STS 435/2016, 20 de Mayo de 2016

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) considera que los hechos relatados en el primer párrafo del factum (descuento de pagarés con cargo a la entidad acusadora por parte del recurrente que actuaba como representante de aquélla y que hizo suyo el importe de la operación) podrían ser constitutivos de un delito de estafa; pero no de apropiación indebida; ni tampoco de administración desleal, títulos de condena que propugnaban Fiscal y acusación particular, respectivamente.

Las razones aducidas se mueven en un doble orden.

i) En cuanto al delito de apropiación indebida, porque la posesión inicial no sería legítima.

ii) En lo que respecta al delito de administración desleal, porque el perjuicio habría surgido no de la conducta del acusado, sino del pago por la entidad perjudicada del importe de los pagarés. No sería lógico -se explica- hacer depender un elemento de la tipicidad de la voluntad del sujeto pasivo del delito. Según razona la Audiencia bastaría con que la mercantil se hubiese negado a hacer frente a los pagarés para eludir el perjuicio económico, uno de los elementos requeridos por la tipicidad del delito del art. 295 (en la redacción anterior a la reforma de 2015).

iii) Un corolario de las dos premisas anteriores: la condena por el eventual delito de estafa devendría imposible por exigencias del derecho a ser informado de la acusación pues no es figura homogénea con los tipos penales blandidos por las acusaciones.

La Acusación particular se alza contra tal pronunciamiento en el único motivo de su recurso. Reclama la condena por el delito de administración desleal en armonía con su petición en la instancia.

El Fiscal se adhiere a esa pretensión, aunque introduce una matización: no procedería una condena disgregada de la ya recaída (delito de apropiación indebida derivado del empleo para usos propios de la tarjeta a cargo de una cuenta de la entidad), sino únicamente un ensanchamiento o reformulación de ésta: un único delito continuado por cuanto administración desleal y apropiación indebida son infracciones semejantes a los efectos del art. 74 CP .

Adelantemos ya que el motivo se va a estimar con la modulación introducida por el Ministerio Fiscal; aunque, a su vez, con una ligera alteración en cuanto a la punición interesada como se explicará en la segunda sentencia.

Las razones expuestas por el Tribunal a quo no convencen. Como alegan de consuno ambas acusaciones la simple emisión de esos pagarés actuando en nombre de la entidad y en ejercicio de sus facultades como administrador supone, sin necesidad de razonamientos adicionales, la asunción de obligaciones indebidas a cargo de la mercantil: estamos ya ante una de las conductas específicamente contempladas en el anterior art. 295 CP . Además, si el administrador se embolsa el dinero obtenido con el descuento de esos pagarés, monto que se recibía en calidad de administrador de la entidad, estaremos ante un delito de apropiación indebida.

La secuencia discursiva de la Audiencia quiebra en dos eslabones esenciales:

1. El descuento de pagarés no comerciales no es necesariamente una estafa causada al Banco (o entidad financiera). Para que sea estafa es necesario que el descuento se efectúe con la intención deliberada de que no se abonen y engañando a quien acepta la operación haciéndole suponer una solvencia de la entidad, inexistente pero aparentada mediante las supuestas operaciones comerciales subyacentes. Si el descuento se produce sencillamente porque la entidad bancaria (o financiera o mercantil) confía en la solvencia de la Compañía, y no hay propósito preconcebido de impago, no hay estafa.

b) En el momento en que el administrador desvía el dinero recibido por cuenta de la sociedad a fines propios se produce el perjuicio de la sociedad que queda obligada frente a terceros según la legislación mercantil especial por esos documentos, sin recibir contraprestación a cambio. No podía negarse a abonar los pagarés. Estaba obligada: habían sido expedidos por quien tenía su legítima representación y facultades para asumir esas obligaciones. El perjuicio ya se había producido. No es consecuencia de una actuación complaciente o desidiosa de la Cía: no podía con arreglo a derecho rehusar el pago, sin perjuicio de ejercitar luego las acciones (en su caso penales, como ha hecho) contra el apoderado que abusó de sus facultades en beneficio propio y en perjuicio de la entidad.

Se define así pues un delito de apropiación indebida (que no podemos valorar en cuanto no se reclama por él) y también la figura paralela (y homogénea) de administración desleal (hoy algunas manifestaciones de ambas tipologías aparecen refundidas: art. 252 CP ).

La STS 765/2013, de 22 de octubre íntegramente transcrita en el recurso y también mencionada en el informe del Ministerio Fiscal, avala esta calificación con la base de unos hechos que en lo sustancial son iguales:

"Partiendo de dicho relato, es claro que en la conducta del recurrente, que como administrador de hecho de la empresa, y sin conocimiento de los otros dos socios, autorizó el pago de facturas correspondientes a obras que no se habían efectuado, por una cantidad superior a 559.000 euros, asumiendo deudas que no eran de la empresa, y disponiendo del dinero de ésta para pagarlas, abusando notoriamente de sus funciones y perjudicando a los demás socios, puede y debe subsumirse, al menos, en el delito de administración desleal previsto y penado en el art 295 CP 95, como ha hecho el Tribunal sentenciador...

... En el caso actual es claro que si el recurrente aceptó pagar a cargo de su empresa más de quinientos mil euros que no se debían, a favor de la empresa del otro acusado, fue con ánimo de beneficiarlo, con independencia de las razones últimas por las que quisiese beneficiarlo (porque el otro acusado se encontraba en una difícil situación financiera, porque compensaba al recurrente con cantidades en metálico, porque habían mantenido una buena relación comercial, porque podía ayudarle posteriormente, etc etc), pues estas razones forman parte de los móviles últimos, que no son relevantes para el dolo. Lo relevante es que el recurrente sabía lo que hacía (beneficiar a un tercero, perjudicando a su propia empresa y a los otros dos socios de la misma, actuando con abuso de sus funciones y a espaldas de los otros socios), y quería hacerlo, por lo que la concurrencia del elemento subjetivo previsto en el tipo penal es indiscutible.

... Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP . , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

En consecuencia, en el caso actual, y con aún en el supuesto de que el recurrente pudiese haber aceptado el descuento de las facturas libradas por la empresa del otro condenado, referidas a obras no realizadas, con la finalidad de favorecer su financiación, pero sin ánimo de pérdida definitiva del dinero transferido al patrimonio de la segunda empresa, el delito de administración desleal se consuma igualmente, pues la consumación solo requiere la realización de la actividad desleal, y la consiguiente producción de un perjuicio económico evaluable".

Cita también el Fiscal con toda pertinencia la STS 78/2014, de 28 de enero .

Podría invocarse en contra de la estimación del motivo la conocida doctrina constitucional limitadora de las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias al margen de la inmediación. El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la conocida STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , 80/2013 o 120/2013 ).

La STS 370/2014, de 9 de mayo es una de las muchas de esta Sala que tomando como punto de apoyo otro nutrido grupo de sentencias constitucionales y del TEDH explica que no hay óbice alguno a esa condena ex novo en vía de recurso (en este supuesto en casación) cuando no hay alteración del hecho probado, ni nueva valoración probatoria, sino tan solo una corrección basada en cuestiones de alcance estrictamente jurídico.

La revisión desde una óptica exclusivamente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y respetuosa con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se lleva a cabo en casación en este supuesto: " la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)." ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011 , FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para una audiencia personal.

La acusación solicita la condena por el delito de administración desleal que habría de situarse autónomamente junto a la ya recaída por apropiación indebida. El Fiscal, con razón, objeta que apropiación indebida y administración desleal son comportamientos de naturaleza semejante. El compartido marco ocasional y próximo espacio temporal en que se producen los hechos que dan vida a ambas infracciones atrae la aplicación del art. 74 CP . Hay que acoger esa no desdeñable modulación. Estamos ante un único delito continuado, aunque en este caso hipotéticamente ello podría ser más gravoso por cuanto obliga a imponer la pena en su mitad superior (aunque no necesariamente: la punición separada podría arrojar un resultado más gravoso en la medida en que el delito del art. 295 contenía una penalidad alternativa de multa o prisión).

Sí queda meridianamente claro que la legislación actual (nuevo art. 252) resultaría en todo caso perjudicial, lo que -y en esto seguimos las pautas del Ministerio Fiscal- veda su proyección retroactiva. En la segunda sentencia razonaremos sobre la penalidad a imponer en concreto.

2. Recurso de Pelayo .

El primer motivo de este recurso busca cobijo en el derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE ), pero lo hace desbordando totalmente los márgenes a los que ha de ajustarse esta Sala a la hora de fiscalizar una sentencia en casación desde ese prisma. No se denuncia que la prueba sea insuficiente; o ilegítima; o inexistente; o que no esté motivada: sencillamente se procede a recoger de forma más o menos extensa el total de las declaraciones vertidas por acusado, testigos y querellante así como la documentación unida para concluir en una valoración pro domo sua y de forma tan apodíctica como poco razonada que la prueba no es suficiente.

Pretende de esa forma que se proceda en casación a una revaloración del conjunto del material probatorio. No es eso armonizable ni con el carácter extraordinario del recurso de casación ni con el contenido del derecho a la presunción de inocencia. Un motivo de casación basado en la presunción de inocencia no puede convertirse en la plataforma para una revaloración global de toda la actividad probatoria transformando la casación en un recurso de apelación.

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes, que la presunción de inocencia , además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales, pueda entenderse de cargo. Reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como consolidada.

El fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia detalla y glosa con oportunas apreciaciones la actividad probatoria que ha fundado el pronunciamiento condenatorio. Los testimonios de Gumersindo , Ruth , Lázaro y Modesto son blandidos en apoyo de la consistente convicción de la Sala.

No basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia. Esto es una obviedad. Frente al razonamiento de la Sala explicando la valoración del material probatorio, testifical y documental, no puede abrirse paso en casación el tipo de argumentación que intenta el recurrente que en último término pretende dotar de mayor credibilidad a su propia versión interesada. No es la casación marco apto para una revaloración de las declaraciones personales para lo que además es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014 : la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia). No podemos adentrarnos en el debate a que quiere arrastrarnos el recurrente: análisis pormenorizado de la prueba sustituyendo a los jueces a quibus . La discusión que el recurrente pretende introducir en casación es temática ya zanjada pues es propia de la instancia y ajena a la casación. No podemos situarnos en la posición de la Audiencia usurpándole unas labores de valoración de la prueba que la ley deposita en sus manos. Ese debate quedó ya clausurado. La sentencia razona por qué no ha considerado creíble la explicación exculpatoria del acusado.

El motivo decae.

Bajo la fórmula casacional del error facti ( art. 849.2 LECrim ), el motivo tercero invoca una pluralidad de documentos, señalados genéricamente sin indicación de particulares.

Su contenido no está en realidad contradicho por la sentencia. El recurrente los utiliza como excusa para tratar de contradecir manifestaciones de querellante y testigos lo que ya de por sí aleja su discurso de los condicionantes del art. 849.2 LECrim (lo que quiere demostrarse con el documento no debe estar contradichos por otros elementos de prueba).

Lo que persigue el recurrente no es el objetivo connatural al art. 849. 2º LECrim , sino desacreditar prueba testifical (lo que es incompatible con este motivo según su propio tenor literal: los datos fácticos que se quieren introducir no pueden estar contradicho por otros elementos de prueba) o avalar la propia versión con elementos accesorios, o debilitar las deducciones efectuadas por la Sala de instancia. Nada de eso constituye el objetivo legal de un motivo por error facti .

Además los documentos carecen de literosuficiencia: por sí mismos no demuestran ni la existencia de créditos a favor del recurrente ni que estuviese autorizado para usos particulares de la tarjeta de crédito.

Por fin las declaraciones testificales no constituyen documento a estos efectos.

El recurso desatiende las exigencias del art. 849.2º LECrim y habrá de ser desestimado.

El motivo tercero introduce un alegato por incongruencia omisiva.

Conviene advertir que no ha sido precedido como se viene exigiendo del expediente previo de integración de la sentencia previsto en el art. 161.5 LECrim .

Además constatamos que no se denuncia una incongruencia respecto de pretensiones reales, sino en relación a argumentos, que, por otra parte han sido efectivamente contestados.

En cuanto a las dilaciones indebidas solo cabe constatar que ni se solicitó esa atenuante en el escrito de defensa (folio 358 y ss.), que no se modificó en el juicio; ni se hizo referencia alguna a la misma en el informe oral final.

No es incongruencia omisiva (motivo quinto) no conceder a determinados datos la trascendencia probatoria que pretendía otorgarle la defensa Lo que sanciona con la nulidad el art. 851.3 LECrim es que alguna pretensión jurídica articulada formalmente no haya sido contestada por el Tribunal; no que determinados argumentos no hayan sido atendidos.

También este motivo está condenado al fracaso.

El cuarto motivo acude al art. 849.1 LECrim , formato que exige el más exquisito respeto al hecho probado. No se atiene a esa disciplina la argumentación desarrollada más propia de motivos anteriores. Hablar de un "asentimiento implícito" para usar la tarjeta para fines particulares sin perjuicio de su regularización a fin de año, supone completar el factum con una afirmación que se tuvo por no acreditada. Ni los condicionantes del art. 849.1 º ( art. 884.3 LECrim ) ni la naturaleza de la casación nos permiten -otra vez hay que insistir en ello- acompañar al recurrente en su desarrollo argumental o entablar un diálogo aquí sobre esa cuestión ajena a este motivo de casación que, no obstante, es bifronte, pues introduce una nueva petición con desprecio del principio de separación de motivos.

En efecto, incluyendo en ese mismo motivo lo que debiera constituir otro autónomo e independiente, se reivindica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º.

Recalca el recurrente el exceso del tiempo invertido en el enjuiciamiento (alrededor de cinco años desde el inicio de las actuaciones hasta la celebración del juicio oral y sentencia). Niega que la complejidad fuese excesiva.

Estamos ante una petición novedosa que no fue formalizada en la instancia. Esta realidad atraería para este pedimento la aplicación de la clásica doctrina de la prohibición de entablar cuestiones nuevas en casación.

Las SSTS 134/2014, de 18 de febrero , 861/2014, de 2 de diciembre 276/2013 de 18 de febrero o 381/2013, de 10 de abril , entre otras, han analizado supuestos parificables. Rememorando su doctrina, dos obstáculos surgirían para adentrarse en el tema de fondo planteado: a) estamos ante una cuestión nueva que no fue invocada en la instancia; aparece por primera vez en casación; b) en los hechos probados no se recoge la base para fundar la atenuante, siendo así que nos enfrentamos a un motivo por infracción de ley del art. 849.1 (vid . art. 884.3º LECrim ). Únicamente podemos deducir el tiempo total invertido manejando las fechas de hechos y sentencia.

1. La prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa afianzada doctrina se vertebra en dos puntos (por todas, STS 657/2012, de 19 de julio ):

- El ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas al necesario debate contradictorio en la instancia y a una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

- Ese principio general admite excepciones. La alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión es una de ellas. Otra tradicional es la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor " ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo y 707/2012, de 26 de abril ). Cuando la no invocación en la instancia merece una explicación plausible desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, debe menguar el rigor del postulado general de prohibición de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución podría considerarse incoherente reclamar a su vez la atenuante, aunque eso habría sido soslayable a través de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Nada impedía a la defensa, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la indicación expresa de que, en todo caso, se habrían producido retrasos en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. Nótese como en concreto en este procedimiento en el escrito de defensa pese a pedirse la absolución se introducía una petición condicionada referida a la atenuante de reparación del daño (folios 358 y ss) lo que es una buena muestra de esa técnica que, sin embargo, se despreció a los efectos de la atenuante de dilaciones.

No puede aducirse que se trata de materia relacionada con un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas). Ese argumento no es exacto: ya se ha producido la vulneración de ese derecho como consecuencia del proceso. Ahora se está discutiendo un tema de legalidad: si concurre o no una atenuante basada en esa lesión. La sentencia en sí no puede afectar directamente a ese derecho fundamental cuya merma ha sido ocasionada por la lentitud del proceso. Al igual que no podría acudirse a este razonamiento para hacer valer una pretensión de condena por delito de homicidio con el argumento de que al tratarse de un derecho fundamental (derecho a la vida) han de relajarse las exigencias procesales de inexcusable previa invocación; tampoco aquí la conexión mediata y no directa con el derecho fundamental permite mitigar los requisitos de orden procesal hasta hacerlos desaparecer. Es ya doctrina asumida por el Tribunal Constitucional que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad y no constitucional o de derechos fundamentales.

Pese a ello, por la primera vía apuntada podríamos soslayar ese primer obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: reclamándose una atenuante debemos entrar a examinar si concurre o no. Pero suele exigirse en esos casos la constancia en la sentencia, de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación. No concurre aquí este presupuesto: la sentencia ni refleja, ni tenía por qué hacerlo, los datos necesarios para construir una atenuante que nadie alegó. Esa apreciación lleva de la mano al segundo de los óbices procesales que aparecen en el camino para acceder al debate sobre la procedencia o no de la atenuante.

b) En ningún lugar de la sentencia, se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la procedencia o no de introducir la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º, exige partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim ). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia de la base fáctica habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina tradicional. También esta objeción podría superarse. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un claro ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1.

No es, por tanto, obstáculo procesal insalvable el señalado. Sería deseable y aconsejable que la defensa hubiese suscitado ya la cuestión en la instancia (aunque fuese con carácter subsidiario y alternativo). Pero esa omisión no se erige en muro infranqueable para su invocación en casación al estar ante una atenuante que al basarse en elementos intraprocesales permite orillar los óbices señalados.

Ahora bien, la novedosa alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar losperíodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Esta Sala no puede suplir esa carencia manifiesta zambulléndose en las diligencias.

El recurrente ni adoptó actitud alguna para activar el procedimiento ni reclamó la atenuante de dilaciones indebidas. Cuando lo hace por primera vez en casación (salvo error no se ha encontrado ninguna alusión a esa atenuante ni siquiera en el informe oral, lo que por otra parte no sería tampoco fórmula idónea para formalizar una petición expresa y oficial) no expone periodos reales de paralización sino que se limita a señalar el tiempo global que, estando lejos de lo que sería deseable, no puede catalogarse como tiempo desmesurado a la vista de las pautas habituales y teniendo en cuenta la relativa complejidad del proceso. Esos factores bastan para reputar razonable y acorde con los estándares medios el plazo invertido en el enjuiciamiento. El recurrente no ha atendido la carga de señalar los periodos de paralización no justificados y, como apunta el Fiscal, eso le priva de legitimación para invocar ahora tardíamente la atenuante.

En cualquier caso eso no impide que a la hora de individualizar la pena en la segunda sentencia tengamos en cuenta la relativa distancia temporal entre el inicio de la causa y la sentencia para fijarla en sus parámetros más bajos.

No es posible atender al motivo.

3. Costas.

Las costas del recurso de la acusación particular deben declararse de oficio al haber sido estimado. Por el contrario el acusado deberá cargar con las costas causadas por su impugnación ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. - Declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular Ruth y la la Mercantil ONA WORKS SL, contra la sentencia de nueve de abril de dos mil quince dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona seguida por un delito de apropiación indebida por estimación del único motivo de su recurso.

2. - Declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pelayo contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas.

3. -Declarar de oficio las costas relativas al recurso de la acusación particular e imponer a Pelayo el pago de las costas relativas a su recurso.

4. - Devolver a la Acusación Particular el importe del depósito legal si este se hubiese constituido .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Barcelona, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), y que fue seguida por un delito de apropiación indebida contra Pelayo se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Al dictar esta segunda sentencia tras la casación de la que provenía de la Audiencia asumimos a tenor de la ley las funciones del Tribunal de instancia en todo lo pendiente de resolver como consecuencia de la anulación, con una obvia limitación que, por otra parte, deriva de la naturaleza del motivo estimado ( art. 849.1º LECrim ): mantener en su integridad los hechos probados. Eso es compatible con la obligación de solventar las cuestiones que al no haber sido abordadas por el Tribunal de instancia en congruencia con el sentido parcialmente absolutorio de su pronunciamiento, han de resolverse por primera vez ( art. 902 LECrim ).

En este supuesto ha quedado razonado en la anterior sentencia el encaje de los hechos en el art. 295 (en la redacción anterior a la reforma de 2015).

Igualmente se ha explicado cómo tal infracción es semejante a la apropiación indebida del art. 252 por la que ya venía condenado el acusado en virtud de otros hechos lo que lleva a estimar que estamos ante un único delito continuado ( art. 74 CP ) del art. 252 en relación con el art. 249 CP y art. 295 del mismo Cuerpo Legal .

La pena a imponer será la de la infracción más gravemente penada en su mitad superior ( art. 74.1 CP ). El Fiscal acude al art. 295 que lleva aparejada una pena de prisión comprendida entre uno y cuatro años; aunque permite como alternativa la pena principal exclusiva de multa. Frente a esa penalidad optativa, el delito de apropiación indebida establece una pena única conjunta de prisión comprendida entre seis meses y tres años. ¿Cuál es la infracción más grave? La comparación en principio ha de hacerse en abstracto, aunque teniendo en cuenta el grado de ejecución y la forma de participación. En casos como el presente el intérprete puede verse sumergido en una situación de perplejidad. ¿Es más grave una pena que puede llegar a cuatro años de prisión pero que podría ser una multa frente a otra que nunca excederá de tres años, pero que será privativa de libertad inexorablemente?

Una exégesis racional y razonable conduce a realizar una estimación en concreto. En la medida en que puede manejarse la pena de multa, si in casu se hubiese optado por esa penalidad, para castigar la continuidad habrá que acudir a la infracción que solo contempla como posible una pena privativa de libertad (en este caso la apropiación indebida). Si no se llegaría a la paradoja de que precisamente por el hecho de que la apropiación indebida va acompañada de otra infracción se vería mitigada la penalidad. Por el contrario si se va a optar por la pena privativa de libertad habrá que estar a la que tiene un tope más elevado, en este caso la administración fraudulenta que compartiendo igual mínimo (seis meses) puede llegar hasta un total de cuatro años (uno por encima del máximo de la apropiación indebida).

Por tanto siendo correcta la opción penológica del Fiscal (mitad superior de la pena privativa de libertad del delito de administración fraudulenta: dos años y tres meses de prisión), aquí vamos a optar (en atención a la posibilidad de la pena pecuniaria) por la pena de la apropiación indebida fijándola en su mitad superior. Llegamos así a una pena en concreto de un año y nueve meses de prisión, individualización en la que tenemos en cuenta los retrasos padecidos por la causa.

Las indemnizaciones habrán de incrementarse en congruencia con estas variaciones.