ATS 813/2016, 5 de Mayo de 2016

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2016:4645A
Número de Recurso72/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución813/2016
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 11/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 18/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo, se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2015 , en la que se condenó a Maximo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión y multa de 240,12 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Maximo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Bota Vinuesa, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

  1. Alega que no hay prueba suficiente para considerar que el acusado se dedicaba al tráfico de sustancias, pues no hay dato objetivo que avale la declaración de los agentes, ya que los supuestos compradores negaron haber adquirido la sustancia que le fue incautada, y los Policías manifiestan que les "parecían" pases de droga a cambio de dinero, pero que no podían asegurarlo. La sustancia que tenía en su domicilio no es la misma que supuestamente fue vendida, y la poseía para su propio consumo.

  2. Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.

  3. En la sentencia impugnada se declara expresamente acreditado, en síntesis, que como consecuencia de diversas quejas recibidas en la Comisaría de Policía de Lugo sobre tráfico de drogas en la zona de la Plaza de Alicante de Lugo, se montó un operativo de vigilancia en el curso del cual se constató que el acusado, que tenía su domicilio en la referida plaza, se dedicaba al tráfico de sustancias. Así, se confirmaron al menos tres actos de venta: el día 29 de septiembre de 2010 vendió 0,104 gramos de heroína con una riqueza de 41,31 %; el 22 de septiembre un envoltorio de heroína con un peso de 0,053 gramos con una riqueza del 25,24 %; y el día 12 de enero de 2011 una bolsita de 0,076 gramos de heroína con una riqueza del 14,21 %. En los tres casos la droga fue intervenida a los compradores por efectivos policiales inmediatamente después de su adquisición. En registro debidamente autorizado judicialmente del domicilio del acusado, se encontraron 0,660 gramos de cannabis y 11,25 unidades de trankimacin.

En el caso basta la lectura del fundamento de derecho segundo para comprobar que las pruebas sobre las que se asienta la convicción son suficientes y para evidenciar que han sido apreciadas correctamente, pues la Audiencia no ha razonado de manera ilógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. En efecto, la Sala de instancia enuncia y analiza con detalle y rigor las pruebas de que se dispuso. Se trata de pruebas directas y materiales que acreditan de forma incontestable que el acusado aquí recurrente participaba en el tráfico de drogas que se le imputa, representada por la testifical en plenario de los agentes, quienes explicaron de forma coincidente que montaron el operativo de vigilancia en el inmueble porque tenían información de que en la Plaza de Alicante se traficaba y comprobaron que el vendedor era el acusado, destacando que observaron diversos intercambios efectuados por parte del acusado, a quien identificaron perfectamente, que hacía entrega de envoltorios y recibía a cambio dinero. Al menos en tres ocasiones interceptaron a los compradores y les incautaron el envoltorio que habían adquirido al acusado. Los agentes identifican sin duda al acusado como la persona que realizó las transacciones.

Existió, pues, prueba directa, debidamente valorado por el Tribunal y suficiente para justificar la condena de la acusada en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Esa prueba personal (la testifical directa de los agentes), confirmada por el hallazgo de la droga en poder de los compradores, fue valorada conforme a la lógica, a máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, para concluir razonablemente la participación que se atribuye al acusado en los hechos imputados.

El motivo, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.1 CP , y subsidiariamente por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

  1. Niega la realidad de los hechos que se declaran probados y, subsidiariamente, considera que, en todo caso, se debió apreciar el tipo atenuado, teniendo en cuenta la escasa cantidad de heroína de que se trata.

  2. La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída sobre el art. 368.2 CP (la figura delictiva atenuada se introdujo por L.O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

    Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

    La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la supresión mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

    Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

    Dichas sentencias siguen diciendo: "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante el tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

  3. La primera parte del motivo se construye al margen del hecho probado, en el que se afirma que el acusado se dedica a la venta de sustancias estupefacientes y se confirman, al menos, tres concretos intercambios de heroína a cambio de dinero. Actos genuinos de tráfico que encajan sin duda en el tipo penal aplicado ( art. 368.1 CP ).

    Por lo demás, y en el caso presente, no concurre el primero de los requisitos necesarios para poder aplicar el párrafo segundo del art. 368 CP , referente a la escasa entidad del hecho. El acusado (con antecedentes penales y al que se aplicó la agravante de reincidencia) se dedicaba habitualmente a la venta de dosis de heroína y de otras sustancias (las halladas en su domicilio), como lo acredita que en días distintos fueran confirmados varios actos de venta de sustancias, al interceptar a los compradores e incautarles la droga adquirida al acusado. No estamos ante un acto aislado de venta que pueda calificarse de "escasa entidad". Efectivamente, no puede apreciarse una escasa entidad del hecho atendiendo a que no estamos ante un caso de "marginalidad" (adicto que vende para procurarse su propio consumo) sino más bien ante una persona que hace de ese tráfico ilegal su modo de vida. No se trata de los supuestos excepcionales para los que está previsto el tipo atenuado, por ello se rechaza correctamente su apreciación (FD 5º).

    El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

TERCERO

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y por no resolver todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

  1. Se denuncia ausencia de valoración sobre los seguimientos realizados a los supuestos compradores, cuestionando nuevamente los testimonios de los funcionarios policiales. Añade que nada se dice en la sentencia respecto al origen del dinero aprehendido al acusado y su posible relación con la venta de droga.

  2. Es claro que no se plantean los defectos formales anunciados y que se detiene en cuestiones de valoración probatorio ajenas a los mismos y que ya han sido objeto de análisis en el motivo primero. El relato fáctico es claro y completo, describiendo exhaustivamente la conducta imputada.

No se advierte tampoco incongruencia omisiva o fallo corto, en cuanto que se da respuesta a todas las pretensiones promovidas por las partes. Respecto al dinero, la Sentencia se completa con el Auto de Aclaración de 14 de julio de 2015, en el que se incluye en el hecho probado que en el momento de su detención el acusado portaba 67,14 euros, procedentes de la ilícita actividad de tráfico y por ello se acuerda el comiso del dinero incautado.

Por ello, se ha de inadmitir el motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En su consecuencia, procede dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR