antes indicado.

SEGUNDO .- La sentencia impugnada en casación se manifiesta en los siguientes términos, que se transcriben a continuación de forma literal, sin incluir la cuestión relativa a la legitimación de la entidad actora por razón de lo establecido en el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que es cuestión que ha quedado ajena a esta casación:

"[...] PRIMERO.- Del examen de expediente administrativo se extrae que la entidad Basharnal S.L, actuando por ella su representante Juan Antonio , solicitó el 27-7-2011 por Alitor S.L., que tiene un terreno sito en el polígono NUM000 , parcela NUM001 de Badajoz que se clasificara como suelo urbanizable, ya que había sido clasificada por el PGM vigente como no urbanizable, a lo que se dio respuesta el 29 de septiembre de 2011, en que se le daba traslado del informe emitido por el Arquitecto Municipal se le indicaba que el PGM fue aprobado en noviembre de 2007, de ahí que la oposición al mismo debía llevarse a cabo a través de los recursos oportunos.

Frente a tal resolución notificada el 5-10-2011, Juan Antonio , en representación de ALITOR AU 2005 S.L., solicitó el 11- 10-2011, la nulidad de la clasificación de la finca como SNU y al abrigo de la Ley 9/2011, su clasificación como suelo urbanizable de uso recreativo-social y privado, de acuerdo como los artículos 62.2 y 102 de la Ley 30/92 .

El 2-11-2011 el Alcalde dictó resolución no accediendo a la incoación del procedimiento respeto de la formación y adopción de proyecto para aquella modificación sobre la base del informe del Arquitecto Municipal de 29 de septiembre de 2011, frente a cuya resolución se presentó recurso de reposición, informando en sentido desestimatorio el Servicio de Urbanismo el 10-1-2012, desestimando el recurso y declarando la improcedencia de la solicitud de la revisión de oficio, al no ser órgano competente.

SEGUNDO...

...TERCERO.- De lo expuesto se deduce que la recurrente, al principio, hizo una solicitud de reclasificación, a lo que se le contestó que no se accedía a ella, y que el PGM era firme y que podría presentar los recursos oportunos.

Es decir, que por razones de oportunidad no era conveniente y los motivos de contravención del ordenamiento jurídico los planteara en la sede y con el procedimiento correspondiente.

Tal resolución de 29 de septiembre de 2011 no consta recurrida, pero días más tarde, el 11-10-2011, presenta de nuevo la parte un escrito de nulidad, al amparo de los arts. 62 y 102 de la Ley 30/92 en que sobre la base del informe municipal para dictar la anteriormente mencionada resolución concretada en la mención de la "transformación previsible" y las transformaciones operadas considera que el PGM vulnera la Ley, y su suelo se debe declarar urbanizable.

Es en la demanda donde, a lo largo de 11 páginas se desgrana la cuestión legal, concluyendo que no es adecuada la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección paisajística y común, ya que es el Ayuntamiento, el que ha realizado actuaciones en 1988, 1995, 1998, 1999 y 2004 para acondicionamiento del río, de manera que es, previsible, la transformación mediante urbanización de la zona, a consecuencia de los proyectos aprobados para reaprovechamiento del río con fines recreativo.

El Ayuntamiento destaca que la recurrente adquirió los terrenos en 2011 con la clasificación que ahora pretende combatir y tal cambio de clasificación se pretende por la colindancia con un proyecto de ordenación hidrológica al paso del río por Badajoz.

En el PGOU de 1989 era un suelo no urbanizable de Protección Especial y en la actualidad es suelo no urbanizable de especial protección supra plan de carácter paisajístico, entorno BIC y en dicha parcela coinciden también las características de especial protección planeada de carácter estructural y suelo urbanizable común, como terreno inundable al encontrarse dentro de la delimitación de inundabilidad establecida.

El 15-4-2011 es la fecha de la escritura de compraventa de la mercantil y de esa fecha es el Proyecto Modificado nº 1 para la ordenación Hidrológica Ambiental del Río Guadiana, encontrándose tal parcela afectada por la expropiación como terrenos rurales de secano y regadío, destacando el ánimo lucrativo de la recurrente y la potestad de planeamiento, que corresponde, según el art. 76 de la LSOTEX, al Ayuntamiento.

La primera cuestión que hemos de aclarar es la relativa a la naturaleza de la cuestión que estamos abordando.

Si la parte considera que su terreno merece otra catalogación por circunstancias nuevas puede y debe hacerlo mediante una solicitud, y si considera por el acto firme adolece de vicios de legalidad debe hacerlo sobre la base del art. 102 de la Ley 30/92 .

La parte presentó una solicitud que se desestimó y quedó firme y consentida. Luego pidió la iniciación de un procedimiento de revisión de oficio al que no se accedió. Tal petición se encontraba huérfana de preceptos supuestamente violados, que sí se explicitan con extensión en la demanda, considerando que merced a las actuaciones, el terreno se va a urbanizar para un uso recreativo.

Todos los planes de actuación que señala la recurrente son anteriores a la aprobación del PGM y se refieren a usos de la ribera y zonas colindantes del río para disfrute de los vecinos de las márgenes, incluyendo la construcción de un azud, siendo el plan de 2004 de ordenación hidrológica-ambiental.

La Sala ratifica que existen varias clases de suelo en el PGM, que el Ayuntamiento no es libre en su actividad planificadora sino que debe acomodarse a las exigencias legales y motivar el ejercicio de sus potestades. En este caso, debe tenerse presente también que nos encontramos ante un mecanismo excepcional, como es la petición de revisión de oficio, no de un recurso directo, que lógicamente no tiene, sobre la base de la seguridad jurídica, las limitaciones que le impone el art. 106 de la Ley 30/92 .

Debemos tener presente, que se trata de un terreno inundable, y no se deduce, según el informe municipal, que se vaya a iniciar un proceso ordenador tendente a la calificación de suelo urbano con las correspondientes construcciones, de ahí que no parezca adecuada la clasificación como suelo urbanizable y sí la de no urbanizable, merced a lo dispuesto en art. 11 de la LSOTEX.

Al contrario de lo que menciona el recurrente, es digno de protección del desarrollo constructor, el terreno que se encuentra entre dos BIC como lo son la Alcazaba y el Fuerte de San Cristóbal, en zona inundable, colindante o bien con zonas de dominio público o de policía o de actuación o intervención administrativa en materia de aguas, y la motivación también puede desprenderse del expediente administrativo o de las circunstancias concurrentes.

Téngase bien en cuenta que para resolver debemos tener presente tres circunstancias: 1) que la parte se aquietó a la solicitud inicial, 2) que se trate de una solicitud de revisión de oficio y 3) que los vicios de legalidad lo deben ser por las circunstancias jurídicas o legales concurrentes a la fecha en que el acto alcanzó firmeza, no por razones o circunstancias que aparezcan después.

Todo lo expuesto nos conduce a desestimar el recurso y a ratificar la resolución impugnada [...].

TERCERO .- Frente a la expresada sentencia, la sociedad mercantil ALITOR AU 2005, S.L., deduce recurso de casación, que se sustenta en los siguientes motivos:

1. ) Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , se imputa infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, con vulneración de los artículos 25.1 y 26 de la LJCA , en relación con el art. 62.2 y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAP -PAC. Señala la recurrente, en apoyo de su tesis, que: "...La Sentencia dictada por esta Sala, entiende que para resolver el asunto se deben tener presentes tres cuestiones, siendo la primera de ellas que "la parte se aquietó con la solicitud inicial".

   Este pronunciamiento, que ha sido determinante del fallo de la Sentencia y de la desestimación de las pretensiones de esta parte, supone una vulneración a lo establecido en el art. 25 y 26 de la LJCA , en relación con lo dispuesto en los art. 60.2 y 102 de la LRJAP , por cuanto, habiendo solicitado esta parte la debida clasificación del suelo de la finca en causa, se dictó resolución por el Ayuntamiento que desestimó la misma, al tiempo que indicaba que debían plantearse los recursos procedentes contra el PGM, siendo que esa resolución ponía fin a la vía administrativa; y eso fue precisamente lo que hizo esta parte, una impugnación indirecta, como consecuencia de ese acto administrativo, del instrumento de planeamiento, a la vista de la ilegalidad manifiesta en la clasificación debida.

   Y sigue diciendo la Sentencia que como segunda cuestión a tener en cuenta, "que se trata de una solicitud de revisión de oficio", diciendo al respecto, que "la parte presentó una solicitud que se desestimó y quedó firme y consentida. Luego pidió la iniciación de un procedimiento de revisión de oficio al que no se accedió. Tal petición se encontraba huérfana de preceptos supuestamente violados que si se explicitan con extensión en la demanda (...)".

   En consecuencia y en virtud de lo expuesto en el presente motivo es claro el error en que incurre la Sala, por cuanto, a la vista de nuestra solicitud de revisión de oficio, el Ayuntamiento dictó resolución en la que, ahora sí, considerando que el escrito presentado que dio lugar a la resolución de 2 noviembre era una solicitud de modificación de PGM, se daba pie de recurso de reposición, y formulado éste, mediante resolución de 2 de febrero es el mismo desestimado expresamente, siendo contra este acto contra el que se interpone el recurso contencioso administrativo...".

2. ) Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por error en la apreciación de la prueba, con vulneración del art. 60.4 y 61 de la LJCA en relación con el art. 348 de la LEC .

   Indica a propósito de esta cuestión la parte recurrente que "...Si bien la doctrina del Tribunal Supremo ha determinado que el error en la apreciación de la prueba no ha sido incluida como motivo de casación en la LJCA, siendo que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido ( STS de 03/12/2001 y STS 11/05/2004 ), no es menos cierto que habida cuenta del carácter especial del Recurso de Casación cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional determinados temas relacionados con la prueba, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la LJCA .

   Al hilo del anterior motivo, y como tercera y última causa para desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por esta parte, entiende la Sala que "los vicios de legalidad lo deben ser por las circunstancias jurídicas o legales concurrentes a la fecha en que el acto adquirió firmeza, no por razones o circunstancias que aparezcan después".

3. ) Al amparo del artículo 88.1.c ) y 2 de la LJCA , se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y, en particular, los artículos 60.3 , 60.4 , 60.6 y 61 y 64.4 de la LJCA , en relación con el art. 342 de la LEC .

   Afirma la parte recurrente, para sustentar argumentalmente el motivo que "...Dispone el art. 88.1,c que el recurso de casación habrá de fundarse, entre otros en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, estableciendo el párrafo 2 del citado artículo, que la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

   En nuestro escrito de demanda se solicitó por medio de otrosí como medio de prueba "PERICIAL -DICTAMEN DE PERITO DESIGNADO POR LA SALA".

   Con fecha 03/10/2012 se dictó Auto por el que se acordó la admisión y pertinencia del anterior medio de prueba, nombrando como Perito a D. Secundino , Mediante Decreto de fecha 09/10/2012 se acordó acceder a la provisión de fondos solicitada por el perito. Entendiendo esta parte que la provisión de fondos era excesiva, se presentó recurso de reposición que fue desestimado mediante Decreto de 04/12/2012, notificado a esta parte el 07/12/2012.

   Así, con fecha 13/12/2014, es decir en el plazo de 5 días desde la desestimación de la impugnación de la provisión de fondos, procedió esta parte a ingresar la cantidad en la cuenta de consignaciones de la Sala.

   A pesar de lo anterior, con fecha 12 de diciembre se notifica a esta parte Diligencia de Ordenación en la que se da trámite para formular escrito de conclusiones. Esta Diligencia de Ordenación es recurrida en reposición, poniendo en conocimiento de la Sala que la prueba pericial no se ha practicado a pesar de haber procedido al abono de la provisión de fondos. Este recurso es desestimado mediante Decreto de fecha 18/01/2013, por haberse realizado el abono del pago del perito de forma extemporánea, a pesar, como va se ha manifestado, de haberse realizado dentro del plazo de cinco días desde la desestimación de la impugnación de la provisión de fondos solicitada.

   Siendo que la práctica de ese medio de prueba era esencial para el correcto entendimiento del procedimiento y esencial para demostrar las pretensiones de esta parte, en nuestro escrito de conclusiones volvió a reiterarse la práctica de la prueba pericial, habiéndose dictado Sentencia sin que la misma se haya realizado o sin que tal petición haya sido merecedora de consideración en sentido negativo por parte del Tribunal.

   En el presente procedimiento, se ha impedido la práctica de una prueba esencial de una forma inmotivada y carente de cualquier razonamiento jurídico, o la práctica de prueba como diligencia final por parte del tribunal (61.2 y 64.4 de la LJCA), siendo fundamental la emisión de este dictamen para el correcto enjuiciamiento del proceso, produciendo con ello una grave indefensión expresamente prohibida por nuestro Texto Constitucional ( art. 24 CE ), al haberse obtenido una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora como consecuencia de la inobservancia de la admisión de práctica de prueba necesaria para la correcta convicción del Tribunal, que utiliza como argumento en orden a la desestimación de nuestras pretensiones, precisamente aquello que se hubiera probado por medio del informe pericial elaborado por perito...".

   CUARTO .- Antes de abordar los motivos de casación que han sido reproducidos conviene recordar que no existe acción de oficio, en manos de los particulares, para promover la nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales, pues tal posibilidad queda reservada, en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a la impugnación de actos administrativos en que concurran vicios de nulidad radical. Por el contrario, la vía que ofrece el artículo 102.2 de la misma Ley , que sí proyecta su objeto sobre los reglamentos, está restringida en su legitimación a las Administraciones Públicas, no a los particulares, y así lo hemos declarado en diversas sentencias. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2015, pronunciada en el recurso de casación nº 300/2014 , interpuesto por otra sociedad mercantil contra la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 20 de diciembre de 2013, recaída en el recurso nº 1483/2011 y acumulado 362/2012 , precisamente contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión por nulidad de pleno derecho, de 23 de septiembre de 2011, contra la clasificación por el PGM de Badajoz de la finca de la allí demandante como SUNC (autos 1483/2011).

   Decíamos en ella lo siguiente, que es trasladable en su integridad, por su semejanza con este asunto, para su resolución:

   "...se hace preciso reparar ante todo en la actuación administrativa impugnada en el supuesto de autos, para venir a concluir después que la entidad recurrente carece de acción para acudir a la vía judicial y que, por tanto también, a falta de dicha acción, su recurso tampoco puede ahora venir a prosperar en esta sede.

   1) Ha de notarse, en efecto, que en la instancia la entidad recurrente no dirigió su impugnación contra el plan directamente por cuya virtud se atribuye al suelo de su titularidad una determinada clasificación (Plan General Municipal de Badajoz de 2007), ni tampoco lo hizo contra un acto dictado en desarrollo o ejecución del indicado plan. Lo que más exactamente vino a recurrirse fue la denegación por silencio administrativo (negativo) de la petición de una revisión de oficio promovido contra el citado plan por un particular.

   Lo pone de relieve sin ningún género de discusión posible la propia sentencia impugnada en su FD 1º, al concretar precisamente la actuación impugnada:

   "Formalmente son dos las resoluciones recurridas, cuyas impugnaciones han sido acumuladas. Por un lado, la desestimación por silencio de la solicitud de revisión por nulidad de pleno derecho, presentada en 23 de septiembre de 2011, contra la clasificación por el PGM de Badajoz de la finca con referencia catastral nº 4725402 como SUNC (autos 1483/2011), y, por otro, la desestimación por silencio de la solicitud de revisión por nulidad de pleno derecho, presentada el 23/09/2011, de la Resolución del Alcalde de Badajoz, de fecha 24/02/2011, por la que se desestimaba la solicitud de expropiación de la finca con la indicada referencia catastral (autos 362/2012)".

   En realidad, según acaba de poder leerse, más que una son dos las "resoluciones" presuntas recurridas; aunque este extremo carece de relieve a los efectos que ahora nos ocupan, porque la segunda de las peticiones formuladas en el sentido que ha quedado trascrito solo podría resultar atendida si lo es la primera; o, en otros términos, solo si el suelo controvertido ostentase en efecto la condición pretendida (suelo urbano consolidado) podría entonces venir a instarse su expropiación forzosa. Decaída sin embargo su premisa, esto es, desatendida la primera petición formulada a la Administración -siquiera por vía de silencio y, por tanto, por medio de una resolución (sic) presunta-, y confirmada la improcedencia de acceder a lo solicitado por la Sala de instancia, no ha lugar siquiera a que ésta llegue a plantearse la segunda petición.

   2) Así las cosas, definitivamente centrada de este modo la controversia en torno a la primera de las peticiones de revisión de oficio, dirigida a la anulación del planeamiento general del municipio, en tanto que incluye la finca de la titularidad de la entidad recurrente en una unidad de actuación, inadecuadamente -según se aduce- por tratarse de suelo urbano consolidado, y no contra el plan propiamente dicho o contra alguno de los actos dictados en su ejecución, el tratamiento de la cuestión litigiosa varía por completo, como antes adelantamos, y es lo que ahora interesa resaltar, a fin de deducir las consecuencias que proceden en punto a resolver sobre el presente recurso de casación.

   Y es que, en efecto, nuestro ordenamiento jurídico administrativo no legitima el ejercicio de una acción de nulidad sino en el caso de los actos administrativos y por tanto no cabe acudir a la vía de la acción de nulidad en el caso de los planes urbanísticos, a partir de su consideración como disposiciones de carácter general.

   Como disposiciones de carácter general que son los planes urbanísticos, o por poseer en todo caso estos instrumentos de planeamiento una naturaleza análoga o similar, les son de aplicación las previsiones específicas establecidas por la normativa estatal sobre procedimiento administrativo común para su revisión de oficio ( artículo 102.2 LRJAP -PAC), no las de los actos administrativos (artículo 102.1), y sucede así que, mientras la revisión de oficio de los actos administrativos puede promoverse "por iniciativa propia o a solicitud de interesado" (artículo 102.1), la de las disposiciones de carácter general -y, por tanto también, la de los planes urbanísticos- solo puede tener lugar "de oficio" (artículo 102.2), esto es, los particulares no tienen reconocido el derecho a promover la revisión de oficio -en definitiva, no vienen a disponer de una auténtica acción de nulidad- en estos casos.

   Cierto es que las infracciones del ordenamiento jurídico que puedan imputarse a los planes y demás disposiciones de carácter general determinan indefectiblemente su nulidad de pleno derecho ( artículo 62.2 LRJAP -PAC), y no ha lugar a la anulabilidad en estos casos (al contrario que los actos administrativos que pueden ser nulos de plenos derecho o anulables, según la infracción que se les imputa, y que como regla general son anulables y solo excepcionalmente nulos de pleno derecho).

   Ahora bien, como decimos, nuestro ordenamiento jurídico no contempla una acción de nulidad para hacer valer un vicio de esta índole con carácter general, sea contra los actos administrativos sea contra los reglamentos o disposiciones de carácter general, sino que circunscribe la acción de nulidad al caso de los actos administrativos cuando concurra en ellos alguna causa determinante de su nulidad de pleno derecho.

   A lo sumo, cabría admitir una diferencia entre lo que constituye la norma en sí misma considerada -en nuestro caso, el plan- y su acto de aprobación, con vistas a extender la legitimidad de la acción de nulidad también a estos últimos casos, es decir, cuando se trata de un vicio estrictamente referido al acto de aprobación, como nuestra jurisprudencia ha venido también a admitir ( Sentencias de 31 de octubre de 2014 RC 1662/2012 y de 25 de mayo de 2015 RC 1699/2013 , entre tantas otras). Pero es claro que no es este el supuesto de autos, por cuanto que la impugnación en el mismo se dirige frontalmente contra una de las determinaciones sustantivas concretas contenidas en el plan.ç

   3) En las circunstancias expresadas, así, pues, hemos de concluir que en definitiva no hay acción de nulidad y que no habiendo acción de nulidad, la denegación por silencio de la petición de revisión de oficio dirigida contra un plan, que es la actuación impugnada en el caso, habría que considerarla en rigor como un acto no susceptible de impugnación.

   Por lo que habría procedido la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo promovido en la instancia, atendiendo a nuestra Ley jurisdiccional (artículo 69 ).

   Cierto es que la Sala de instancia no alcanza la conclusión indicada. En verdad nadie se lo vino a plantear en el curso del proceso, por lo que además habría debido ser ella misma la que habría debido suscitar antes la cuestión a las partes para después pronunciarse sobre ella, en virtud de lo prevenido por el artículo 33.2 de nuestra Ley jurisdiccional o, en su caso, por el 65.2 de la misma Ley , para no incurrir en incongruencia (por exceso).

   Pero, de cualquier modo, la falta de todo pronunciamiento al respecto por la Sala sentenciadora no priva a la actuación administrativa impugnada de la antedicha consideración, esto es, no por ello deja de tratarse de un acto no susceptible de impugnación. El defecto de origen no se purga ni se subsana por haber omitido dicha Sala todo pronunciamiento al respecto.

   Así las cosas, si en rigor las pretensiones de la entidad recurrente esgrimidas en la instancia no habrían debido tener acceso a la vía judicial siquiera, es obvio que, con mayor razón, su planteamiento no puede ahora tratar de hacerse valer en casación...".

   QUINTO .- Sucede lo mismo, en lo sustancial, en el asunto ahora analizado, pues aunque la Sala de instancia admite erróneamente la posibilidad de la acción de oficio ejercitada por la mercantil actora en vía administrativa -al menos sin preguntarse acerca de si existe o no esa opción legal-, rechaza el recurso sobre la base de que la recurrente confunde la nulidad del plan por razón de sus infracciones jurídicas inherentes con la solicitud o petición de modificación de sus determinaciones, no por razón de nulidad originaria, sino por el advenimiento de causas posteriores. La conclusión a que la sentencia a quo llega, aun partiendo de ese error conceptual, no puede dar lugar a un efecto favorable de clase alguna para la parte recurrente, pues la aplicación al caso del criterio jurídicamente correcto, que es el que fluye de nuestra doctrina jurisprudencial, en relación con los dos apartados del artículo 102 de la Ley 30/1992 -sobre los que el recurso de casación no efectúa distinción alguna, pese a que se trata de acciones de diferente signo y naturaleza-, sería aún más gravosa para el interesado, pues lo relevante es que no cabe promover la acción del artículo 102.2 de aquélla Ley, conforme a lo expuesto, por los particulares, toda vez que su ejercicio, conforme a la propia dicción legal, está reservado a las Administraciones, en estos términos: "...2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el art. 62.2...".

   Procede, por tanto, el rechazo del primer motivo, no sólo porque no era posible jurídicamente la acción revisoria del artículo 102 de la Ley 30/1992 -máxime si se utilizó como vía alternativa o subsidiaria por el hecho de haber dejado firme y consentida la resolución municipal de 29 de septiembre de 2011-, sino porque la invocación de los artículos 25 y 26 de la LJCA es notoriamente infundada, al margen de que se trata de preceptos no invocados en la instancia ni considerados en la sentencia recurrida. Con independencia de tal escollo, el artículo 25 LJCA se limita a enunciar las actuaciones recurribles, bajo la distinción fundamental entre las disposiciones generales y los actos administrativos, por lo que no se alcanza a comprender en qué medida haya podido ser vulnerado tal precepto, pues la afirmación de la sentencia de que la resolución inicial fue consentida, al margen del mayor o menor acierto con que se declara, no determinó efecto alguno procesal, pues no se declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo con fundamento en la irrecurribilidad del acto; y la cita del artículo 26 LJCA es más infundada aún, porque no estamos, en modo alguno, ante la impugnación indirecta del PGM de Badajoz con ocasión del recurso frente a un acto de aplicación de éste, que la parte recurrente ni siquiera identifica. En todo caso, no es admisible considerar que cualquier petición de revisión o modificación de las determinaciones de un instrumento urbanístico reabre la posibilidad de su impugnación al amparo del artículo 26 LJCA , pues de ser así, el plazo para recurrirse se mantendría permanentemente abierto en favor de quienes no hubieran reaccionado frente a sus previsiones en su momento.

   SEXTO .- El segundo motivo de casación, que controvierte la apreciación de la prueba por la sala de instancia, tampoco puede prosperar, y menos aún para propugnar a través de dicho cauce una especie de derecho subjetivo a la clasificación previsible y a que la finca sea urbanizable, que es determinación discrecional del planificador que la jurisdicción contencioso-administrativa no puede someter a fiscalización.

   Como es sabido, es virtualmente inaccesible al recurso de casación el examen sobre la prueba llevada a cabo en la instancia por el Tribunal sentenciador. En este caso, esta notoria dificultad de análisis se acrecienta ante un hecho inexorable que es preciso resaltar, como es que aquí no se enjuicia el Plan General de Badajoz, en cuya hipótesis, por vía excepcional, podría tener lugar tal actividad de fiscalización sobre el resultado fáctico, sino ante el recurso que, en la instancia, examinó la conformidad a Derecho de una resolución que deniega la solicitud de revisión de oficio -cosa bien distinta-, donde no tiene cabida esa posibilidad de acreditación, aunque sólo lo fuera por la razón que ya hemos expresado más arriba: no existe la acción de los particulares para impugnar disposiciones generales fuera de los casos del recurso directo o indirecto, o cuando la impugnación se oriente al acto administrativo aprobatorio de la disposición, sin afectar a ésta misma. Fuera de tales casos no concurrentes aquí, hemos de insistir en que el artículo 102.2 Ley 30/1992 , referido a la revisión de oficio de disposiciones generales (por ende, también de los planes urbanísticos, que participan de dicha naturaleza) está reservado a las Administraciones Públicas, no a los sujetos privados. En consecuencia, si se niega lo más -no hay acción-, se tiene por fuerza que negar lo menos -la posibilidad de someter a debate la prueba de instancia-, aun cuando la considerásemos improcedente a la vista de la naturaleza de la acción promovida y su falta de existencia legal.

   SÉPTIMO .- El tercer motivo de casación debe seguir los mismos derroteros, puesto que se trata con él de censurar, a través del cauce procesal ofrecido en el artículo 88.1.c) de la LJCA , la denegación de una prueba pericial que, vistos los términos del debate y la índole de la solicitud originaria, era en cualquier caso ya improcedente. De toda formas, procede recordar que, una vez admitida esta prueba pericial, designado el perito y aceptado el cargo, éste presentó solicitud de provisión de fondos, por lo que por decreto de la secretaria judicial de la Sala de instancia de 9 de octubre de 2012 se accedió a la provisión, con requerimiento a la Procuradora de la demandante para que en el plazo de cinco días, a tenor del artículo 342.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ingresara en la Cuenta de Depósitos y Consignación el importe de la provisión, apercibiéndole de modo expreso de que si dejara transcurrir dicho plazo sin efectuar tal depósito quedaría eximido el perito de emitir su dictamen, sin que pudiese hacerse una nueva designación; y haciéndole saber, en fin, que frente al decreto, que no era firme, podía formular recurso de reposición, como efectivamente hizo, resuelto en sentido desestimatorio por la Sala de instancia en auto de 4 de diciembre de 2012.

   No habiéndose efectuado el ingreso del importe de la provisión de fondos, la Sala de instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 342.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dictó diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2012 declarando concluso el periodo de prueba. La provisión se depositó extemporáneamente, el 13 de diciembre.

   Por tanto, la falta de práctica de la prueba pericial admitida es imputable, exclusivamente, a la actuación procesal de la parte demandante y no a la inactividad del Tribunal. Es cierto que la actora interpuso recurso de reposición frente al decreto de requerimiento de la provisión de fondos; pero éste fue correctamente desestimado, sin que la recurrente hubiese ingresado el importe de la provisión, por lo que la Sala de instancia debía resolver en los términos en los que lo hizo, esto es, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 342.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, la inejecución de la prueba pericial admitida es debida a que la parte demandante incumple la carga procesal de provisión de fondos al perito designado por el Tribunal, exigible en virtud de lo dispuesto en el artículo 342.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional.

   Además, es doctrina jurisprudencial de esta Sala, expuesta en la sentencia de 14 de marzo de 2006 (recurso de casación 624/2002 ), que es inviable fundar un motivo de casación en la causación de indefensión por la falta de práctica de una prueba pericial propuesta y admitida, cuando es imputable a la conducta procesal de la parte de no abonar los honorarios presupuestados por los peritos judiciales designados, por corresponder a ella sostener la prueba propuesta desde el punto de vista económico.

   No puede obstar a tal conclusión el hecho de que la recurrente interprete, al margen de cualquier norma procesal, que el plazo de ingreso de la provisión arranca de nuevo, por segunda vez, con la resolución por auto del recurso de reposición formulado, pues éste, como es sabido, no suspende per se la ejecución de lo ordenado, salvo que el Tribunal lo acordase expresamente ( art. 79.1 LJCA ). Al margen de todo ello, no puede hablarse de indefensión material por no haberse practicado la prueba admitida, si se examina el otrosí de la demanda relativo a la proposición de prueba, pues en lo relativo a la pericial pretendida, las cuestiones sobre las que se pretende el informe técnico descansan en su mayor parte en criterios y apreciaciones jurídicas, como las cuestiones sobre si el Plan General está o no motivado en relación con la protección paisajística; o se pretende que aporte datos ajenos por completo a la pericia, como por ejemplo el grado de conocimiento del Ayuntamiento de Badajoz sobre la existencia o no de proyectos de transformación urbanística y, en general, sobre puntos que no se dirigen a la obtención de una información que pueda reputarse transcendental para la resolución del litigio.

   Es cierto que la prueba fue admitida por la Sala de instancia, pero también lo es que en sede casacional puede valorarse la indefensión material que la omisión de su práctica podría representar para el resultado del proceso, a la vista no sólo del contenido de la prueba propuesta, sino del hecho cierto de que resulta completamente improcedente la prueba en un proceso cuyo objeto no es el plan general -que aquí no se cuestiona- sino una inexistencia acción revisoria de oficio frente a éste, donde en ningún caso tendría cabida dicha prueba.

   OCTAVO .- Conforme al artículo 139.2 LJCA , procede la imposición de las costas a la recurrente. Ahora bien, como autoriza el apartado 3 del artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada en el escrito de oposición, debe limitarse la cuantía a la suma de 4.000 euros para el Ayuntamiento de Badajoz, en concepto de honorarios de Abogado, sin incluir los derechos arancelarios de su Procurador, al no ser preceptiva tal representación procesal, según reiterada doctrina de esta Sala.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso de casación número 25/2015, interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Bravo Díaz, en nombre y representación de la sociedad mercantil ALITOR AU 2005, S.L., contra la sentencia de 31 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso contencioso-administrativo nº 9/2012 , con condena a la sociedad recurrente en las costas procesales causadas, con el límite arriba expresado.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.