ATS 829/2016, 5 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 88/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 374/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Romulo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida subtipo agravado, definida precedentemente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, multa de 9 meses y 1 día con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil deberá el acusado indemnizar en las siguientes cantidades:

1) A Pedro Miguel , la cantidad de 8.000 €;

2) A Nieves , la cantidad de 8.000 €;

3) A Constanza , la cantidad de 8.000 €;

4) A Constantino , la cantidad de 8.000 €;

5) A Humberto , la cantidad de 6.000 €;

6) A Rodolfo , la cantidad de 6.000 €;

7) A Luis Andrés , la cantidad de 12.000 €.

Dichas cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Romulo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 252 y 250.1.6 CP ; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 131.1 y 132 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Constantino , Luis Andrés y Nieves , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cardiniere Fernández, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 252 y 250.1.6 CP .

1. El motivo denuncia que la descripción de los elementos propios del delito contenida en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida no casan con la prueba documental, en concreto, el estudio topográfico del solar en que debía construirse el inmueble de autos, el informe de tasación del mismo y los planos técnicos de las viviendas con sus correspondientes facturas; todo ello encargado por el recurrente y pagado a cuenta de parte del dinero que recibió de los perjudicados, en virtud de los contratos de opción de compra firmados con cada uno de ellos. La sentencia omite las pruebas que acreditan la conducta de apropiación, limitándose a insistir en las obligaciones contractuales del recurrente; parece que estamos ante una sentencia derivada de una demanda civil por incumplimiento contractual. El recurrente solo recibió la mitad de los importes relacionados en el fallo de la sentencia, habiendo efectuado esta una interpretación sesgada y parcial de la prueba documental aportada. Por otro lado, los 28.000 euros cuyo gasto se ha podido justificar deben detraerse de la cuantía que fundamenta la condena, siendo que los otros 28.000 euros quedarían pendientes de justificar y, por tanto, se podrían imputar a la supuesta comisión de una apropiación indebida del tipo básico.

2. Es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador. Los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada ( STS 17-2-09 ).

3. Se declara probado en estos autos que el recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en nombre propio y en representación de la entidad HERMANOS GOMIS 7981 S.L. de la que era administrador único, acordó a principios del año 2006 con Desiderio ., empleado de la inmobiliaria Directo Baleares S.L., la promoción, publicidad e intermediación en la venta sobre plano de unas viviendas que debían construirse en un solar propiedad de la citada entidad, sito en Porto Cristo.

Conforme a dicho ánimo, el 6-4-06 el acusado, como administrador único de HERMANOS GOMIS 7981 S.L., firmó dos contratos de opción de compra de dos de las citadas viviendas, con Luis Andrés ., quien entregó en concepto de derechos de opción, a descontar del precio total de la compraventa, la cantidad de 6.000 € por cada contrato (total 12.000€), en los que figuraba como fecha de límite para otorgar la oportuna escritura de compraventa el mes de julio de 2008. Asimismo, fruto del acuerdo al que había llegado con Desiderio . para la intermediación inmobiliaria y actuando éste, en alguno de los casos, como mandatario verbal de los compradores, se procedió a la firma de un total de 6 contratos de opción de compra con entrega de cantidades en concepto de derechos de opción y a descontar del precio total de las respectivas compraventas, con fecha límite para otorgar las oportunas escrituras de compraventa, el 30-12-08, siendo los compradores, fechas firma de contrato y cantidades entregadas las siguientes: 1) Juan Pablo ., el 11-9-06 entregó 8.000 €, los derechos sobre dicha cantidad los ostenta actualmente como heredero único Pedro Miguel ., al haber fallecido el Sr. Juan Pablo . el 29-09-10; 2) Nieves ., el 11-9-06, quién entregó 8.000 €; 3) Constanza ., el 11-9-06 entregó la cantidad de 8.000 €; 4) Constantino . el 11-9-06 entregó la cantidad de 8.000 €; 5) Humberto . y Rodolfo ., quienes firmaron de forma conjunta dos contratos el 9-10-06 por la compra de dos viviendas, entregando conjuntamente 6.000 euros por cada vivienda. En concreto, en dos de los contratos, de fecha 6-04-2006, los firmados con Luis Andrés ., se incluyó en la cláusula tercera referida a la escritura de compraventa que "en el supuesto de que no se celebrara el contrato de compraventa por razones imputables al dador de la opción, deberán reintegrarse los derechos de opción".

En el resto de casos, existen documentos de encargo de compra en los que se hizo entrega de las diferentes cantidades en concepto de provisión de fondos y a cuenta del precio final y se designaba como mandatario verbal para la realización de las operaciones a DIRECTO BALEARES S.L., quién firmaba con el acusado los contratos de opción de compra sobre cada una de las viviendas. En dichos contratos se expresaba el reconocimiento a los distintos compradores de "el derecho de exclusiva a poder comprar la finca descrita hasta el día treinta de diciembre de 2008."

