ATS 782/2016, 21 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), en el Rollo de Sala 10032/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado 35/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 10 de diciembre de 2015 , en la que se condenó a Moises , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, sin arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la compañía Clínica Sagrado Corazón, S.L. (o entidad que la haya sucedido en su personalidad jurídica) en la suma de dos millones ochocientos dieciocho mil doscientos treinta y dos euros (2.818.232 €), cantidad que desde esta fecha y hasta su completo pago devengará un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso por Moises a través de la Procuradora de los Tribunales Dña Carmen Echavarría Terroba, articulado en tres motivos: infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por la Clínica Del Sagrado Corazón, S.L, a través de la Procuradora María de la Paloma Ortiz- Cañavete Levenfeld.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, la valoración de la prueba no es lógica, racional ni congruente. No ha quedado acreditado que apropiara de las cantidades de dinero de las que disponía como administrativo en la empresa Clínica Sagrado Corazón, S.L.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. En el caso presente, para el Tribunal de instancia ha quedado perfectamente acreditado, que el acusado trabajaba como administrativo y responsable de contabilidad del área de tesorería en la empresa Clínica Sagrado Corazón, S.L., ostentando entre sus funciones, la de recoger el dinero en metálico recaudado por caja en los distintos centros de la empresa, ingresarlo en las cuentas corrientes de la misma en las entidades bancarias Cajasol y Banco de Santander, contabilizar dichos ingresos en el sistema de gestión financiera de la empresa y comprobar la correspondencia entre esos apuntes contables y los extractos de las cuentas mediante la llamada conciliación bancaria. A partir de enero de 2008 y hasta el 30 de marzo de 2011, aprovechando la disponibilidad del dinero de la empresa que le otorgaban las funciones descritas, dejó de ingresar en las cuentas bancarias de la clínica la mayor parte del metálico que recogía en los centros, haciendo así suyo un total de 2.818.232 euros a lo largo de ese período. Para disimular su conducta y dificultar su descubrimiento, el acusado, como responsable de contabilidad del área de tesorería, realizó numerosísimos asientos de traspaso de las cuentas de caja a las cuentas de banco, reflejando así ficticiamente a efectos contables unos ingresos bancarios que nunca habían tenido lugar. A ese mismo fin, manipuló reiteradamente las operaciones de conciliación bancaria.

El acusado no discute ni la descripción de las tareas laborales que se le atribuyen ni la existencia de una gran diferencia entre las cifras existentes en la contabilidad de la empresa y las que figuran en los extractos bancarios. Para la Sala de instancia, el acusado se apropió de dinero de la clínica en la que trabajaba como contable, con base en los siguientes elementos probatorios:

-La declaración de la directora de la sucursal del Banco de Santander en la que la clínica del Sagrado corazón tenía su cuenta bancaria, quien en el acto de juicio confirmó que el acusado era la única persona que efectuaba los ingresos en dicha cuenta.

-La declaración, en el acto de juicio, del Director Financiero de la Clínica del Sagrado Corazón, que era el superior directo del acusado y reconoció la existencia del descubierto contable que consta en los hechos probados. De hecho fue despedido pocos meses después de descubrirse estas operaciones.

-Las dos pruebas periciales contables ratificadas en el acto de juicio y coincidentes en resultados. Tanto la pericial judicial efectuada por la Sra. Francisca , como la encargada por la entidad querellante al perito Sr. Teodoro , revisaron exhaustivamente los movimientos de caja diarios de los distintos centros y comprobaron que en ellos se hacía constar tanto el efectivo en metálico que se entregaba a los médicos como honorarios por clientes privados, como el saldo final o suma que se entregaba al acusado. Quedaba así perfectamente detalladas las cantidades que el acusado realmente debía ingresar y que no hizo porque se iba quedando con parte de ellas.

-Estas pruebas periciales contrastan con la declaración del acusado en el acto de juicio. En ella reconoce su cargo y que realizaba tareas de contabilidad, sin embargo alegó en su descargo, que las sumas reflejadas en la contabilidad de la clínica, no correspondían a la realidad, ya que a los médicos se les pagaba en metálico sin que esas cantidades fueran recogidas en la contabilidad de la empresa y por ello las cantidades que ingresaba en las entidades bancarias eran notablemente inferiores a las que correspondían en realidad. Pero como hemos expuesto anteriormente, su versión queda contradicha con las periciales mencionadas. Por otro lado, la Sala de instancia no considera lógico que sabiendo el acusado cuál era la cantidad realmente ingresada, hiciera figurar en la contabilidad otra muy superior, sino es para disimular una desviación de fondos.

-La conversación telefónica mantenida por el acusado con el director administrativo el 19 de abril (folios 10-11), grabada por la empresa y reconocida por el acusado tras su audición en el acto del juicio, en la que, al preguntarle por el destino del dinero que falta, da respuestas evasivas y vacilantes, tratando además de implicar en los hechos -como también hizo en el acto del juicio- a un mensajero de la empresa, al que ni la jefa de admisión de la clínica, ni la directora de la sucursal del Banco Santander reconocieron en su declaración en juicio como encargado, ni siquiera ocasional, de realizar ingresos bancarios.

Finalmente, solo a efectos indiciarios, la Sala de instancia valora que el acusado dejó de asistir al trabajo en el momento de comenzar las sospechas del sobre el desajuste entre asientos contables y extractos bancarios y que en el momento de cesar el acusado como contable en la clínica, los ingresos en ésta aumentaron lo que para dicha Sala también es indicativo de que realmente desviaba las cantidades.

Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la apropiación por parte del acusado de un total de 2.818.232 euros procedentes de la recaudación de cada uno de los centros sanitarios pertenecientes a la Clínica del Sagrado Corazón.

La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 del CP

1. Según el recurrente, los hechos objeto de este procedimiento no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, ya que no concurren ninguno de los elementos del tipo.

2. La STS 1.274/2000, de 10 de Julio - ha señalado que los elementos que deben concurrir para que exista delito son los siguientes:

   1. que el sujeto activo tenga uno de los objetos típicos -esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial- en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

   2. que el objeto típico haya sido entregado al autor por cualquier título que genere la obligación de entregarlo o devolverlo, definición ésta que incluye todas las entregas que incorporan una obligación condicionada de devolver, lo que supone en la práctica, excluir únicamente aquéllos contratos o negocios que conlleven la entrega de la propiedad. Es conocida la doctrina que califica de "numerus apertus" la dicción del precepto legal, lo que ha permitido considerar que caben en el tipo aquellas relaciones jurídicas, aun de carácter complejo y/o atípico, que no encajen en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, mientras conlleven una obligación de entregar o devolver;

   3. que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, siempre con el ánimo de incorporarla a su patrimonio;

   4. que se produzca un perjuicio patrimonial.

   En esta misma línea, la STS de 11 de Abril de 2006 recuerda que en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima. Así, abusa de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida para disponer de los que no es propio, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

   Al tiempo, la STS de 29 de Mayo de 2006 establece que el artículo 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida. De un lado la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y, de otro, la llamada gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta misma resolución fija que la gestión fraudulenta -en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado- no es imprescindible la concurrencia del "animus rem sibi habendi", sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

3. En este caso consta en los hechos probados de la sentencia, que el acusado recibía en su calidad de contable y tesorero de la Clínica del Sagrado Corazón, la recaudación de los centros sanitarios por los servicios que se prestaban en los mismos. Lejos de ingresar la totalidad de las cantidades que recibía, se quedaba con parte de ellas y durante tres años, logró apropiarse de casi tres millones de euros, con el consiguiente perjuicio para la empresa en la que trabajaba.

   La subsunción de tales hechos como un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con el 74, ambos del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- es conforme a Derecho pues el acusado, según lo expuesto, hace suyo el dinero de la entidad para la que trabajaba y que tenía a su disposición por razón de su cargo con la finalidad de ingresarlo en la cuenta bancaria correspondiente; lo que no hizo.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo dela art. 849.1 de la LECRIM , por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. Como hemos dicho en la STS 171/2016, de 3 de marzo , los requisitos para la estimación de esta atenuante serán:

   1) la existencia de una dilación que sea indebida; 2) además no basta que tenga una cierta entidad sino que por exigencia legal debe ser extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, aunque ello integra una manifestación de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

   Por su parte, la STS 360/2014, de 21 de abril , con cita de otras muchas, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

   En los casos de dilaciones indebidas, la apreciación de la atenuante como muy cualificada exige que el plazo transcurrido sea manifiestamente desproporcionado, y que esa dilación sea injustificada, en relación a la más o menos complejidad de la causa, y atendiendo también a las actuaciones procesales efectuadas a lo largo de todo el procedimiento.

3. En el caso de autos, como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Décimo, la duración total de la causa de cuatro años y tres meses desde la presentación de la querella hasta la fecha de la sentencia, no puede considerarse irrazonable, teniendo en cuenta que el objeto del proceso es una apropiación indebida de cuantía millonaria, cuya investigación y acreditación ha exigido tres pruebas periciales contables y un gran volumen de documentación. Tampoco se aprecian paralizaciones en el curso del proceso, con la salvedad del año empleado por la Audiencia en resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado, y los diez meses transcurridos entre el señalamiento del juicio y su celebración. Pero estas dos paralizaciones no pueden considerarse no extraordinarias, teniendo en cuenta su naturaleza, duración y las características y complejidad de la causa. Por tanto, ni la duración total del proceso, ni la suma de los dos periodos de paralización, pueden considerarse como extraordinarios a los efectos de la concurrencia de la atenuante solicitada.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: