ATS 825/2016, 5 de Mayo de 2016

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2016:4663A
Número de Recurso2256/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución825/2016
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 41/2015, dimanante de Diligencias Previas 555/2014, del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Adolfo , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar al menor Germán ., a través de quien ostente su patria potestad, en la suma de 3.000 € por daño moral, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 LEC .

Establecemos para con Adolfo , la medida de libertad vigilada por periodo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Adolfo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro.

El recurrente alega tres motivos de casación:

  1. - Se funda en el art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

  2. - Se funda en el art. 851.1º LECrim ., por quebrantamiento de forma.

  3. - Se funda en el art. 851.1º LECrim ., por quebrantamiento de forma.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Por razones de orden lógico y sistemático se abordara el recurso alterando el orden de los motivos seguido por el recurrente. Comenzaremos por aquellos en los que se invoca quebrantamiento de forma (segundo y tercero), para finalizar con el motivo primero.

  1. El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim .

    Considera que las expresiones: "con decidido propósito de satisfacer sus apetencias sexuales", y que Adolfo "masturbó al menor", que aparecen en los Hechos Probados de la sentencia, no han sido realmente probadas en Sala.

    Considera que el menor nunca afirmó la palabra "masturbación", sino que únicamente afirmó que "le tocó". La declaración del menor fue vaga y poco profunda, por lo que la única acreditación de los hechos fue el relato de la madre, sobre lo que Germán . le contó.

    La primera de las palabras apuntadas, la "masturbación", la utiliza el menor sugestionado por la madre y por el equipo técnico que realizó la exploración. El acusado no ha negado que se realizó un tocamiento, pero precisó que no existió ánimo libidinoso. De hecho al constatar que ello causó un malestar a la madre, procedió a pedir perdón, reconociendo que no tuvo que tocar al menor.

  2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias:

    1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador;

    2. que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

    3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( STS de 30 de enero de 1997 , Auto de 15 de septiembre de 2000).

  3. Consta en los Hechos Probados de la Sentencia que el acusado Adolfo mantuvo a lo largo de los años 2010 a 2014 una relación sentimental con Ana , sin convivencia.

    Transcurridos aproximadamente seis meses desde su inicio, el acusado conoció a Germán ., nacido el NUM000 /2002, así como a los dos restantes hijos de ella. Cuando convenía a sus actividades extraescolares, el acusado pasaba a recoger a Germán ., a su salida, y pernoctaba en casa de aquel, generalmente dos días entre semana (martes y jueves).

    Aprovechando esta circunstancia, con propósito de satisfacer sus apetencias sexuales, Adolfo , en la primavera de 2013, y en dos ocasiones no determinadas, pero distantes entre sí no más de dos semanas, masturbó al menor.

    De la lectura de la sentencia, se desprende que los hechos probados aparecen determinados y precisados, en relación con la conducta desarrollada por el recurrente sobre la víctima, no existiendo incomprensión en los mismos o contradicción entre ellos. Por tanto no puede aceptarse el quebrantamiento de forma denunciado.

    De la lectura del desarrollo efectuado por el recurrente en el motivo alegado, lo que se desprende es su desacuerdo con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, considerando que la misma ha sido insuficiente para fundamentar la condena.

    Las alegaciones por tanto son ajenas al motivo formulado, pues lo que plantea es la insuficiencia de la prueba practicada, para considerar acreditado los tocamientos concretos efectuados por el acusado, y que hubiera tenido ánimo de satisfacer con ellos sus deseos sexuales.

    Sobre esta cuestión, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

    El Tribunal dispuso, en el acto de la vista, de la declaración de la víctima, mediante la reproducción videográfica de la exploración del menor. Se realizó en instrucción como prueba preconstituída, respetando todas las garantías legalmente establecidas, pues se efectuó en dependencias judiciales, a presencia de la Juez de instrucción, del Fiscal, del imputado y de su defensor, así como del personal adscrito al EAT.

    El Tribunal consideró que en la declaración que efectuó el menor concurrieron todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para concederle eficacia probatoria.

    Para el Tribunal, a diferencia de lo sostenido por la defensa, el menor fue firme en el empleo de escuetos términos como fueron "masturbación", "expareja de mi madre" y "me tiró del calzoncillo para abajo". Y consideró que no adolece de oscuridad alguna en los hechos relevantes. Indica la convivencia con el acusado, y fija y reitera la época en la que sucedieron los hechos. Explica con claridad la razón por la que coincidían a solas en la vivienda del acusado, y describe las dos noches, y como el acusado le masturbó, insistiendo en que no le dijo nada al acusado, expresando varias veces su profundo desagrado, afirmando "me daba asco".

    Ciertamente el Tribunal precisó que la corta edad y la inmadurez del menor pudieron incidir en la calidad de su testimonio, agravado con la constatación de los peritos sobre las deficiencias del relato, por la memoria a largo término, y por tener el menor una capacidad intelectual limitada, respecto a los parámetros de su edad. Además, de acuerdo con la psicóloga, el menor tiene un carácter escasamente extrovertido e ingenuo. Por ello el Tribunal apreció que su narración obedeció a una reiteración de preguntas concretas, que son contestadas con concisión, lejos de explayarse o desahogarse con extensas referencias.

    Pero, tal y como expuso, no compartió la tacha efectuada por la defensa, de que se trató de una declaración vaga e inconsistente, en aspectos sustanciales, o incluso singularmente difusa en cuanto a la segunda masturbación.

    Por otra parte el Tribunal dispuso de la declaración de la madre del menor que apuntó cómo fue su paulatino descubrimiento de lo sucedido, y que había sido advertida por los trabajadores de Servicios Sociales, e informada por una profesora del menor, de ciertos comportamientos "extraños". Ciertamente la madre afirma que su hijo nunca le hablo de masturbación, sino sólo de tocamientos. Y finalmente relató que el acusado le refirió que "había pasado algo", pero que "no era lo que estaba pensando", cuando ella no le había insinuado ninguna clase de comportamiento sexual que afectase a su hijo. Finalmente negó que el menor hubiera hablado en alguna ocasión de problemas de orina o irritaciones.

    Por su parte el acusado negó, no cualquier contacto físico, sino que lo fuera de contenido sexual, alegando que se limitó a comprobar (a requerimiento del menor) si padecía alguna suerte de infección o inflamación en su zona genital, concretamente en su pene, desmintiendo que le practicara una masturbación. Pero el Tribunal no le otorgó credibilidad.

    La conclusión a la que llega el Tribunal se deriva de la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, y su corroboración por el relato de la madre, con el resultado de las pruebas periciales practicadas, y con los matices introducidos en su valoración.

    No podemos olvidar que con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores.

    Por tanto de acuerdo con la prueba practicada, tal y como ha sido desarrollado, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso.

    Ninguna de las alegaciones del recurrente permiten efectuar modificación alguna en las conclusiones alcanzadas por el Tribunal. El que el recurrente afirme que se arrepintió de haber tocado al niño, de no habérselo consultado primero a la madre, que a raíz de los hechos hubieran acudido todos a una terapia de familia, con un psicólogo, para conseguir que el menor no tuviera trauma alguno, que considera que moral y éticamente no debió de tocar al menor "en sus partes", que el menor no tenga secuela psicológica derivada de los presuntos hechos, o finalmente que el "Informe de Peritaje Psicológico" concluyera que la pobreza de la narración del menor "dificulte la credibilidad de detalles en su testimonio", no alcanzan para desvirtuar la testifical y la pericial practicada, dados los razonamientos introducidos por el Tribunal en su valoración.

    Tampoco resulta arbitrario ni absurdo concluir que los tocamientos efectuados en la zona afectada del menor expresaron un deseo sexual e incorporan la intención de satisfacer tal deseo por parte del acusado. Si se atiende a la propia naturaleza de los hechos, tocar el pene, y realizar una masturbación, obviamente, entraña un ataque a la libertad sexual del menor.

    Por tanto debe descartarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, admitiendo que la prueba practicada fue suficiente para fundamentar su condena.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega, en el tercer motivo de su recurso, quebrantamiento de forma del art. 851.3º de la LECrim .

Incide en todos los argumentos desarrollados en el motivo anterior sobre la insuficiencia de la prueba practicada. Y precisa que la sentencia no tomó en consideración para fijar la condena la situación personal del menor y del acusado. Considera que debió resultar absuelto, o rebajar la pena y aplicar de manera correcta los preceptos penales sustantivos, al considerar que no existe un acto que atente contra la indemnidad del menor.

  1. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias:

    1. - Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

    2. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

      1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica.

      2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).

    3. - Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02

  2. El motivo casacional propuesto no cumple con las exigencias del art. 851.3 de la LECrim . Las específicas alegaciones no se refieren a la ausencia de respuestas ante pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas que hubiera realizado la defensa. Sino que plantea sus discrepancias con los razonamientos concretos que efectúa el Tribunal tras la práctica de la prueba.

    Sobre la valoración de la prueba nos remitimos al fundamento anterior. Y cabe añadir que los hechos tal y como han quedado acreditados encuentran correcta ubicación típica en el art. 183.1 CP ., en el que se describe la conducta de carácter sexual con un menor de 16 años. En el citado artículo, se establece una pena de prisión de 2 a 6 años. Si se toma en consideración la aplicación del delito continuado del art. 74 del CP , se constata que se ha impuesto la pena mínima de 4 años de prisión, lo que además de estar de acuerdo con las pautas dosimétricas legales, es proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente, al amparo del art. 849.2 LECrim ., error en la valoración de la prueba.

Junto a diversas declaraciones efectuadas en comisaría por la madre, y por el propio recurrente, cita el "Informe de Peritaje Psicológico". Insiste en considerar que la narración del menor no puede ser prueba suficiente para la condena. Afirma que en último caso sólo quedó acreditado un tocamiento.

  1. El art. 849.2º L.E.Crim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque estén documentadas en la causa, los que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1, que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2, que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3, que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia ; y 4, que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

    Los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a los efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal; excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. ( STS de 8 de mayo de 2000 ).

  2. En el caso presente no puede admitirse que los documentos señalados sean literosuficiente a estos efectos casacionales.

    En cuanto a las periciales lo cierto es que el Tribunal ha valorado los matices que se introducen en el Informe citado. Y los ha puesto en conexión con la credibilidad que le ofreció la versión aportada por el menor, y su corroboración derivada del relato que efectuó la madre, junto con la propia declaración del acusado. Este asume parcialmente los hechos, si bien introduce matices interpretativos sobre el alcance y la naturaleza de su conducta. Por tanto, en ningún caso la pericial afecta al relato de hechos, sino a la valoración de la prueba cuyo análisis ya ha sido expuesto en el Fundamento Primero de esta resolución.

    Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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