Todas las cantidades anteriormente indicadas fueron entregadas en su totalidad al acusado, como precio de la opción de compra y a cuenta del precio de la compraventa, quién las incorporó a su patrimonio sin destinarlas a la construcción de las mencionadas viviendas y sin proceder a su devolución cuando los plazos establecidos en los contratos vencieron. En fecha 27- 10-06, el acusado procedió a la venta del solar donde debían construirse las viviendas, lo hizo mediante escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca a Onesimo . en calidad de administrador único de la entidad Renacimiento, Promoción y Diseño S.L. por un importe de 270.000 euros. En dicha escritura pública no se incluyeron los contratos de opción ya firmados y, por tanto, no se asumió, por parte del nuevo comprador, obligación alguna para con los optantes.

El recurrente niega la existencia de un razonamiento probatorio suficiente para la condena aduciendo un incumplimiento civil y la reducción de la cantidad apropiada, en su caso, con exclusión de la aplicación del tipo agravado.

La Sala sentenciadora ha contado con las pruebas que valora en la sentencia recurrida, la declaración del acusado, la declaración de los perjudicados, compradores de las viviendas no construidas, la declaración del testigo que fue la persona encargada de la intermediación inmobiliaria y como tal firmante de algunos de los contratos actuando como mandatario verbal de algunos de los optantes, y la documental debidamente introducida.

Del examen de estas pruebas, cuya valoración, ex art. 741 LECrim , compete a la Sala sentenciadora que presenció su práctica y escuchó los testimonios, se ha concluido en sentencia que los hechos sucedieron como expresa el relato de los probados que más arriba se vino a exponer.

El recurrente dijo que compró el solar, que el precio del solar fue una parte en dinero y otra parte consistía en la entrega de una vivienda, que Desiderio . intermedió en dicha venta y recibió su comisión y el compromiso de tener la exclusividad en la venta de los pisos; reconoció su firma en todos los contratos, si bien reconoció no conocer a ninguno de los optantes puesto que no se hizo la firma en unidad de acto. Explicó que Desiderio . se llevaba el 50% de las cantidades entregadas a cuenta por los futuros compradores y el resto se lo entregaba. Dijo que no se construyó nada y que vendió todo el proyecto a otro promotor porque tenía problemas económicos, que esto se comunicó a la inmobiliaria. Explicó que consideraba que Desiderio . debía dar el visto bueno porque él tenía los contratos de opción, que el nuevo promotor tenía conocimiento de la existencia de dichos contratos y que hubo una reunión con dicho promotor y Desiderio . antes de la firma de la escritura pública de compraventa del solar, que si bien se comunicó la existencia de dichos contratos al nuevo promotor no se hizo constar en escritura pública. Preguntado por el precio por el que vendió el solar, dijo no recordarlo bien: 180.000 € para hacer frente a la hipoteca del solar y no recordaba más. Indicó que en la reunión antes expresada ya dijo que no podría devolver el dinero a los optantes porque había invertido 25.000 euros en tasación, proyecto de edificación y proyecto básico; sostuvo que era consciente de que tenía la obligación de devolver el dinero obtenido en concepto de opción. Indicó que puso el solar en manos de otro promotor para que finalmente alguien pudiera construir y por la cláusula contractual que le obligaba a devolver el dinero, que lo vendió para que se ejecutaran los pisos y finalmente fueran entregados.

El testigo Desiderio . que actuó en alguno de los contratos como mandatario verbal de los optantes, ratificó la entrega de cantidades y la entrega posterior de las mismas al acusado como promotor, en cumplimiento del pacto verbal de que él ( Desiderio ) recibiría el 3 % de comisión sobre el precio final de compraventa de cada vivienda en el momento de formalización de las correspondientes escrituras públicas.

Los perjudicados en sus declaraciones concordaron la firma de los contratos, las entregas de capital para el ejercicio futuro del derecho de opción, la falta de devolución y la fehaciencia de dichas entregas al constituir los contratos efectivas cartas de pago; lo que consta en los mismos de manera literal, indicando en todos ellos que el receptor de las mismas fue el acusado.

Por otro lado, valora la sentencia que en la escritura de compraventa del solar al Sr. Onesimo nada se dijo de la existencia de las opciones de compra pendientes de cumplimiento, ni hubo asunción de cumplir las mismas por parte del nuevo promotor, ni cesión de obligaciones y derechos, ni entrega de cantidades recibidas al nuevo promotor. El citado testigo, Sr. Onesimo negó haber tenido conocimiento de tal cuestión hasta momento posterior por reclamaciones de los optantes, negando estar obligado respecto de los mismos. Es relevante para el Tribunal que el último contrato se firmó el 6-10-06 y el 27-10-06 se firmó la escritura de compraventa del solar a la empresa del Sr. Onesimo . La escritura es la "prueba fiel de la apropiación", en tanto que a partir de ese momento el acusado incumpliría todos los contratos de opción firmados, en tanto que al abandonar la cualidad de promotor en ningún caso podría hacer entrega de las viviendas, pero, no obstante, no procedió a la inmediata devolución de cantidades, al haber devenido imposible la condición derivada de la opción. Tampoco transmitió dichas obligaciones al nuevo promotor, bien como parte del precio, bien previa entrega de las cantidades recibidas, todo ello previo consentimiento de los optantes. Lo que hizo pura y simplemente fue quedarse con el dinero recibido y vender el solar, lo que sin duda le revirtió beneficios.

Dice el Tribunal que el recurrente hizo un reconocimiento parcial de los hechos, indicando que del dinero recibido 25.000 euros los invirtió en el propio proyecto y pretendió que la mitad de los 56.000 euros se los llevó Desiderio . en concepto de retribución por su labor de intermediación.

Esta declaración del recurrente, con cuya invocación se interesa en el motivo que se rechace la aplicación del tipo agravado, no resultó creíble al Tribunal porque no sólo el testigo Desiderio negó las cantidades abonadas, sino que ningún caso se corresponden con la forma habitual de actuación de las empresas inmobiliarias en el año 2006; no se comprende que un empresario promotor inmobiliario no exigiera un recibo de dichas entregas a la inmobiliaria, y es incomprensible que firme que el contrato es carta de pago y que recibe la totalidad de la cantidad, cuando ha recibido la mitad. En definitiva la versión no es sólo poco creíble sino contraria al actuar de un ordenado empresario, atendiendo a la nada desdeñable cantidad de 23.000 euros que dice no haber recibido, sin asegurarse ni tan siquiera la tenencia de un recibo al respecto.

Por otro lado, la sentencia explica que, en cuanto a la cantidad que se dice invertida, para evitar la calificación agravada, es inviable en el marco de un contrato de opción de compra. En dicha opción de compra no se condicionaba la devolución íntegra de las cantidades, no se expresó que se restarían las inversiones realizadas por tasación, estudio geotécnico y proyecto básico y, desde luego pretender tal detracción cuando las viviendas no se han construido y cuando no tardó ni un mes en vender el solar es difícil de comprender. Incluso la hipótesis de haber invertido el dinero es intrascendente, pues la obligación del recurrente era devolverlo "y lo distrajo para usarlo para fines propios, en tanto que en ningún caso podía vender sobre plano sin ni tan siquiera tener planos al efecto".

La sentencia rechaza razonadamente la agravación atinente al destino de las viviendas, apreciando en cambio, tras lo anteriormente expuesto, la concurrencia del subtipo agravado por cuanto las cantidades recogidas en los hechos probados ascienden a 56.000 euros.

A la vista de lo que antecede, se constata la suficiente motivación del Tribunal al exponer la concurrencia en los hechos resultantes de las pruebas practicadas de los elementos del tipo. El recurrente, concluye la sentencia, recibió unas cantidades en concepto de derechos de opción como tales sujetas a un plazo, de manera que en caso de materializarse el contrato serían cantidades a cuenta y en caso de que vencido dicho plazo no se pudiera elevar el contrato a escritura pública por culpa del promotor, debería devolverlas, este es el sentido propio del derecho de opción y así lo reconoció el propio acusado.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 131.1 y 132 CP .

1. El recurrente alega que el delito está prescrito, los hechos se produjeron entre septiembre y octubre de 2006; entre el último acto punible, el 9-10-06, y la presentación de la querella, 9-12-10, han transcurrido más de 4 años, dictándose auto de incoación de diligencias previas el 17-5-12. En tales fechas conforme a los arts. 131.1 y 132.2 CP , el período de prescripción del delito, en su modalidad básica o simple, era de 3 años desde el 6-10-06, por lo que el 9-12-10 y el 17-5-12, estaba prescrito.

2. Declarada la corrección de la aplicación del subtipo agravado, la tesis de la prescripción del tipo básico de la apropiación queda sin sustento, ya que a los efectos de la determinación del plazo de prescripción en relación a los subtipos agravados, de acuerdo con los Plenos no Jurisdiccionales de 16 de Diciembre de 2008 y 26 de Octubre de 2010, tratándose de delitos con subtipos agravados, se tomará en cuenta para la determinación del periodo de prescripción la pena en abstracto señalada al delito con independencia de la pena en concreto impuesta ( STS 14-4-16 ).

3. Este motivo viene a ser complementario y subordinado del motivo anterior pues se hace derivar de la pretendida inexistencia del subtipo agravado; la sentencia recurrida dio respuesta a la pretensión de la defensa de apreciar la prescripción, explicando que estamos ante una apropiación indebida agravada cuya prescripción es de 10 años, además el cómputo de dicho plazo comenzaría no en el 2006 sino en el momento en que surge la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta y por tanto la apropiación se consuma, fijando dicho momento en el año 2008, por lo que en cualquiera de los casos, y aun partiendo del tipo básico la excepción de prescripción no podría prosperar.

En el caso de autos, la pena prevista para los subtipos agravados del art. 250 CP en abstracto, tanto en la actualidad como lo era en la fecha de los hechos y en la de formulación de la denuncia, es de uno a seis años de prisión, y de acuerdo con el art. 131 CP el plazo de prescripción para los delitos sancionados con pena por más de cinco años e inferior a diez, será de diez años, los que no habían transcurrido desde el 30-12-08 (ni tampoco desde el 9-10-06) cuando se produjo la denuncia ni cuando se dictó el auto de incoación de las diligencias.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: