ATS 811/2016, 21 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª), se ha dictado sentencia, de 22 de diciembre de dos mil quince , en los autos de Procedimiento Sumario Ordinario, Rollo de Sala nº 3/2013, dimanantes del Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lérida, por la que se condena a Juan Pedro como responsable criminalmente en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de abusos sexuales, tipificado y penado en los artículos 183.1 y 74 del Código Penal , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La sentencia de la Audiencia de Lérida impone asimismo al condenado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, así como, la obligación de indemnizar a la víctima en la cantidad de seis mil euros por daños morales.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por la acusación particular, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez, en representación de Dª. Susana , alegando como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por exclusión de los artículos 183.2 y 74 y aplicación indebida del artículo 183.1 y 74, todos ellos del Código Penal .

Por otra parte, se interpone contra la sentencia, por parte del condenado D. Juan Pedro , recurso de casación, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora Dª. Remedios Yolanda Luna Sierra, alegando como primer motivo de su recurso de casación, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y como segundo motivo alega al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los dos recursos, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de ambos, mientras que la Generalidad de Cataluña, como parte recurrida, asistida por letrado y representada en esta sede por el Procurador de los Tribunales D. Javier Segura Zariquiey, impugnó el recurso formulado por el condenado e interesó su desestimación.

Por su parte, la representación de D. Juan Pedro interesó la inadmisión del recurso formulado por Dª. Susana .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Como único motivo, la acusación particular recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por exclusión de los artículos 183.2 y 74 y aplicación indebida del artículo 183.1 y 74, todos ellos del Código Penal .

1. Se sostiene que la sentencia impugnada debió apreciar la comisión por el condenado de un delito continuado de abusos sexuales con intimidación sobre menor de edad, previsto en los artículos 183.2 y 74 del Código Penal , afirmando que de las pruebas practicadas se desprende que hubo intimidación por parte del acusado sobre la víctima. Asimismo, en la segunda parte del recurso, se invoca que la penalidad impuesta por la Sala sentenciadora, respecto al tipo penal apreciado de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal , debió ascender a cinco años y seis meses de prisión.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). Como ha señalado esta Sala, esta intimidación ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

   En cuanto a la penalidad impuesta, en reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada ( STS 27-5-04 ).

   La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04 ).

3. Sentado lo anterior, el tribunal de instancia considera acreditado que el acusado, aprovechando que la menor se encontraba sola en el domicilio de la recurrente, practicaba los abusos sexuales sobre la misma por los que ha sido condenado, diciéndole que "no dijera nada a nadie".

   Para alcanzar la convicción del hecho probado anteriormente reseñado, el tribunal parte del propio contenido inicial de la denuncia (folios 13 y 14), en el que se hizo constar que el acusado "había amenazado a la menor con hacerle daño", pero sin concretar un mal determinado.

   La sentencia de instancia señala que la menor en el plenario relató, que lo que el condenado le indicaba era que se callase con la expresión "ssssshhhhh", así como, que el acusado le dijo que no contara lo sucedido a nadie.

   En consecuencia, entendemos que la valoración de la prueba por parte del tribunal "a quo" ha sido ajustada a las exigencias jurisprudenciales reseñadas en el anterior apartado, respecto a las características que debe tener la intimidación para configurar el subtipo agravado de abusos sexuales a menor del artículo 183.2 del Código Penal . No desprendiéndose de la prueba practicada en la instancia, que las expresiones del acusado fuesen idóneas para anular las pautas personales de comportamiento de la menor, según su libre determinación.

   Por último, en cuanto a la penalidad establecida respecto al tipo finalmente apreciado de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal , la Sala "a quo", atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados, así como a la edad de la víctima y el grado de afectación psicológica de la misma, la ha fijado en cuatro años y medio de prisión, es decir, casi un año por encima del límite mínimo de la mitad superior de la pena de prisión prevista para el tipo objeto de condena: tres años, seis meses y un día de prisión.

   Por lo expuesto, no se pone de manifiesto una desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1º de la LECrím .

   RECURSO DE Juan Pedro

El acusado, en el primer motivo de su recurso de casación sostiene que lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera que existe una manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia, así como que se consignan en los mismos conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Asimismo se sostiene que el Tribunal de instancia no se pronuncia sobre los familiares de la víctima, ni sobre los informes médicos, otorgando solo credibilidad a la víctima.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

   En cuanto a la predeterminación del fallo, esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y 1121/2003 , de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio ).

   Por último, en cuanto a la incongruencia omisiva, como ha señalado esta Sala de lo Penal (STS nº 764/2015, de 18 de noviembre ), el impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esta queja, a acudir al expediente del artículo 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado en 2009, en sintonía con el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de "presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva".

3. Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la declaración de la víctima, así como, respecto al resto de declaraciones testificales tenidas en cuenta por el tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados.

   No se establecen en el desarrollo del motivo, las expresiones jurídicas ajenas al lenguaje común, que definen los elementos del tipo delictivo de abusos sexuales sobre menor, contenidas supuestamente en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada.

   Tampoco se señalan en el motivo, los hechos probados que se contradicen entre sí, de tal manera que sean incompatibles.

   A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados de la sentencia combatida, no se desprende que existan en la misma expresiones técnico jurídicas que pudiesen considerarse determinantes de la predeteminación del fallo, así como tampoco, contradicción entre los hechos probados.

   Además, la incongruencia omisiva denunciada no se ha producido, habida cuenta que en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, se valora el testimonio de la madre y el hermano de la víctima, y se ponen en relación los mismos con la pericial obrante en las actuaciones, en orden a configurar un acervo probatorio suficiente para la Sala de instancia, que corrobora la declaración de la menor, cuyo relato ha sido en todo momento verosímil para la Audiencia Provincial de Lérida.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1º de la LECrim .

Como segundo motivo, se alega al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución .

1. Se sostiene en el recurso que se ha vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del condenado, amparado en el artículo 24.1º de la Constitución y que se le ha causado indefensión, toda vez que los razonamientos de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, respecto a la prueba practicada, suponen una auténtica apariencia de justicia que oculta un silogismo arbitrario e irracional. Se alega para fundamentar tal argumento impugnatorio, que el tribunal tan solo ha tenido en cuenta las declaraciones de la víctima y la testifical que apoyaba a la misma.

2. Como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 590/2011, de 8 de junio , la STC 21/2008, 31 de enero , recordaba que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal.

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores.

3. Sentado lo anterior, en el relato de hechos se declara como probado, que el acusado, en los meses de julio y agosto de 2014, acudía prácticamente a diario al domicilio de la Sra. Susana , en el que convivían junto a la misma la menor de doce años, Mateo ., el hijo mayor de la Sra. Susana , su esposa y la hija recién nacida de ambos.

   Asimismo, se considera acreditado por el tribunal de instancia, que en aquellas fechas y aprovechando que la menor se quedaba únicamente con su cuñada, la cual, estaba convaleciente del parto, el acusado se presentaba tres o cuatro veces al día, preguntando por la menor de 12 años, y, al menos en cuatro ocasiones, cuando la cuñada de ella estaba descansando en su habitación, el acusado la desnudó, tocándole y chupándole los pechos y genitales, rozando con su pene la vulva, hasta que eyaculaba encima de la misma, procediendo después a limpiarse con una toalla y diciéndole a Mateo . que no dijera nada a nadie, ocurriendo estos hechos algunas veces en el salón de la vivienda y otras en la habitación de la menor.

   Procede comprobar a continuación, la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo" y su debida motivación en los fundamentos jurídicos de la sentencia combatida.

   Respecto a la declaración de la víctima, el recurso cuestiona en esencia, que ésta no reúne los requisitos exigidos por esta Sala, a los que ya se ha hecho referencia anteriormente. Y en este sentido, se razona en la sentencia impugnada que nos encontramos ante una persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento por parte de la menor respecto al acusado, sin contradicciones relevantes. La Sala de instancia, en virtud del principio de inmediación, describe la declaración de la menor en el plenario como un "relato tranquilo" y que ésta indicó que el acusado, en varias ocasiones, le había desnudado, tocándole los pechos y restregándose el pene contra la vulva, hasta que eyaculaba encima de ella, limpiándose después con una toalla. También se señala por la Audiencia, que la menor manifestó que ocurría cuando su cuñada se quedaba en su habitación y que el acusado le dijo que no lo contara.

   La reseñada declaración es contrastada por el tribunal de instancia, con el resto de manifestaciones ofrecidas por la menor a lo largo del procedimiento, no observándose contradicciones relevantes que invaliden su testimonio.

   Es relevante que el tribunal de instancia contase con el informe pericial obrante a los folios 165 y siguientes de la causa, ratificado en el acto del juicio oral, en el que la trabajadora social manifestó que la menor no presenta alteraciones en la sensopercepción ni en el curso del pensamiento, no detectándose en la misma trastorno psicopatológico, considerándola un testimonio creíble y válido para elaborar un relato sobre los hechos vividos.

   Asimismo contó la Sala de instancia con la corroboración del testimonio de la menor, por la declaración testifical de su madre y de su hermano. Se hace constar por la sala sentenciadora que ambos manifestaron que veían al acusado obsesionado con la niña y que ésta les terminó contando los tocamientos y actos de contenido sexual que había cometido con ella.

   Por otra parte, el tribunal no apreció ningún ánimo espurio en la declaración de la madre, a tenor de la documental obrante a los folios 106 y siguientes de las actuaciones, que acredita que ésta no fue parte denunciada, sino testigo en la denuncia presentada en su día por el acusado frente a la asociación del Camerún.

   En definitiva, la declaración de la víctima se ha visto corroborada por un informe pericial, que consideraba creíble y válido su testimonio, habiéndose contado con las testificales de miembros cercanos de la familia de la menor, los cuales ofrecieron datos sobre la actitud del acusado con la misma, siendo las primeras personas a las que la víctima decidió contar los hechos que estaba sufriendo.

   Por todo ello, no se ha producido la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, ni se le ha causado indefensión, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, para afirmar que el recurrente condenado abusó sexualmente de la víctima.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: